雇主責任中雇傭關(guān)系認定標準的實證研究

侯佩仙

摘要：雇傭關(guān)系是雇主承擔責任的要件之一，目前，鮮有學者從司法實務角度研究雇主責任中如何確定雇傭關(guān)系。故此，根據(jù)既定司法判決總結(jié)目前我國司法實踐中分析用工人與勞務人間是否存在雇傭關(guān)系。實踐中，被認定為雇傭關(guān)系的通常以控制標準為主，兼顧綜合評判標準;職務行為的認定以緊密聯(lián)系為標準，兼顧為雇主利益而發(fā)生的雇員侵權(quán)行為。

關(guān)鍵詞：雇主責任;雇傭關(guān)系;管理與控制

中圖分類號： D923文獻標志碼： A 文章編號：1672?0539（2019）05?0010?11

一、引言

隨著現(xiàn)代工商業(yè)的發(fā)展，公司作為重要經(jīng)濟主體的存在使得雇傭關(guān)系逐漸成為提供社會勞動力的最重要方式之一。勞動者的保護不僅為勞動法的主要內(nèi)容，也是民商事立法所要考慮的元素之一。

按照侵權(quán)法原理，雇員在履行雇傭事務時對他人造成的損害，雇主應當承擔因此造成的賠償責任[1]361。該種賠償責任包括廣義和狹義兩方面：廣義為勞動保護賠償制度下用工人對雇員在履行職務中受到的損害進行賠償和對受雇人于工作中造成的他人損害承擔侵權(quán)賠償責任;狹義僅指后者[2]306。本文所探討即狹義的雇主責任。

盡管從立法背景上看，用工人對雇員在工作中因侵權(quán)造成的損害承擔賠償責任，是一種替代責任[3]576，有些學者，如楊立新認為，雇主責任是替代責任，應當適用過錯推定原則，應當由雇主獨立承擔責任，不應由雇員承擔連帶賠償責任[4]583-586。亦有學者認為，基于控制理論[5]115及報償理論[6]188[7]7-9[8]，雇主責任雖為替代責任，但不應采取過錯推定理論，應采無過錯責任原則，同時規(guī)定雇主和雇員共同對受害者承擔連帶責任[9]287-288。還有學者認為，基于支配或重大影響說[5]267，雇主責任采無過錯責任原則，同時給予受害者向雇主或雇員求償?shù)淖灾鬟x擇權(quán)[9]287。近年來，伴隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展及企業(yè)規(guī)模不斷壯大，高危險生產(chǎn)方式導致雇員致人損害事件頻發(fā)，更多學者借鑒比較法上的最新發(fā)展理論，從企業(yè)組織責任[10]及勞動者解放[11]方面，探討當下雇主責任的合理性及未來發(fā)展。然而，鮮有學者從我國審判實踐角度分析和歸納司法實務中如何對雇主責任進行認定，尤其對于雇主責任的核心問題，即雇主責任的歸責原則、雇傭關(guān)系的認定、職務行為的范圍、雇主與雇員責任的分擔等問題，僅僅在理論層面分析如何構(gòu)建雇主責任立法中的框架是無法窮盡司法實務所面臨的多種情況，同時也無法順應社會與經(jīng)濟發(fā)展的步伐。本文旨在通過案例分析，對比現(xiàn)階段審判實務的做法及理論界關(guān)于雇主責任的思考，厘清案件中雇主責任的爭議焦點，切實解決司法實踐中的雇主責任承擔問題。

筆者將以案例為核心，通過參閱審判機關(guān)在司法實務中形成的既定判決，將類似的案件予以歸類，總結(jié)出法院對不同情形的雇主責任認定標準，提煉出案件爭議焦點，即雇主責任認定中雇傭關(guān)系的認定、職務行為的成立、賠償主體的認定、賠償額度的確定問題。

通過在開放法律聯(lián)盟及北大法寶V5、中國裁判文書網(wǎng)，以“雇主責任”“侵權(quán)責任法第三十四條”“侵權(quán)責任法第三十五條”“人身損害賠償?shù)诰艞l”為核心詞，并按照“用人單位責任糾紛”“提供勞務者致害責任糾紛”的案由進行搜索，可檢索到千余篇相關(guān)記錄，將爭議不大的案件予以剔除，經(jīng)過篩選，就數(shù)十件案例為范本對雇主責任的核心問題進行分析，以《中華人民共和國侵權(quán)責任法》（以下簡稱《侵權(quán)責任法》）頒布后的判決為主，從而體現(xiàn)審判機關(guān)對相關(guān)法律法規(guī)的理解與適用。

