園藝種植領(lǐng)域公知常識使用的注意事項

李瑩

園藝種植領(lǐng)域公知常識使用的注意事項

李瑩

（國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作天津中心，天津 300000）

在園藝種植領(lǐng)域?qū)＠麑嵸|(zhì)審查過程中，經(jīng)常涉及公知常識的使用。從園藝種植領(lǐng)域公知常識的認(rèn)定、舉證及核實三個方面入手，擬結(jié)合正反兩方面案例進(jìn)行分析，以期為審查員在專利實質(zhì)審查時對公知常識使用提供指導(dǎo)建議。

公知常識；園藝種植；專利審查；技術(shù)門檻

公知常識是知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)者們耳熟能詳?shù)脑~匯，其在發(fā)明專利的創(chuàng)造性評述時經(jīng)常被使用。目前，中國專利法律法規(guī)對公知常識并沒有明確的界定，僅僅進(jìn)行了舉例說明，《專利審查指南》第二部分第四章的3.2.1.1記載：所述區(qū)別特征為公知常識，例如，本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段，或教科書或者工具書等中披露的解決該重新確定的技術(shù)問題的技術(shù)手段[1]。在專利實質(zhì)審查過程中，公知常識的使用容易造成糾紛，尤其在園藝種植領(lǐng)域，它是圍繞植物整個生長過程進(jìn)行的發(fā)明創(chuàng)造，技術(shù)門檻低，技術(shù)方案通常較為簡單易懂，審查員在進(jìn)行創(chuàng)造性判斷時容易主觀臆斷地直接將發(fā)明點(diǎn)的相關(guān)聯(lián)的特征認(rèn)定為本領(lǐng)域的慣用手段，是公知常識濫用的重災(zāi)區(qū)，公知常識的濫用嚴(yán)重影響了專利審查的質(zhì)量和效率。本文從園藝種植領(lǐng)域公知常識的認(rèn)定、舉證及核實三個方面入手，擬結(jié)合具體案例進(jìn)行分析，為審查員在專利實質(zhì)審查時對公知常識使用提供建議，從而提高專利審查效率。

1 公知常識認(rèn)定及舉證

通過對專利審查相關(guān)法律法規(guī)的理解可以得出，公知常識的范圍界定通常包括四個方面：①眾所周知的事實；②該技術(shù)領(lǐng)域中由于被廣泛使用而為所屬技術(shù)領(lǐng)域技術(shù)人員普遍知曉的技術(shù)；③記載在所屬技術(shù)領(lǐng)域和通用領(lǐng)域的教科書、工具書、技術(shù)書冊中的知識；④在技術(shù)快速更新的領(lǐng)域，記載于文獻(xiàn)中為所屬領(lǐng)域技術(shù)人員廣泛知曉的知識。園藝種植領(lǐng)域案件與日常生活息息相關(guān)，造成了審查員在創(chuàng)造性評述時認(rèn)定區(qū)別特征是否為公知常識時常帶有嚴(yán)重的主觀色彩，容易將技術(shù)特征割裂，脫離技術(shù)手段所解決的技術(shù)問題，只關(guān)注技術(shù)手段本身而忽略了區(qū)別特征在整個技術(shù)方案中的作用，降低了專利審查質(zhì)量。另外，值得注意的是，公知常識的認(rèn)定應(yīng)從發(fā)明的整體出發(fā)，在區(qū)別特征及其所解決的技術(shù)問題被認(rèn)定為公知常識的前提下，如果區(qū)別特征是與發(fā)明點(diǎn)密切相關(guān)的技術(shù)手段，應(yīng)使用對比文件證據(jù)；如果區(qū)別特征是與發(fā)明點(diǎn)關(guān)聯(lián)度小的技術(shù)手段，可提供公知常識證據(jù)進(jìn)行佐證。

