美英數(shù)據(jù)互通協(xié)議的戰(zhàn)略意圖、影響及對策建議

張茉楠

當(dāng)前，國家間數(shù)據(jù)資源爭奪和保護(hù)不斷升級，“長臂管轄”原則、法律“域外效力”等擴(kuò)張數(shù)據(jù)管轄權(quán)的制度一再出現(xiàn)，全球跨境數(shù)據(jù)流動近20年相對穩(wěn)定的國際規(guī)則制度被不斷推倒重建，進(jìn)入了新的動蕩變革時期。近期，美英簽署“史上首份”雙邊數(shù)據(jù)互通共享協(xié)議，這將對中國乃至全球數(shù)據(jù)治理體系及國家數(shù)據(jù)主權(quán)產(chǎn)生廣泛而深遠(yuǎn)的影響，中國應(yīng)采取戰(zhàn)略措施加強(qiáng)數(shù)據(jù)管轄，積極維護(hù)國家數(shù)據(jù)主權(quán)。

一、美英簽署“史上首份”數(shù)據(jù)互通協(xié)議

10月3日，美國司法部長Bill Barr與英國內(nèi)政大臣Priti Patel簽署了一項新協(xié)議。該協(xié)議將消除法律障礙，允許兩國執(zhí)法機(jī)構(gòu)直接獲取對方科技公司比如臉書、谷歌、推特等的用戶、通信數(shù)據(jù)，以便更迅速地調(diào)查恐怖主義及其他嚴(yán)重的刑事罪行。

新協(xié)議是根據(jù)美國2018年設(shè)立的《云法案》邁出的第一步。盡管協(xié)議尚未包含禁止科技企業(yè)加密數(shù)據(jù)的權(quán)力，比如端對端加密，即僅有通信的兩方能夠看到數(shù)據(jù)的加密功能，但根據(jù)協(xié)議條款，在獲得適當(dāng)?shù)姆ㄔ菏跈?quán)之下，執(zhí)法部門可通過“長臂管轄”直接向?qū)Ψ絿业目萍脊菊埱蟠嫒‰娮訑?shù)據(jù)，將時間縮短至幾周或幾天，不必再通過可能耗時數(shù)年的政府流程。而此前兩國只能通過政府層面的“共同法律援助”（MLA）機(jī)制為本國執(zhí)法部門申請數(shù)據(jù)，往往需要花費半年至兩年時間。這份雙邊協(xié)議如同樣本，美國將可廣泛同各國簽署。

二、賦予美國數(shù)據(jù)“長臂管轄權(quán)”的《云法案》

2013年“斯諾登事件”推動了美國將數(shù)據(jù)跨境流動納入政治議題，與國家安全、網(wǎng)絡(luò)安全、隱私保護(hù)等政策緊密掛鉤，加劇了各國政府間在網(wǎng)絡(luò)空間的戰(zhàn)略博弈與數(shù)據(jù)資源爭奪。美國一方面在國際上大力推行跨境數(shù)據(jù)自由流動政策，主張數(shù)據(jù)本地化是一種貿(mào)易壁壘和不正當(dāng)競爭行為，通過制定相關(guān)法律法規(guī)為合法調(diào)取并存儲他國境內(nèi)數(shù)據(jù)提供制度保障;另一方面，通過“長臂管轄”擴(kuò)大國內(nèi)法域外適用的范圍，以滿足新形勢下跨境調(diào)取數(shù)據(jù)的需要。《云法案》正是加強(qiáng)美國政府獲取海外存儲數(shù)據(jù)權(quán)力的體現(xiàn)。2018年3月，美國總統(tǒng)特朗普簽署了加強(qiáng)跨境數(shù)據(jù)流動的政府監(jiān)管的《澄清境外數(shù)據(jù)的合法使用法案》，即《云法案》。該法案對1986年出臺的《存儲通信法》（SCA）進(jìn)行了重新修正，將使聯(lián)邦執(zhí)法部門能夠強(qiáng)制位于美國的電子通信或遠(yuǎn)程計算服務(wù)提供商披露其擁有、保管或控制的要求數(shù)據(jù)，無論數(shù)據(jù)是否存儲在美國或外國都賦予美國政府調(diào)取存儲于他國境內(nèi)數(shù)據(jù)的合法權(quán)力，為獲取他國數(shù)據(jù)掃清制度性障礙，建立了一個可以繞過數(shù)據(jù)所在國監(jiān)管機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)調(diào)取機(jī)制，將美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法效力實質(zhì)性地擴(kuò)展至數(shù)據(jù)所在國，這也在很大程度上改變了全球數(shù)據(jù)主權(quán)的游戲規(guī)則。

