警惕涉外ODM合同雷區(qū)

◎ 文 《法人》特約撰稿 林賢偉

編者按：

中國改革開放以來，尤其加入世貿(mào)組織以來，越來越多本土企業(yè)走出國門，投身到更加廣闊的國際市場。然而，因中國與東南亞、歐美等國家在商業(yè)合作、行業(yè)規(guī)則甚至法律法規(guī)等方面的不同，不少中國企業(yè)在與海外企業(yè)合作中，其合同的簽訂與履行，存在誤區(qū)或知識盲點(diǎn)。本文作者從專業(yè)角度，結(jié)合經(jīng)典案例，就如何簽訂涉外ODM合同，及合同條款的核心要點(diǎn)展開深度討論，以饗讀者。

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以案說法：ODM合同糾紛

一家專門生產(chǎn)空調(diào)的中國家電企業(yè)，我們權(quán)且稱之為“L公司”。2004年，L公司開拓海外市場，成為最早走出國門的本土企業(yè)之一。2011年，L公司與一家境外采購方簽訂獨(dú)家經(jīng)銷協(xié)議（MBA），為期三年。協(xié)議規(guī)定，境外采購方每年向某國內(nèi)企業(yè)訂購的空調(diào)應(yīng)達(dá)到規(guī)定數(shù)量，如境外采購方未完成銷售目標(biāo)，或明顯不可能完成年底銷售目標(biāo),則L公司有權(quán)解除獨(dú)家經(jīng)銷協(xié)議。根據(jù)協(xié)議約定，付款方式為TT或信用證，每筆訂單的貨款自提單之日起90日內(nèi)全額付款。

協(xié)議簽署生效后，境外采購方向L公司下達(dá)訂單，付款條件即為約定的提單日起90日內(nèi)信用證100%付款，后修改為95%付款。L公司按照協(xié)議交付了產(chǎn)品，但境外采購方卻未能完成協(xié)議約定的銷售目標(biāo)。2013年8月，盡管境外采購方的銷售業(yè)績沒有達(dá)到合同的約定，但仍繼續(xù)向L公司發(fā)出訂單，L公司為境外采購方開具發(fā)票，要求30%貨款以TT方式支付，70%以信用證方式支付。2014年1月，因境外采購方未完成2013年的銷售目標(biāo)，L公司向境外買方發(fā)出解除獨(dú)家經(jīng)銷協(xié)議通知。

在上述案件中，雙方的爭議焦點(diǎn)是境外采購方是否完成年度銷售任務(wù)額，以及進(jìn)而L公司是否有權(quán)解除合同。

2017年8月，新加坡高等法院在受理L公司與境外采購方仲裁一案時(shí)，以仲裁庭超裁為由，部分撤銷了仲裁裁決。新加坡法院素以對國際仲裁的支持而聞名，本案是新加坡法院罕見的撤銷仲裁裁決案例。

隨著中國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，越來越多國內(nèi)代工企業(yè)開始從OEM向ODM轉(zhuǎn)型，拿起一份ODM合同，企業(yè)涉外法務(wù)一年級新生可能不知道如何破解，只看到密密麻麻的英文，其實(shí)從知識結(jié)構(gòu)上來講，涉外法務(wù)需要具備的知識板塊至少需要：1．準(zhǔn)據(jù)法的知識；2．國際貿(mào)易法；3．法律英語；4．企業(yè)經(jīng)營模式及行業(yè)特點(diǎn)。本文以O(shè)DM合同為例，梳理和總結(jié)審核ODM合同的要點(diǎn)。

要點(diǎn)一：不容忽視的“準(zhǔn)據(jù)法”

根據(jù)國際私法的原則，合同準(zhǔn)據(jù)法首先由當(dāng)事人意思自治（party autonomy），尤其是不同的準(zhǔn)據(jù)法決定合同當(dāng)事人不同的權(quán)利義務(wù)，因此我們建議首先審核ODM合同的準(zhǔn)據(jù)法，考慮到目前英國法（包括新加坡法、香港法等）在國際貿(mào)易合同中占主流地位，因此本文擬定在英國法下審核ODM合同。

值得注意的是，在審核準(zhǔn)據(jù)法條款時(shí)，為了確?？隙ㄐ裕话愣夹枰谶x好某內(nèi)國法后寫明排除其沖突規(guī)范，排除適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（“CSIG”），排除的目的在于將CISG的不確定性排除，比如CISG第4條第（b）款不對貨物所有權(quán)何時(shí)轉(zhuǎn)移作約定。有的起草方還會考慮到格式之爭（battle of forms）并在條款上有所應(yīng)對。

根據(jù)上述考量，準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)構(gòu)可以實(shí)現(xiàn)算法標(biāo)準(zhǔn)法，其基本公式為選擇某具體內(nèi)國法+排除其沖突規(guī)范+排除適用CISG。