審查員在審查意見通知書中引用的本領(lǐng)域的公知常識應(yīng)當(dāng)是確鑿的，如果申請人對審查員引用的公知常識提出異議，審查員應(yīng)當(dāng)能說明理由或提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明[1]。從該規(guī)定可以看出，公知常識的使用有兩種方式：①僅以說理的方式證明是公知常識；②提供公知常識證據(jù)[2]。第一種方式采用直接說理的方式否定創(chuàng)造性，只有在申請人有異議的情況下才需要提供和補(bǔ)充公知常識的證據(jù)。園藝種植領(lǐng)域與生活息息相關(guān)，容易操作性導(dǎo)致審查員在審查過程中往往采用說理的方式證明該區(qū)別特征是公知常識，這種情況增加了審查員主觀認(rèn)定的空間，降低通知書效能及專利審查效率。因此，在專利實質(zhì)審查過程中，應(yīng)強(qiáng)化證據(jù)意識，采用提供相關(guān)公知常識證據(jù)的方式，增加通知書說服力。另外，對于眾所周知的事實、自然規(guī)律、定理及法律法規(guī)規(guī)定或者已知事實和日常經(jīng)驗法則推出的另一事實，審查員可以不提供證據(jù)。

2 公知常識證據(jù)的核實

通過公知常識證據(jù)的核實，判斷公知常識認(rèn)定和使用是否正確。在實質(zhì)審查過程中，往往申請人不同意審查員所認(rèn)定的公知常識，此時要對所提供的公知常識證據(jù)進(jìn)行核實。

對于公知常識的核實，可以從技術(shù)問題和技術(shù)效果兩方面進(jìn)行充分考量[3]。首先，根據(jù)區(qū)別特征重新確定技術(shù)問題，重新確定的技術(shù)問題與該區(qū)別特征在公知常識證據(jù)中所解決的技術(shù)問題的異同，來判斷本領(lǐng)域技術(shù)人員能否容易想到采用該區(qū)別特征去解決重新確定的技術(shù)問題，從而核實公知常識認(rèn)定和舉證是否正確。其次，要考慮區(qū)別特征在整個發(fā)明中的技術(shù)效果。確定區(qū)別特征應(yīng)用在最接近的現(xiàn)有技術(shù)中所產(chǎn)生的技術(shù)效果與在公知常識證據(jù)中所產(chǎn)生的技術(shù)效果是否相同，從而核實公知常識認(rèn)定和舉證是否正確。因此，在公知常識證據(jù)的核實時，要充分理解發(fā)明，從整體上把握發(fā)明構(gòu)思，結(jié)合技術(shù)手段所解決的技術(shù)問題、產(chǎn)生的技術(shù)效果三個素慮，確保公知常識使用的正確性。

3 案例分析

現(xiàn)結(jié)合園藝種植領(lǐng)域案例，從正反兩方面對公知常識的使用進(jìn)行深入剖析。

3.1 案例1

3.1.1 案情介紹

權(quán)利要求1，一種大田袋栽羊肚菌的高產(chǎn)方法，包括以下步驟：①選取編織袋，并在編織袋上開透氣孔；②在編織袋內(nèi)鋪設(shè)一層大田土，在編織袋內(nèi)大田土的邊緣播種羊肚菌菌種；③重復(fù)步驟②直至填滿編織袋；④將上述種植有羊肚菌菌種的編織袋放置在大田內(nèi)培育即可。本發(fā)明所要解決的技術(shù)問題是大田羊肚菌栽培容易板結(jié)，導(dǎo)致透氣不良缺氧的問題，關(guān)鍵技術(shù)手段是將開孔的編織袋放入大田中培養(yǎng)，說明書中記載的技術(shù)效果是袋裝栽培，有效避免了大田種植初期蟲害導(dǎo)致的羊肚菌生長過程中缺氧的問題，同時編制袋上開有透氣孔，增加了出菇的面積。

3.1.2 審查過程

審查員經(jīng)過檢索，檢索到公開部分技術(shù)特征的室外畦床培育羊肚菌的方法作為對比文件1，并結(jié)合在大田商業(yè)化栽培方法作為對比文件2發(fā)出了第一次審查意見通知書（簡稱一通）評述了本申請的創(chuàng)造性，認(rèn)為在“編制袋上開通氣孔”能夠解決袋內(nèi)菌絲通氧的技術(shù)問題是本領(lǐng)域公知常識，是本領(lǐng)域技術(shù)人員為了增加編織袋的透氣性，使得外界空氣通過編織袋滲入內(nèi)部而在編織袋上開透氣孔是本領(lǐng)域的常用技術(shù)手段。申請人在答復(fù)一通時將從屬權(quán)利要求3合并入權(quán)利要求1中，權(quán)利要求3記載“所述步驟①中透氣孔的直徑為2～3 cm，相鄰?fù)笟饪字g的距離為2～3 cm”，并列了兩個爭辯點(diǎn)：①在編織袋內(nèi)播種羊肚菌菌種，然后就地直立放置到大田內(nèi)培育，能夠增加羊肚菌的產(chǎn)量；②透氣孔不僅可以透氣，還可以出菇。針對第一爭辯點(diǎn)，審查員認(rèn)為將編制袋栽的羊肚菌拿到大田培育不需要克服技術(shù)上的困難，效果可以預(yù)料，采用說理的方式進(jìn)行舉證；針對第二爭辯點(diǎn)，審查員結(jié)合自己的審查經(jīng)驗及日常見聞堅持認(rèn)為透氣孔既可以透氣也可以出菇是本領(lǐng)域的公知常識，并提供公知常識證據(jù)進(jìn)行佐證[4]。