該法案有幾大顯著特點：一是美國政府可以根據(jù)數(shù)據(jù)的重要性和影響程度不同，對一些重要行業(yè)、重點領(lǐng)域或安全敏感的數(shù)據(jù)實施禁止或限制出境管理;二是該法案采取的是“數(shù)據(jù)控制者”標(biāo)準(zhǔn)，打破了“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，允許調(diào)取不在美國境內(nèi)的電信服務(wù)或遠(yuǎn)程計算機(jī)服務(wù)的提供者控制、監(jiān)管的數(shù)據(jù);三是法案對數(shù)據(jù)調(diào)取行為的抗辯設(shè)置嚴(yán)格的條件，僅包括目標(biāo)對象不是“美國人”且不在美國居住，披露內(nèi)容的法律義務(wù)將給服務(wù)提供者帶來違反外國法律的實質(zhì)性風(fēng)險。為此，《云法案》精妙地設(shè)計了一套打破各國數(shù)據(jù)本地化政策屏障的框架。

第一類：數(shù)據(jù)核心區(qū)。美國國內(nèi)數(shù)據(jù)或者涉及到“美國人”的數(shù)據(jù)屬于核心區(qū)，嚴(yán)格掌握在美國法管轄之下，并受到隱私權(quán)保護(hù)，其他任何國家都不能單方面獲取該數(shù)據(jù)。

第二類：數(shù)據(jù)合作區(qū)。法案提出美國與“合格外國政府”基于“禮讓”進(jìn)行數(shù)據(jù)信息交換，允許這些國家的執(zhí)法機(jī)關(guān)獲得美國公司的境外數(shù)據(jù)，以換取美國獲得該國公司境外數(shù)據(jù)的權(quán)力。同時，當(dāng)美國政府在這些國家獲取信息時，信息提供者可以向美國法院提出撤銷或修改動議，以違反該國家的相關(guān)法律為由拒絕提供該信息或數(shù)據(jù)。

第三類：數(shù)據(jù)自由區(qū)。即“非合格外國政府”的信息和數(shù)據(jù)，只要與美國產(chǎn)生“最底限度聯(lián)系”，就完全處于美國的司法管轄之下。美國政府可以隨心所欲獲取相關(guān)信息，該國法律對這些信息的保護(hù)無法成為信息提供者拒絕提供信息的司法抗辯理由。

由此可見，《云法案》拋開了傳統(tǒng)的雙邊或多邊司法協(xié)助條約，單方面賦予美國政府對全球絕大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)的“長臂管轄權(quán)”，該做法不僅損害了數(shù)據(jù)所在國對其境內(nèi)數(shù)據(jù)的管轄權(quán)，加劇了當(dāng)前國家間與數(shù)據(jù)有關(guān)的司法主權(quán)沖突，也對于強(qiáng)調(diào)“隱私保護(hù)”乃至“數(shù)字主權(quán)”的國家構(gòu)成了極大挑戰(zhàn)。其他國家要調(diào)取存儲在美國的數(shù)據(jù)，則必須通過美國“合格外國政府”審查，需滿足美國所設(shè)定的人權(quán)、法治和數(shù)據(jù)自由流動標(biāo)準(zhǔn)。從法案設(shè)置的一系列條件來看，可能將對中國數(shù)據(jù)主權(quán)造成較大沖擊。