二、雇傭關(guān)系的認定標準

筆者在案例的整理中發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的勞動關(guān)系和勞務關(guān)系早已無法滿足當下復雜的生產(chǎn)和經(jīng)營活動，面對多種生產(chǎn)關(guān)系下形成的勞務或勞動關(guān)系，如何認定雇傭關(guān)系成為司法實務中的棘手問題。一方面，雇員身份與獨立契約人（independent contractor）身份越來越難以區(qū)分;另一方面，多種形式的生產(chǎn)方式下形成的諸如承包、掛靠等方式也成為法院最終確定雇主責任承擔主體的難點。筆者將結(jié)合審判中遇到的情況分別予以分析闡述，最終總結(jié)司法實務中對雇傭關(guān)系的認定標準。

（一）雇員及獨立契約人的區(qū)分

獨立契約人的概念來源于英美法，在我國民法中，獨立契約人通常包含承攬合同中的承攬人，建設(shè)工程合同中的承包人，委托關(guān)系、行紀關(guān)系、居間關(guān)系中的受托人等。雇員和獨立契約人最大的不同之處在于：雇員所提供的勞務是在“服務合同”（contract of service）的合同義務下，而獨立契約人與其用工人之間是“提供服務的合同”（contract for service）關(guān)系[1]374。

筆者搜集爭議焦點為雙方是雇傭關(guān)系或承攬、運輸合同關(guān)系或其他合同關(guān)系的案例，整理如表1以體現(xiàn)法院裁判中查明的事實與法院的認定。

通過表1的對比可以看出，雇員與獨立契約人的界限比較模糊，司法實踐中需要進行多方面的綜合對比與考量才能認定，單純依靠是否存在勞動合同、勞務合同或者承攬合同是無法查明真實情況的。例如，（2015）衢柯巡民初字第63號案件顯示，雙方雖存在承攬合同，但法院通過雇員的工作時間、通過何種方式到雇主處工作、雇員所使用的車輛是雇主或自行提供等因素綜合判斷，認為“雖有承包協(xié)議與借條為證，但并未提交其他有效證據(jù)佐證該協(xié)議的真實履行，且作為協(xié)議簽訂方的被告陳忠亦否認協(xié)議的真實性，辯稱該協(xié)議乃事后補簽，簽字時未簽署落款日期，協(xié)議內(nèi)容從未切實履行”，顯然是雇主為了逃避承擔賠償責任而事后補簽。

在三個認定存在雇傭關(guān)系的案件中，共同特點是雇員的致害行為在工作時間內(nèi)或是受雇主控制，雇員被要求每天工作，或在一定期限內(nèi)不間斷連續(xù)工作;在給付薪水方面，獨立契約人的工資通常為一次性給付，而雇員則按月支付;同時對比可以發(fā)現(xiàn)，獨立契約人完成任務所使用的工具或設(shè)備需要自己準備，雇主是不需要為其提供相應的設(shè)施也不提供任何幫助，而僅僅將任務交付被雇用人即可，這剛好印證了獨立契約人僅僅以完成一項被交代的任務即可，并不像雇員需要提供不間斷的勞務活動以獲得報酬。正如判決中所提到的，“是否存在雇傭法律關(guān)系，主要判斷雇員是否利用雇主提供的條件，在雇主的指示、監(jiān)督下，以自身的技能為雇主提供勞務，并由雇主提供報酬”。

在審判實務中，主要通過以下幾個方面對雇員或獨立契約人身份進行認定。工作場地、生產(chǎn)工具、原料及設(shè)備由誰提供;支付報酬方式，是按照月份、星期有規(guī)律地支付或者僅僅一次性給付;工作方式上，雇主是否對其進行監(jiān)督和約束，被雇用人的身份是否獨立;執(zhí)行任務上是重復按照雇主的要求做同樣的工作，還是僅僅完成雇主交付的一項任務。同時，不能單單憑借一個方面予以判決，而要從履行工作的整個過程進行分析。英美法中，同時強調(diào)雇員是否為組織工作、是否穿著工作服或者是否得到固定的薪水、組織對工作的人員是否有指示及控制其方法、手段以及任務的相關(guān)細節(jié)的權(quán)力[12]699-700。

（二）松散型合伙中的雇傭關(guān)系認定標準

【典型案例一】（松散型合伙成員間的關(guān)系）：侯勤柱訴李有良身體權(quán)、健康權(quán)糾紛案（1）。

案情簡介：2011年4月，郭明家舊房改造讓朋友王運福幫忙。王運福先找到李有良一起到郭家，后李有良又分別與侯勤柱、劉小江、李安民、職小州聯(lián)系，共同到到郭明家施工，分別自帶瓦刀、泥模等工具。4月8日下午，侯勤柱在施工中不慎從踩架上摔下，導致骨折。受傷后，花去醫(yī)療費3560.61元。李有良和房主郭明分別支付了1000元和2500元。全部工程完成時，李友良通過王運福從郭明處得到9000元，后該報酬由李有良分配，合大工每天65元，小工每天55元。侯勤柱認為自己系被李有良雇傭，將李有良訴至法院，要求被告承擔其工傷損害賠償責任。