工具書中記載：通氣發(fā)菌，所刺的孔也是出菇孔。據(jù)此，審查員發(fā)出了第二次審查意見通知書（簡稱“二通”）。

針對審查員發(fā)出的“二通”，申請人不同意審查員所進(jìn)行的公知舉證，依然堅持其所爭辯的將開有孔的袋栽羊肚菌放入大田中是非顯而易見的。對于申請人的二次爭辯，審查員核實公知常識證據(jù)。首先，針對工具書舉證，工具書里的“刺孔，可以通氣也可以出菇”是在接種、發(fā)菌時期，由于缺氧、空間等條件限制需要脫袋處理，才可以長成大的子實體，現(xiàn)有技術(shù)顯示發(fā)菌時所刺的孔直徑在1～3 mm，而本發(fā)明的透氣孔設(shè)置為2～3 cm，可以達(dá)到直接長成大的子實體的目的，二者的直徑數(shù)量級差距較大，前者所處的菇是菌絲，后續(xù)子實體培養(yǎng)時仍需要脫袋出菇；而后者所處的菇是子實體，免去脫袋工藝。針對說理舉證，審查員認(rèn)為袋栽羊肚菌放入大田中是常規(guī)技術(shù)手段，不需要克服技術(shù)困難，審查員將技術(shù)特征割裂，導(dǎo)致每一個技術(shù)特征采用常用技術(shù)手段評述，而忽略了技術(shù)方案整體所達(dá)到的技術(shù)效果。本發(fā)明既可以有效避免大田種植初期蟲害導(dǎo)致的羊肚菌生長過程中缺氧的問題，同時編制袋上開有透氣孔，不僅能使菌絲在透氣孔周圍蔓延生長形成菌核和出菇圈，增加了出菇的面積，最終案例走向授權(quán)。

3.1.3 案例反思

該案例是園藝種植領(lǐng)域的典型案例，技術(shù)方案簡單、容易理解，審查員在創(chuàng)造性評判時，更容易增加主觀色彩。首先，在公知常識認(rèn)定和舉證環(huán)節(jié)，審查員將技術(shù)方案的技術(shù)特征割裂為編織袋栽培、大田栽培，編織袋開出菇孔，認(rèn)為各個特征均是本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)手段，沒有從整體發(fā)明構(gòu)思出發(fā)，忽略了技術(shù)方案整體所達(dá)到的技術(shù)效果，屬于公知常識認(rèn)定錯誤，同時提供了工具書進(jìn)行了舉證，但是審查員只考慮技術(shù)手段本身，忽略了技術(shù)手段所解決的技術(shù)問題。在公知常識證據(jù)核實環(huán)節(jié)，審查員綜合考慮了技術(shù)手段、技術(shù)問題和技術(shù)效果。研究發(fā)現(xiàn)，書編織袋開孔是為了透氣，出菌絲，而本申請所限定了孔的大小所解決的技術(shù)問題是均勻出菇，二者解決的技術(shù)問題不一樣，產(chǎn)生的技術(shù)效果不同，公知常識認(rèn)定和舉證錯誤，導(dǎo)致授權(quán)周期延長、通知書效能降低，影響了專利審查效率。

3.2 案例2

3.2.1 案情介紹

權(quán)利要求1，一種南蒼術(shù)育苗方法包括如下步驟：①育苗田選擇；②底肥；③整地，廂面呈龜背形，四周開好排水溝；④土壤處理；⑤種子處理，選取飽滿的蒼術(shù)種子為育苗種，溫水浸至種子膨大；⑥播種，每年3月底至4月初，在整好的苗床上按行距20～24 cm挖淺溝，溝深2～3 cm，播量為5～6千克/畝，將種子與草木灰拌勻，均勻撒入溝內(nèi)，蓋細(xì)土3～5 cm，其上覆蓋8～10 cm稻草，出苗后揭去。