三、推動建立以美國為核心的全球數(shù)據(jù)霸權(quán)體系

一直以來，美國都是“以數(shù)字自由主義”為名，行使“數(shù)字保護(hù)主義”甚至“數(shù)字霸權(quán)主義”之實。隨著中美在高科技領(lǐng)域的競爭演化趨勢，地緣政治因素對跨境數(shù)據(jù)流動政策的影響將進(jìn)一步加大，以“國家安全”關(guān)切為核心的“重要敏感數(shù)據(jù)”也成為跨境流動限制重心。當(dāng)前，為進(jìn)一步擴(kuò)展在全球的數(shù)據(jù)霸權(quán)，美國正加緊與其領(lǐng)導(dǎo)的多國情報聯(lián)盟“五眼聯(lián)盟”構(gòu)筑“數(shù)據(jù)同盟體系”，強(qiáng)化以“國家安全”為主要考量的數(shù)據(jù)跨境流動政策的價值取向。

此外，美、歐、日正聯(lián)手試圖著手制定跨國數(shù)據(jù)流通規(guī)則，構(gòu)建基于“共同理念”的“數(shù)據(jù)流通圈”。今年二十國集團(tuán)（G20）大阪峰會期間，日本商議與美國商務(wù)部、美國貿(mào)易代表辦公室和歐洲委員會等機(jī)構(gòu)從2019年開始啟動制度設(shè)計，具體議題包括允許個人和產(chǎn)業(yè)數(shù)據(jù)的相互轉(zhuǎn)移;嚴(yán)格限制向個人信息保護(hù)體制不完善的國家轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù);對違反要求的企業(yè)處以罰款，進(jìn)而打造美、日、歐互認(rèn)的數(shù)據(jù)共同體，建立以西方為中心的跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則框架，數(shù)據(jù)同盟可以意識形態(tài)和政治制度劃線，形成明確指向中國、俄羅斯等國的排他性體系，并可能將在美國及其全球性同盟安全網(wǎng)絡(luò)中發(fā)揮重要作用。

四、維護(hù)中國數(shù)據(jù)主權(quán)與國家安全的路徑與建議

面對美國等主要大國借助數(shù)據(jù)戰(zhàn)略尤其是法律制度設(shè)計強(qiáng)化數(shù)據(jù)治理、數(shù)據(jù)資源控制的新態(tài)勢，我國應(yīng)立足于維護(hù)數(shù)據(jù)主權(quán)的立場，全面加強(qiáng)國家整體數(shù)據(jù)安全治理能力，打造全球數(shù)據(jù)安全高地，以掌握數(shù)據(jù)跨境流動合作的話語權(quán)和主動權(quán)。為此，應(yīng)統(tǒng)籌處理好三大關(guān)系：一是數(shù)據(jù)的“出”與“入”，二是跨境數(shù)據(jù)流動管理的“寬”與“嚴(yán)”，三是數(shù)據(jù)治理中的“集中”與“分散”。加快形成以法律形式明確重要數(shù)據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、基本范圍、保護(hù)措施、管理體制和主體責(zé)任等戰(zhàn)略管理體系。

首先，建立完善數(shù)據(jù)保護(hù)法律體系。深入貫徹落實《網(wǎng)絡(luò)安全法》，加快開展《數(shù)據(jù)安全法》《跨境數(shù)據(jù)流動管理辦法》等專項法律法規(guī)和政策的制修訂，明確國家各部委監(jiān)管職權(quán)范圍。加強(qiáng)數(shù)據(jù)泄露威脅情報共享與溯源能力，打造龍頭企業(yè)與政府機(jī)構(gòu)之間的快速生態(tài)協(xié)同系統(tǒng)，對國家安全構(gòu)成重大威脅的數(shù)據(jù)泄露事件，綜合利用外交、信息、軍事、經(jīng)濟(jì)、情報以及執(zhí)法等力量，對其進(jìn)行威懾和打擊，懲罰惡意網(wǎng)絡(luò)行為者。