雇傭關(guān)系認定結(jié)果：李有良、侯勤柱、劉小江、李安民、職小州等人組成的臨時施工隊，雖然經(jīng)被告李有良組織，由其負責記工和發(fā)放工資，但他們之間的關(guān)系應認定為為了共同的目的和利益而組織的松散型合伙關(guān)系，李有良并不是他們的雇主，雙方不存在雇傭關(guān)系。判決駁回原告的訴訟請求。

【典型案例二】（松散型合伙成員與雇主的關(guān)系）：沈向鋒、皇蘇芳與沈建明、孫宇、中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司上饒中心支公司、久盛地板有限公司（以下簡稱久盛公司）、邱松機動車交通事故責任糾紛（2）。

案情簡介：沈向鋒承攬了久盛公司的工程后聯(lián)系了邱松，邱松即叫上孫宇等人共同從碼頭為沈建明承攬的工地拉送礦渣。孫宇并不認識沈向鋒，但其工作內(nèi)容由沈建明安排，沈建明按照“1000多噸一結(jié)算，拉送一噸3元多”的方式與邱松結(jié)算。施工過程中，孫宇駕駛拖拉機與人發(fā)生交通事故，孫宇負事故的主要責任，沈海林負事故的次要責任，造成沈海林受傷和摩托車上的乘客沈顥瑜（沈向鋒、皇蘇芳之子）死亡。受害者沈顥瑜的法定繼承人沈向鋒、皇蘇芳訴至法院要求賠償。

雇傭關(guān)系認定結(jié)果：沈建明承攬了久盛公司新建廠房的塘渣工程，雙方之間形成承攬關(guān)系，故沈建明在承攬中應自行承擔風險。邱松與孫宇是老鄉(xiāng)與朋友的關(guān)系，平時與其他同鄉(xiāng)組成松散型的團體，只要其中的一人接到活，就叫其他人一起去干活。本案中，無論是接受沈建明的指示還是結(jié)算都通過邱松實現(xiàn)，邱松行為實際代表了孫宇等人，孫宇并不是獨立性地完成工作，在事實上與沈建明之間存在雇傭關(guān)系。沈建明具有相應的從業(yè)經(jīng)驗和技能，但其忽視安全，致雇員在工作中造成他人損害，故其作為雇主應當承擔賠償責任。久盛公司并不存在指示上的過失，沈建明為完成承攬的工作成果中的活動之一，邱松在知道孫宇未真正取得駕駛證的情況下，仍繼續(xù)叫上孫宇開車拉貨，存在一定的主觀過錯，應承擔過錯賠償責任。沈建明作為孫宇的雇主，應依法承擔民事賠償責任。雇傭關(guān)系的成立，主要根據(jù)雇傭關(guān)系的核心特點來判斷，核心特點為：雇員是否以提供勞務為內(nèi)容，雇員是否受雇主的控制、指揮和監(jiān)督。邱松和孫宇為沈建明拉塘渣的行為，即雇員提供勞務的行為。邱松和孫宇等人拉塘渣的時間、地點、數(shù)量、內(nèi)容均受沈建明控制和指揮。故雙方之間的行為符合雇傭關(guān)系的特點，沈建明與邱松、孫宇之間雇傭關(guān)系成立。

案例一雖然是雇員受害后希望通過工傷而向雇主求償?shù)陌讣?，并非本文探討的范疇，但足以說明松散型合伙在我國審判實務中的認定問題。松散型合伙多產(chǎn)生于農(nóng)村地區(qū)，以農(nóng)民自發(fā)組織為形式。兩個案例均可以說明，對于松散型合伙組織內(nèi)部成員間不存在雇傭與被雇傭關(guān)系，雖然通常會有組織者，主要負責承攬工作和發(fā)放薪酬，但組織者與其他成員的地位是平等的，并不存在領(lǐng)導與被領(lǐng)導、控制與被控制的關(guān)系。然而，組織者的“上線”，即為松散型合伙組織安排工作任務和發(fā)放報酬的雇主，則與松散型合伙的成員間形成雇傭關(guān)系。原因是雇傭關(guān)系的核心特點是雇員受雇主的控制、指揮和監(jiān)督，雖然雇主只與組織者聯(lián)系，但實際上是通過組織者為成員下達工作任務，同時成員的勞務行為受到雇主的指揮。由此可見，雇主對雇員的控制力是“隱形”的，并不要求雇主必須認識雇員或者直接對其發(fā)號施令，而只要雇員的工作在無形中受到雇主的控制，即工作時間、工作地點的控制，并接受雇主發(fā)放的薪酬，則應當認定雙方存在雇傭關(guān)系。由于控制力而引發(fā)的雇傭關(guān)系的問題不僅要考慮雇主是否控制了雇員的工作方式，還要考慮其是否控制了雇員的工作時間[12]359。