本發(fā)明的發(fā)明構(gòu)思是對南蒼術(shù)育苗方法的各步驟進(jìn)行優(yōu)化，主要解決的技術(shù)問題是蒼術(shù)對環(huán)境要求嚴(yán)格、產(chǎn)量低的問題，依據(jù)說明書的撰寫本發(fā)明的智慧貢獻(xiàn)在于對南蒼術(shù)育苗的施肥、生長環(huán)境進(jìn)行改造，從而提高產(chǎn)量。

3.2.2 審查過程

審查員檢索到對比文件1公開了一種南蒼術(shù)的育苗方法，并具體公開了育苗地選擇腐殖質(zhì)含量高、疏松、排水良好的沙壤土，底肥以土雜肥、廄肥等為主，并在整地時撒施。在此基礎(chǔ)上，審查員檢索到公開了南蒼術(shù)種植在整地時均勻施肥，并將土壤進(jìn)行翻耕，栽種前淺耕、耙碎、整平開廂，保證畦面呈龜背形，且在四周開好排水溝的對比文件2，同時認(rèn)定進(jìn)行沼液浸種、草木灰拌種均是本領(lǐng)域的公知常識。采用對比文件1和對比文件2的結(jié)合評述本申請的創(chuàng)造性。申請人答復(fù)一通時主要爭辯點(diǎn)是通過沼液浸泡后，再將種子與草木灰拌勻達(dá)到有利保溫、保濕，利于種子萌發(fā)的目的，沼液浸泡種子和草木灰拌種共同處理種子不是本領(lǐng)域的公知常識。

針對申請人的爭辯，審查員從整個技術(shù)方案進(jìn)行分析，認(rèn)為沼液浸種和草木灰拌種均不是解決技術(shù)問題的關(guān)鍵技術(shù)手段，站位本領(lǐng)域技術(shù)人員進(jìn)行補(bǔ)充檢索，提供證據(jù)佐證：沼液浸種可以達(dá)到芽齊、芽壯，成苗率高，根系發(fā)達(dá)，長勢旺，抗寒、抗病的效果，使用沼液浸種，濾去清水，然后用草木灰拌勻?qū)儆诒绢I(lǐng)域的慣用手段[5]。本案二通后視撤。

3.2.3 案例反思

該案權(quán)利要求體現(xiàn)了園藝植物栽培領(lǐng)域?qū)＠暾堉械湫偷淖珜懛绞?，其根?jù)植物的生長發(fā)育進(jìn)程依序撰寫。審查員根據(jù)說明書的記載，充分理解發(fā)明，在公知常識認(rèn)定和舉證時，從整體上把握發(fā)明構(gòu)思，對關(guān)鍵技術(shù)手段“施肥和生長環(huán)境進(jìn)行改造”提供對比文件證據(jù)，強(qiáng)化證據(jù)支撐，對與發(fā)明點(diǎn)關(guān)聯(lián)性低的技術(shù)手段“沼液浸泡種子和草木灰拌種”公知常識評述，并堅持將技術(shù)手段“沼液浸泡種子和草木灰拌種”與所解決的芽齊、芽壯的技術(shù)問題結(jié)合在一起綜合考慮。針對申請人爭辯的“沼液浸泡種子和草木灰拌種共同處理種子”，充分考慮技術(shù)手段、產(chǎn)生的技術(shù)問題和技術(shù)效果三個方面因素，提供工具書進(jìn)行公知常識舉證，增加說服力，提高審查效率。

4 公知常識使用的注意事項

本文現(xiàn)結(jié)合園藝種植領(lǐng)域案例，從正反兩方面對公知常識的使用進(jìn)行深入剖析，總結(jié)園藝種植領(lǐng)域?qū)＠麑彶閯?chuàng)造性評判中公知常識使用需注意的問題如下。