其次，建立健全行業(yè)數(shù)據(jù)分級分類制度。國家對數(shù)據(jù)建立區(qū)分機(jī)制，制定完善行業(yè)數(shù)據(jù)跨境流動分級分類的指導(dǎo)目錄、等級保護(hù)條例和管理細(xì)則，與現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)安全和數(shù)據(jù)安全管理體系做好銜接。針對不同類型的數(shù)據(jù)實施不同強(qiáng)度的治理管轄，將重要敏感數(shù)據(jù)納入到基礎(chǔ)設(shè)施保護(hù)范疇。加強(qiáng)在能源、電力、制造、交通、通信、金融等涉及關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施以及重要工業(yè)裝備領(lǐng)域，制定數(shù)據(jù)分類管理制度、跨境數(shù)據(jù)流動合同監(jiān)管制度、安全風(fēng)險評估制度。同時，在保護(hù)自身數(shù)據(jù)主權(quán)基礎(chǔ)上，也可以尋求對數(shù)據(jù)本地化原則進(jìn)行一定突破，如在反恐、跨國走私犯罪、金融犯罪等領(lǐng)域，提供較為便利的可獲得本地數(shù)據(jù)的途徑，適當(dāng)允許部分非敏感數(shù)據(jù)的非本地化。

第三，將跨境數(shù)據(jù)流動嵌入貿(mào)易投資協(xié)定中。當(dāng)前考慮到短期內(nèi)各國無法形成相互協(xié)調(diào)的數(shù)據(jù)流動政策體系，因此，可以把跨境數(shù)據(jù)流動政策嵌入雙、多邊的貿(mào)易投資談判之中。在國與國之間、區(qū)域與區(qū)域之間體現(xiàn)出多樣性、靈活性，形成不同解決方案。我國應(yīng)當(dāng)充分利用“一帶一路”國際合作倡議等契機(jī)，在完善國內(nèi)規(guī)則基礎(chǔ)上，由國家網(wǎng)信部門負(fù)責(zé)牽頭，統(tǒng)籌外交部、商務(wù)部等相關(guān)部門以及主要龍頭科技企業(yè)，啟動跨境數(shù)據(jù)流動對外合作工作推進(jìn)機(jī)制。在當(dāng)前各種雙邊、多邊貿(mào)易談判中，增加數(shù)據(jù)跨境流動的談判內(nèi)容，在加強(qiáng)統(tǒng)籌前提下，實現(xiàn)數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則的統(tǒng)一。

第四，探索構(gòu)建數(shù)據(jù)港、數(shù)據(jù)海關(guān)等特殊功能區(qū)。通過經(jīng)濟(jì)、法律、技術(shù)、管理、國際規(guī)則等多種手段，建立健全數(shù)據(jù)跨境取證、域外管轄等的國際協(xié)調(diào)機(jī)制?？煽紤]利用特定區(qū)域，如上海自貿(mào)區(qū)、海南自貿(mào)區(qū)、深圳中國特色社會主義先行示范區(qū)等制度創(chuàng)新優(yōu)勢，探索建立開放、透明且可操作的跨境數(shù)據(jù)流動監(jiān)管體系，通過在特定區(qū)域建立數(shù)據(jù)跨境流動自由區(qū)，吸引涉及數(shù)據(jù)跨境業(yè)務(wù)的一批企業(yè)入駐，從技術(shù)和政策等方面完善跨境數(shù)據(jù)流動的解決方案，推動建設(shè)全球數(shù)據(jù)港。

最后，推動制定跨境數(shù)據(jù)流動的國際治理框架。在各國紛紛主張數(shù)據(jù)主權(quán)情況下，特別是美國歐盟等實施“長臂管轄”對傳統(tǒng)國際執(zhí)法協(xié)作體系構(gòu)成沖擊的大背景下，應(yīng)設(shè)計符合國家利益和中國企業(yè)全球化戰(zhàn)略的執(zhí)法數(shù)據(jù)調(diào)取方案，積極與各國建立雙邊-多邊的數(shù)據(jù)執(zhí)法調(diào)取協(xié)議，推動建立國際執(zhí)法協(xié)作條件和框架，解決數(shù)據(jù)管轄沖突。◆

（作者為中國國際經(jīng)濟(jì)交流中心美歐所首席研究員）