要點(diǎn)二：責(zé)任限制條款需嚴(yán)謹(jǐn)

責(zé)任限制條款可以說是事關(guān)賣方企業(yè)生命攸關(guān)的條款，也是ODM合同里最后的一道防線，賣方至少希望爭取到一條對雙方來講都有責(zé)任限制的權(quán)利。

站在賣方的角度來講，責(zé)任限制可以從兩方面進(jìn)行：一是只接受承擔(dān)買方的直接損失，排除承擔(dān)間接損失；二是對責(zé)任總額進(jìn)行限定。

關(guān)于直接損失和間接損失，比較重要且比較有爭議的是利潤損失，利潤損失可以說是幾乎占客戶索賠金額的一半以上，但不同內(nèi)國法對利潤損失的界定是不一樣的，因此最好能在合同中明示寫上排除利潤損失。

關(guān)于責(zé)任總額的限定，主要取決于雙方談判的地位，英國法下認(rèn)為一條雙方談好的議定賠償金條款（liquidated damages）不算免責(zé)條款。

要點(diǎn)三：小心“第三方索賠”

ODM合同的風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制基本有兩種：一種是違約責(zé)任，另一種是買方設(shè)計(jì)的補(bǔ)償責(zé)任，即合同履行過程中如無第三方索賠，則各方相安無事，但如果有第三方索賠或起訴，則買方要求其所遭受的損失由賣方補(bǔ)償，這對賣方來說其實(shí)是完全無法預(yù)見也可以說是一個(gè)無底洞的條款。典型的第三人索賠的情景有知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)和產(chǎn)品責(zé)任。如買方強(qiáng)勢要求加入此條款，則賣方可以從補(bǔ)償范圍、補(bǔ)償程序等方面加以限制。

要點(diǎn)四：知識產(chǎn)權(quán)要明晰

通常情況下，由于ODM產(chǎn)品是由賣方設(shè)計(jì)，因此ODM產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)屬于賣方所有。買方會要求賣方將涉及到的知識產(chǎn)權(quán)許可給買方以讓其可以銷售，但也有買方會要求賣方將涉及到的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給買方，這時(shí)賣方就需要評估產(chǎn)品的對價(jià)是否已包括知識產(chǎn)權(quán)的研發(fā)費(fèi)用、轉(zhuǎn)讓給買方知識產(chǎn)權(quán)后是否會影響到自己供給其他客戶的知識產(chǎn)權(quán)。

有時(shí)產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)約定為歸買賣雙方共有，但如果條款進(jìn)一步約定賣方后續(xù)使用該知識產(chǎn)權(quán)需要征得買方事先書面同意，則可理解該共有為“假共有”，賣方需要特別注意。

要點(diǎn)五：陳述與保證條款

ODM合同場景下，買方一般會要求賣方陳述和保證其所生產(chǎn)的產(chǎn)品一流工藝（state of art），沒有任何缺陷（free of defect），以及根據(jù)1979年《英國貨物買賣法》第13條規(guī)定貨物符合規(guī)格描述、第14條貨物擁有令人滿意的品質(zhì)、第15條規(guī)定貨物符合樣品。站在賣方立場上來看，這些要求都是比較理想化和不符合實(shí)際的，賣方一旦作出上述保證則很可能輕易違反保證。因此賣方應(yīng)根據(jù)自身實(shí)際情況予以修改。

英國法下，需要特別注意陳述與保證條款的實(shí)質(zhì)需要。根據(jù)《奇蒂論合同》（第31版），如合同一方違反陳述條款，即虛假陳述，合同另一方可以解除合同（英國1967年《虛假陳述法》第1條）；如合同一方違反保證條款，則合同另一方只能向違約方要求損害賠償，不能解除合同。另外，英國法依據(jù)合同條款的重要程度劃分為條件條款、保證條款與中間條款，合同一方違反條件條款，合同另一方才有權(quán)解除合同，并可以要求損害賠償。這帶來的實(shí)務(wù)是很多律師將有利于己方的保證條款提升到條件條款的高度，畢竟是合約自由，具體的寫法比如有“交付時(shí)間很重要”。但根據(jù)合約的解釋，如果只是泛泛寫“時(shí)間很重要”，則可能因?yàn)樘^模糊而得不到法院的認(rèn)可。

要點(diǎn)六：貨物驗(yàn)收和拒收

英國1979年《貨物買賣法》默示以下四種情況作為條件條款：貨物必須符合規(guī)格描述、貨物必須是令人滿意的質(zhì)量、貨物必須符合買方特定目的、貨物必須符合樣板。這意味著如果合同沒有明示排除，賣方提供的貨物沒有滿足上述情形之一的，買方可以拒收貨物，解除合同。