（三）多人雇傭一人的雇傭關(guān)系認定標準

當多個雇傭人共同雇傭雇員時，如何認定每個雇傭人和該雇員的關(guān)系，究竟是由其中一人承擔雇主責任，抑或共同賠償連帶責任，審判實務中因各雇主之間的合同關(guān)系而不同。

【典型案例三】（勞務派遣中的雇主責任）：原告張某鵬與被告湖南盛湘糧食購銷集團有限公司、黃某球、長沙金劍保安服務有限公司、被告湖南盛湘糧食購銷集團有限公司用人單位責任糾紛（3）。

案情簡介：黃某球系原告張某鵬的雇主，在張某鵬正在清理積水時，長沙金劍保安服務有限公司派遣的勞務人員周某華（裝卸工）啟動皮帶運輸機，油糠砸在原告張某鵬的身上，致原告左脛腓骨粉碎性骨折。被告湖南盛湘糧食購銷集團有限公司（甲方）與長沙金劍保安服務有限公司（乙方）簽訂勞務派遣協(xié)議書，乙方按甲方要求從2013年9月1日起派遣勞務人負責到甲方工作，甲方安排勞務人員的具體工作，并向乙方支付勞務服務費用，派遣期限為一年。張某鵬將其雇主黃某球、金劍公司、湖南盛湘公司訴至法院，要求賠償其各項損失。黃某球辯稱與張某鵬不是雇傭關(guān)系，而是運輸合同關(guān)系;金劍保安公司辯稱周某華的行為不屬于職務行為，也從未聽湖南盛湘公司反饋情況，同時與被告湖南盛湘公司在勞務派遣合同中雙方進行了約定，派遣的人員是由被告湖南盛湘公司安排工作、負責培訓、管理、購買社會保險、支付工資;被告湖南盛湘公司辯稱米廠工作人員之間存在的是勞務派遣用工關(guān)系，而非雇傭關(guān)系，只對勞務派遣人員因執(zhí)行工作任務而發(fā)生的侵權(quán)行為承擔法律責任，并未安排周某華執(zhí)行任何工作任務，實際是私下接受了張某鵬的雇傭而為其進行貨物裝卸。

雇傭關(guān)系認定結(jié)果：金劍公司的員工周某華等人系該公司派遣到被告湖南盛湘公司的勞務派遣人員，由被告湖南盛湘公司安排工作、進行培訓、管理。周某華等人是在勞務派遣期間致人損害，應當由接受勞務派遣的用工單位被告湖南盛湘公司承擔侵權(quán)責任，被告金劍公司作為勞務派遣單位無過錯，不應承擔民事賠償責任。周某華等勞務派遣人員在勞務派遣期間由被告湖南盛湘公司安排在米廠工作，包括油糠的銷售業(yè)務，裝卸機械亦系被告湖南盛湘公司所有，原告張某鵬到被告湖南盛湘糧食購銷集團有限公司的米廠裝運油糠，周某華等人的裝卸行為應視為系從事被告湖南盛湘公司所安排的工作任務，被告黃某球提出的其與原告張某鵬之間是運輸合同關(guān)系，承運人張某鵬在從事運輸活動中被第三人侵害，應由侵權(quán)人承擔民事賠償責任。被告黃某球不承擔民事賠償責任的答辯意見，法院予以釆納。原告明知傳送帶下清掃車箱具有一定的危險性，忽視自身安全，亦存在一定的過錯，對自身的損失亦應承擔相應的責任，判令由被告湖南盛湘公司承擔賠償責任。

【典型案例四】（雙重領(lǐng)導下的雇主責任）：肖振山與海福樂五金（中國）有限公司（以下簡稱五金公司）、薛鳳占、威之宸（北京）保安服務有限公司（以下簡稱威之宸公司）用人單位責任糾紛（4）。

案情簡介：在海福樂公司門衛(wèi)室內(nèi)，肖振山因出門問題與保安薛鳳占發(fā)生糾紛后互相毆打。雙方均受傷。薛鳳占被處以行政拘留五日，肖振山被處以行政拘留三日。薛鳳占系威之宸保安公司的員工，事發(fā)時正在上班，威之宸保安公司與海福樂公司簽訂了保安服務合同，并進行過服務費的結(jié)算。合同約定保安人員由威之宸保安公司與海福樂公司實行雙重領(lǐng)導管理，海福樂公司負責處理保安員在值勤中與其公司人員及進入該公司外來人員發(fā)生的爭議，海福樂公司有權(quán)對保安員的各項工作進行監(jiān)督、檢查和具體指導，有權(quán)要求調(diào)換不合適在該公司工作的保安人員;威之宸保安公司負責保安員的工資、獎金及加班費，提供保安人員的服裝、住宿、就餐及必要安全工具，負責保安人員的業(yè)務思想教育和日常行政、管理工作，負責保安人員的違紀失職行為處理。肖振山訴至法院要求三人賠償。