4.1 整體把握發(fā)明構(gòu)思，強(qiáng)化證據(jù)支撐

充分理解發(fā)明，重點(diǎn)了解發(fā)明要解決的技術(shù)問題、解決該技術(shù)問題所采用的關(guān)鍵技術(shù)手段，從整體上把握發(fā)明構(gòu)思，避免特征割裂。在區(qū)別特征及其所解決的技術(shù)問題被認(rèn)定為公知常識的前提下，對于和發(fā)明點(diǎn)關(guān)聯(lián)度高，或在說明書中明確記載了具有效果和作用的技術(shù)特征給予對比文件證據(jù)支撐，增加說服力；對于說明書沒有明確記載技術(shù)特征所產(chǎn)生的技術(shù)效果，或者本領(lǐng)域技術(shù)人員分析和發(fā)明點(diǎn)關(guān)聯(lián)度低的技術(shù)手段可認(rèn)定為公知常識，必要時進(jìn)行公知舉證，提高通知書效能。

當(dāng)確定與發(fā)明點(diǎn)有關(guān)聯(lián)度的技術(shù)手段為公知常識時，要從技術(shù)手段解決的技術(shù)問題出發(fā)，整體考量技術(shù)手段與其解決的技術(shù)問題，不能只關(guān)注技術(shù)手段本身，而脫離技術(shù)手段實際解決的技術(shù)問題，孤立地將該技術(shù)手段認(rèn)定為公知常識，這種做法會使人們認(rèn)為是事后諸葛亮，且公知常識使用時容易張冠李戴，造成公知常識認(rèn)定錯誤。為了保證公知常識的認(rèn)定和舉證正確，提高通知書效能，要始終堅持技術(shù)手段與所解決的技術(shù)問題始終作為一個有機(jī)整體來看待。

4.2 從技術(shù)問題和技術(shù)效果兩方面核實公知常識的有效性

在公知常識的核實環(huán)節(jié)，首先，根據(jù)區(qū)別特征重新確定技術(shù)問題，如果重新確定的技術(shù)問題與該區(qū)別特征在公知常識證據(jù)中所解決的技術(shù)問題相同或相似，則本領(lǐng)域技術(shù)人員就容易想到采用該區(qū)別特征去解決重新確定的技術(shù)問題，說明公知常識舉證是有效的；反之，如果重新確定的技術(shù)問題與該區(qū)別特征在公知常識證據(jù)中所解決的技術(shù)問題相差較遠(yuǎn)，則本領(lǐng)域技術(shù)人員就不容易想到采用該區(qū)別特征去解決重新確定的技術(shù)問題，說明公知常識認(rèn)定和使用是不正確的。其次，要考慮區(qū)別特征在整個發(fā)明中的技術(shù)效果。如果區(qū)別特征應(yīng)用在最接近的現(xiàn)有技術(shù)中所產(chǎn)生的技術(shù)效果與在公知常識證據(jù)中所產(chǎn)生的技術(shù)效果相對應(yīng)，則可認(rèn)為公知常識認(rèn)定和舉證是正確的；如果區(qū)別特征應(yīng)用在最接近的現(xiàn)有技術(shù)中所產(chǎn)生的技術(shù)效果與在公知常識證據(jù)中所產(chǎn)生的技術(shù)效果差別很大，則可以認(rèn)為公知常識認(rèn)定和舉證是錯誤的。因此，在公知常識證據(jù)的核實中，要充分理解發(fā)明，從整體上把握發(fā)明構(gòu)思，結(jié)合技術(shù)手段所解決的技術(shù)問題、產(chǎn)生的技術(shù)效果綜合考慮，保證所提供公知證據(jù)的嚴(yán)謹(jǐn)性，提高審查效率。

［1］中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局.專利審查指南［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010：172-173，234-235.

［2］孫瑞豐，曲淑君，范麗.專利審查中公知常識的使用和認(rèn)定［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2014（9）：73-77.

［3］李晶晶，于霞，樊云飛.公知常識在創(chuàng)造性評判中需要注意的問題［J］.中國發(fā)明與專利，2016（2）：120-123.

［4］潘崇歡.食用菌栽培新技術(shù)圖表解［M］.北京：中國農(nóng)業(yè)出版社，2010：128.

［5］中國科學(xué)技術(shù)協(xié)會普及部.百項農(nóng)業(yè)實用新技術(shù)［M］.北京：中國科學(xué)技術(shù)出版社，1997：405-406.

TU986

A

10.15913/j.cnki.kjycx.2019.19.039

2095－6835（2019）19－0095－03

李瑩（1988—），女，滿族，河北承德人，博士，助理研究員，主要研究方向為知識產(chǎn)權(quán)。

〔編輯：張思楠〕