檢驗(yàn)貨物

買賣雙方通常遇到的問題是在什么時(shí)候、什么地點(diǎn)、由誰檢驗(yàn)貨物。在出口買賣中，驗(yàn)貨的時(shí)間和地點(diǎn)通常是三種情況：出貨前在賣方工廠檢驗(yàn)，或到了目的地檢驗(yàn)，有的還會延展到買方的下游客戶所在地檢驗(yàn)?！敦浳镔I賣法》要求給予買方合理的機(jī)會驗(yàn)貨，如買方?jīng)]有合理機(jī)會驗(yàn)貨，買方不得視為默認(rèn)接受貨物。當(dāng)然，買方可以決定放棄驗(yàn)貨的機(jī)會，此種情況下買方就失去拒收貨物的權(quán)利。

拒絕貨物

買方如想拒絕貨物，應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)通知賣方。買方發(fā)出通知后，作為保管人，買方在此期間必須以合理的注意程度保管好貨物。值得注意的是，如果買方合理的發(fā)出通知并拒收貨物，則貨物此時(shí)滅失的風(fēng)險(xiǎn)由賣方承擔(dān)。當(dāng)賣方同意買方拒收貨物后，貨物的所有權(quán)歸賣方所有。

在實(shí)務(wù)操作中，筆者遇到過合同中約定貨物的質(zhì)保期限為兩年，國外客戶在使用一年半后以質(zhì)量問題要求退貨并重新?lián)Q貨。在了解上述法律依據(jù)后，賣方可以以買方作出不符合拒收貨物的行為做為依據(jù)，行使合法權(quán)利拒絕客戶的要求。在英國法下，買賣雙方可以通過合同明示條文改變法律的默示地位。

據(jù)此，筆者給出如下建議：

一、在合同的陳述保證條款中，盡量減少保證內(nèi)容，可按以下次序與買方談判：

（a）貨物以“AS IS”狀態(tài)交貨，除此之外明文排除任何默示條件、默示保證；

（b）貨物只與合同的規(guī)格描述相符，除此之外明文排除任何默示條件、默示保證；

賣方還可以做一些保護(hù)措施，如將“陳述”刪除、加上保證的時(shí)間、知曉范圍等。

二、可在驗(yàn)收條款中加上“final and binding”措辭

如賣方擔(dān)心買方在目的地驗(yàn)收貨物結(jié)果不可控，可在合同中約定買方應(yīng)在出貨前驗(yàn)收，只有驗(yàn)收合格才能出貨，并且該驗(yàn)收結(jié)果是“final and binding”。此種情況下，如買方在目的地驗(yàn)收結(jié)果與出貨前結(jié)果不一致，則合同明文約定驗(yàn)收結(jié)果以前者為準(zhǔn)。另外，賣方也可以約定如買方接收貨物之日起超過特定期限沒有履行驗(yàn)收權(quán)利的，買方視為接受貨物。

三、付款條件

賣方還應(yīng)注意，在賒銷或信用證收款情況下，應(yīng)在合同中注明買方不得以質(zhì)量問題為由拒付貨款，以保證收款的安全性，并同時(shí)加上物權(quán)保留條款。

通常情況下，當(dāng)投訴方向另外一方投訴后，另外一方可能承認(rèn)或不承認(rèn)違約/侵權(quán)，但都有可能通過簽署和解協(xié)議來解決糾紛。如果投訴方想通過和解協(xié)議讓另外一方停止違約/侵權(quán)行為或取得相應(yīng)賠償，那么簽署和解協(xié)議就能達(dá)成目的。

名詞解釋

1. OEM：英文全稱是Original Entrusted Manufacture。意為“原始委托生產(chǎn)”，基本含義是定牌生產(chǎn)合作，俗稱“代工”。特征：技術(shù)在外，資本在外，市場在外，只有生產(chǎn)在內(nèi)。故OEM產(chǎn)品未必和原廠產(chǎn)品質(zhì)量相同。

2. ODM：英文全稱是：Original Design Manufacturer。意為“原始設(shè)計(jì)制造商”，指某制造商設(shè)計(jì)出某產(chǎn)品后，在某些情況下可能會被另外一些企業(yè)看中，要求配上后者的品牌名稱來進(jìn)行生產(chǎn)，或者稍微修改一下設(shè)計(jì)來生產(chǎn)。

3. OBM：英文全稱是：Original Brand Manufacture。意為“代工廠經(jīng)營自有品牌”，由于代工廠做OBM要有完善的營銷網(wǎng)絡(luò)做支撐，故渠道建設(shè)的費(fèi)用很大，花費(fèi)的精力也遠(yuǎn)比做OEM和ODM高。通常為保證大客戶利益，代工廠很少去做OBM。