雇傭關(guān)系認定結(jié)果：肖振山對其自身損失亦具有過錯，可以適當減輕薛鳳占的賠償責任。薛鳳占作為雇員，因執(zhí)行職務造成肖振山損害的，應由用人單位一方承擔侵權(quán)責任。雇員有故意或重大過失的，應當由用人單位與故意或重大過失的雇員承擔連帶賠償責任。本案中，薛鳳占接受威之宸保安公司與海福樂公司實行雙重領(lǐng)導管理，在上班過程中因執(zhí)行職務與肖振山發(fā)生糾紛，且存在故意的主觀過錯。根據(jù)雙方當事人對于損害后果發(fā)生原因力大小等因素酌定由薛鳳占、威之宸保安公司、海福樂公司按照70%的比例承擔連帶賠償責任。

【典型案例五】（雇主為多人時的雇主責任承擔）：董成建與石義龍、張齊圣、劉林勇提供勞務者致害責任糾紛（5）。

案情簡介：劉林勇受雇于石義龍和張齊圣，負責駕駛挖掘機對外施工作業(yè)，具有準駕資質(zhì)。董成建租賃石義龍、張齊圣所有的挖掘機平整場地，劉林勇在施工作業(yè)過程中，將堆在場地中的水泥包劃破，董成建在未示意劉林勇停機的情況下，被行進中的挖掘機撞傷。董成建將三人訴至法院請求賠償。劉林勇辯稱與張齊圣、劉林勇為雇傭關(guān)系，對事故的發(fā)生本人沒有重大過錯，不應承擔民事賠償責任，應由雇主承擔賠償責任，董成建對損害的發(fā)生存在過錯，應當承擔責任。張齊圣、劉林勇變成事故的發(fā)生與其無關(guān)，是董成建、劉林勇私下攬活造成的;董成建應當承擔主要過錯責任，劉林勇也應在事故中承擔過錯責任。

雇傭關(guān)系認定結(jié)果：雇員劉林勇在節(jié)假日仍駕駛挖掘機進行場地平整工作，其行為本質(zhì)是為了雇主石義龍、張齊圣的利益繼續(xù)完成未完工程，屬于從事雇傭活動。其在此過程中致董成建損害，雇主石義龍、張齊圣應當承擔賠償責任。劉林勇具有挖掘機駕駛資質(zhì)，應當預見到挖掘機施工作業(yè)過程中可能對他人造成的風險，具有高于一般人的謹慎注意義務以防止危險發(fā)生，但因其疏忽大意在倒車時將董成建撞傷存在重大過失，也應承擔一定的賠償責任，應與雇主石義龍、張齊圣承擔連帶賠償責任。董成建作為具有完全民事行為能力人未經(jīng)示意停車的情況下擅自到挖掘機后方逗留，其對該事故的發(fā)生也有過錯，亦應承擔相應責任。石義龍承擔30%賠償責任、張齊圣承擔30%賠償責任，且互負連帶賠償責任，劉林勇承擔20%賠償責任。

《侵權(quán)責任法》第三十四條第二款規(guī)定了勞務派遣方式中的雇主責任承擔問題，“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權(quán)責任;勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任”。因案例一是典型的勞務派遣下的雇主責任承擔問題，法院認為要派單位為雇員安排工作、進行培訓、管理，而派遣單位對該雇員并沒有再進行指示和管理，同時不存在過錯，兩個企業(yè)間也不存在指導或上下級關(guān)系，應當由要派單位承擔因雇員在職務行為中的賠償責任。通常情況下，勞務派遣的派遣單位和要派單位相分離，只有對雇員產(chǎn)生實際控制的要派單位才承擔賠償責任。與案例三不同的是，案例四中的兩個單位間雖然簽訂有服務合同，威之宸保安公司為海福樂公司提供保安服務，在合同中其約定了雙方對雇員的管理權(quán)限，由兩個單位對保安進行雙重領(lǐng)導。換言之，雇員受到兩個單位的控制，法院認定為兩個單位均為該雇員的雇主，對雇員在履行職務中的致害行為承擔連帶賠償責任。類似的，案例五中同樣是兩名雇主為一名雇員安排工作，法院認為二位雇主承擔同等的賠償責任，并判決雙方互負連帶責任。

基于上述分析，審判中對于多個雇主與雇員的雇傭關(guān)系和賠償責任的確定考慮的仍然是對雇員產(chǎn)生實際控制的雇主。派遣單位將派遣職員派至用工單位后， 就不再對派遣職員的具體活動進行指揮和監(jiān)督， 派遣職員在用工單位的指揮監(jiān)督下從事勞動， 其關(guān)系的實質(zhì)正是“實際指揮控制與監(jiān)督關(guān)系”。其次， 派遣職員的職務活動是為了用工單位的利益， 并在其指令下從事工作[13]。在派遣勞動者職務侵權(quán)時，其勞動給付的對象是要派單位，其勞動過程要接受要派單位的指揮監(jiān)督并要遵守相關(guān)工作規(guī)則和規(guī)章制度，按照傳統(tǒng)雇主責任規(guī)則成立的理論基礎(chǔ)判斷派遣勞動者的工作過程實際受要派單位的控制，同時要派單位又是派遣勞動者勞動過程的直接受益者[19]，由要派單位承擔賠償責任是合理的。在多人共同雇傭同一雇員時，由于二者對該雇員指示和領(lǐng)導力是相同的而不存在嚴格的區(qū)分，二者均為雇主，雇員履行職務也是為了二人的利益，判令二人共同承擔賠償責任也是合理的。

（四）一人受雇于多個不同雇主的雇傭關(guān)系認定標準

除了多個雇主共同雇傭同一名雇員的雇傭關(guān)系外，基于工作性質(zhì)和工作時間與地點，雇員能夠同時受雇于多名不同雇主，在不同時間得到不同雇主的指示，完成不同雇主交付的任務，而雇員的侵權(quán)行為究竟由哪位雇主承擔賠償責任，抑或像多個雇主共同雇傭一人一樣，都需要承擔責任呢？

【典型案例六】（原告劉世孝與被告張家口市宣化區(qū)環(huán)境衛(wèi)生管理處（以下簡稱宣化區(qū)環(huán)衛(wèi)處）、張家口市佳興清潔服務有限公司（以下簡稱佳興清潔公司）、宣化區(qū)天泰寺街街道辦事處和平街社區(qū)居委會用人單位責任糾紛（6）。

案情簡介：宣化區(qū)環(huán)衛(wèi)處將張家口市宣化區(qū)樓房垃圾道口的清掏和部分小街小巷清掃、垃圾池及垃圾池以外周邊垃圾的清運工作發(fā)包給佳興清潔公司。佳興清潔公司承包上述工作后雇傭了李芳（具有智力缺陷），由李芳每天負責清掏宣化區(qū)和平街附近部分樓房的樓道口垃圾。同時和平街社區(qū)居委會受張家口市宣化區(qū)和平街（以下簡稱和平街）部分居民的委托將和平街部分居民樓小院的衛(wèi)生打掃工作發(fā)包給李芳。李芳在宣化區(qū)西城后街傾倒垃圾時與劉世孝發(fā)生爭執(zhí)，在爭執(zhí)過程中李芳將劉世孝推倒導致劉世孝受傷。劉世孝將上述單位及李芳訴至法院請求賠償。

法院裁判觀點：李芳系在履行職務時導致劉世孝受傷，李芳受佳興清潔公司雇傭清掏樓道垃圾，并由和平街社區(qū)居委會的介紹承攬小院的衛(wèi)生清掃工作，每天傾倒的垃圾無法嚴格區(qū)分是清掏樓道的垃圾還是清掃小院的垃圾，在與劉世孝發(fā)生糾紛時李芳所傾倒的垃圾視為傾倒清掏樓道垃圾和清掃和平街小院的垃圾，即視為李芳當時履行的是清掏樓道的職務和完成清掃和平街小院的工作。李芳與佳興清潔公司形成雇傭關(guān)系，佳興清潔公司應承擔相應的賠償責任。和平街居委會并未對李芳的工作時間、工作方式等有明確的安排和要求，也不是按月直接支付給李芳工資，而是和平街小院居民每人每年交30元至和平街社區(qū)居委會，由居委會按每月100元的標準轉(zhuǎn)交給李芳勞務報酬，李芳與和平街小院的居民形成了承攬關(guān)系。李芳本身具有智力障礙，其在承攬清掃小院的工作中會對公共安全造成一定的安全隱患，和平街小院居民在選任承攬人時具有過錯。和平街居委會在為居民選任清掃衛(wèi)生人員時沒有盡到慎重選任的義務，其行為具有過錯，故對李芳造成他人的損失應承擔相應的賠償責任，由佳興清潔公司應對劉世孝的各項合理損失承擔50%的責任，和平街社區(qū)居委會應對劉世孝的各項合理損失承擔20%的責任。

首先，法院將李芳執(zhí)行的工作任務究竟是何人交付的進行認定，由于李芳系清掃垃圾導致執(zhí)行工作時難予以區(qū)分，視為在執(zhí)行多個雇主指示的任務。同時，與李芳實際形成雇傭關(guān)系的只有佳興清潔公司一名雇主，李芳按照公司指示的地點和時間執(zhí)行工作，和平街居委會雖然也交付李芳工作任務，但并不規(guī)定李芳的工作時間、工作方式，如上文所述，雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的重要標準即在于是否對工作進行指示和監(jiān)督，顯然李芳與和平街居委會系承攬關(guān)系。法院同時考慮到定做人對承攬人的選任是否存在過錯，李芳作為智力殘疾人，和平街居委會在選任上是未盡到謹慎義務的。通過上述認定，最終認為李芳打掃垃圾的工作中產(chǎn)生的損害賠償義務應當由其雇主佳興清潔公司承擔，而和平街居委會系因選任不當導致的賠償義務。

故此，在審判實務中，在雇員受到多個不同雇主的指示擔任多份工作時，首先應當確定的是侵權(quán)行為的發(fā)生是雇員執(zhí)行哪項任務導致的，如果能夠予以區(qū)分，查明哪個雇主對該任務具有指示權(quán)，應當由該雇主承擔賠償責任。此種情形原則上應視受雇人于處理何人事務時發(fā)生侵害為標準，而決定應負責之人[2]18。此外，還應當甄別雇員與多個雇主間的關(guān)系是否為雇傭關(guān)系，如果是承攬關(guān)系，那么承攬人僅僅對指示過失或者選任不當承擔賠償，而不承擔相應的雇主責任。

（五）承包中雇傭關(guān)系認定標準

實務中，不少承包人會繼續(xù)分包工程或者雇傭他人執(zhí)行任務，同時發(fā)包人與承包人簽訂的合同條款往往也比較模糊，仍然是審判中確認雇主責任中的難點。

通過案件的總結(jié)發(fā)現(xiàn)（7），承包人是獨立契約人的一種，對其雇員履行職務中造成的損害自行承擔賠償責任，發(fā)包人只要盡到了相應的審慎原則，一方面將工程或工作發(fā)包給具備相應資質(zhì)的承包人，另一方面，在承包人執(zhí)行工作過程中，沒有指示過失，那么承包人雇員的侵權(quán)責任，應當由承包人自行承擔。需要注意的是，在發(fā)包人或委托人直接進行監(jiān)督或指示的情況下，則應當認為該獨立契約人已經(jīng)喪失其獨立地位[14]。案例三中的委托人雖然已將任務委托給受托人，但實際上受托人的雇員執(zhí)行工作仍然在其監(jiān)督和管理之下，并沒有擺脫其控制，此時受托人的雇員在履行職務中造成的損害，應當由委托人予以賠償。此時審判實務中并不認定委托人和受托人共同連帶賠償責任，值得一提的是，在委托人與受托人內(nèi)部求償問題上，法院也作出相應認定。

（六）出借員工中的雇傭關(guān)系認定標準

現(xiàn)實中經(jīng)常出現(xiàn)雇主間相互租用或借用機器設(shè)備的情況。隨著生產(chǎn)方式日益復雜多變，許多大型機電設(shè)備并不是任何員工都具備操控和使用技能的，此時出借方或出租方往往在提供設(shè)備的同時，連同操作該設(shè)備的雇員一同交由承租方，而當該雇員在承租方處工作時導致他人損害，應當由出租人或是承租人承擔雇主責任，實踐方面也有相關(guān)案例予以說明（見表2）。

英美法系中將出租方稱作一般雇主，承租方稱作特殊雇主，其含義是雙方為了一個特殊目的，一般雇主在一定時間內(nèi)將雇員的勞務轉(zhuǎn)租給另外一名雇主[15]250。通過總結(jié)發(fā)現(xiàn)，審判實務中一般雇主出租設(shè)備時將雇員一并出借，雖然該雇員暫時離開本單位工作場所，而到租賃一方特殊雇主處執(zhí)行工作，但實際上該雇員仍然是由一般雇主指示而履行任務，同時也繼續(xù)從本單位獲得薪水，并非受租賃該設(shè)備的公司控制。大陸法系國家的司法判例認為，該種情況仍要考慮用工人對借用員工是否存在指示和監(jiān)督控制。若出借單位或個人對員工保留了該種權(quán)限，則賠償責任仍應當由一般雇主承擔; 反之， 如果租賃方雇主取得了對借用員工的控制權(quán)和指揮權(quán)，則由其承擔損害后果 [16]。

再審法院審理認為，雇員黃貴啟的行為雖然超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務或與履行職務有內(nèi)在聯(lián)系，應認定為履行職務，黃貴啟是否是學徒工以及雇主劉鴨書對黃貴啟作什么工作安排，僅涉及鴨書修理部內(nèi)部管理問題，不涉及楊濤見。

法院裁判觀點：兩個案例的法院意見均認為學徒工應當被視為工作單位的雇員，雙方存在雇傭關(guān)系。案例七雖然未闡明理由但最終認可了學徒與其雇主的雇傭關(guān)系，案例八中雖然經(jīng)過再審，但均不是由于雇傭關(guān)系的認定存在錯誤而導致，無論是一審、二審抑或再審法院均認可雇傭關(guān)系，原因是學徒的工作依舊是在其雇主的指示下進行的而不是自己安排工作，為了雇主的利益而工作，同時工作地點也是在雇主處，接受雇主的管理。雇員由雇主選任，并在雇主的指令、管理下工作，雇主對雇員的活動有相當程度的控制能力[4]153。案例二中也闡明了學徒和雇主的內(nèi)部關(guān)系不能對抗外部第三人，即學徒或許不領(lǐng)取工作或少量工資而僅僅提供勞務，但仍然無法否認與雇主雇傭關(guān)系的存在。

三、結(jié)語

綜合以上八種不同雇傭關(guān)系類型，通過實務案例對比可以發(fā)現(xiàn)，雖然這些類型雇主與雇員所表現(xiàn)的外部特征有所區(qū)別，但最終法院認定雇傭關(guān)系是否存在時，考慮的仍然是雙方內(nèi)部的關(guān)聯(lián)，即雇主對雇員是否具有控制力和支配力，雇員是否為了雇主利益在雇主的指導和安排下工作。對于判斷雇主與雇員之間的雇傭關(guān)系，在學理上，主要采用了綜合分析方法，認為在判斷用工人和勞動者間是否存在雇傭關(guān)系時，除了要考慮是否存在雇傭契約這種形式要件之外還應當考慮控制因素，并結(jié)合其他眾多因素通過平衡之間的關(guān)系作出最終的判斷。顯然，我國司法實踐中優(yōu)先考慮控制因素的前提下，兼顧考慮雙方之間的契約關(guān)系、利益從屬關(guān)系?？刂埔蛩厥菦Q定性的條件，雖然不能說當一方當事人和另一方當事人之間存在控制因素時就一定存在雇傭關(guān)系，但是在任何情況下，如果一方當事人對另一方當事人不享有控制權(quán)的話，則他們之間絕對不會產(chǎn)生雇傭關(guān)系[11]。質(zhì)言之，控制關(guān)系是雇傭關(guān)系的必要條件而并不充分，應當兼顧考慮其他因素，如是否具有選任和解除的權(quán)利、是否發(fā)放工資、使用的工具和設(shè)備的歸屬等問題。這是雇傭關(guān)系和承攬、承包關(guān)系的本質(zhì)區(qū)別所在，也是對復雜多變的雇傭關(guān)系類型進行認定的根本標準。通過分析發(fā)現(xiàn)，即便是承包關(guān)系往往發(fā)包人不需就承包人對他人的損害賠償，但只要存在發(fā)包人對承包人還具有控制和指導權(quán)時，法院仍舊要求其一起承擔賠償責任。在學理上，雇主責任的歸責基礎(chǔ)中有支配或重大影響說以及控制理論，審判實務的認定標準與該學說基本吻合。支配或重大影響說認為，賠償義務人對直接加害人的行為能夠產(chǎn)生支配并產(chǎn)生重大影響 [8]。一位雇員的定義是：雇員的工作方式聽任于“控制”雇員的那個人，即雇主可以告訴雇員“做什么”和“如何去做”[15]249。事實上，雇員由于受到工作時間、地點和方式的限制，一方面要在規(guī)定的時間與地點內(nèi)完成雇主交付的工作任務，在此期間內(nèi)雇員通常恪盡職守的履行工作職責，鮮有意志仍停留在私利與個人事務上的情況，個人意識在他人控制下被削弱了，支配和重大影響理論符合雇傭關(guān)系的本質(zhì)特征。另一方面，即使雇主無法在事務中直接控制或監(jiān)督雇員，但仍存在一種虛擬的控制權(quán)，雇主通過對雇員進行選擇和控制，就能夠采取措施來預防雇員的過失而導致的損害[5]145。

注釋：

（1）河南省焦作市中級人民法院，一審（2012）溫民初字第378號民事判決，終審（2013）焦民三終字第18號。

（2）浙江省湖州市中級人民法院，（2012）浙湖民終字第200號。

（3）湖南省寧鄉(xiāng)縣人民法院，（2014）寧民初字第04629號。

（4）北京市第三中級人民法院，（2014）三中民終字第14586號。

（5）湖北省十堰市中級人民法院，（2015）鄂十堰中民四終字第00005號。

（6）河北省張家口市宣化區(qū)人民法院，（2014）宣區(qū)民初字第842號。

（7）（2014）房民初字第02771號、（2014）閔民一（民）初字第11609號、（2014）衢開民初字第439號）及（1998）昌中民終字第151號。

（8）《道路交通事故處理辦法》第三十一條規(guī)定，“交通事故責任者對交通事故造成的損失，應當承擔賠償責任。承擔賠償責任的機動車駕駛員暫時無力賠償?shù)?，由駕駛員所在單位或者機動車輛所有人負責墊付。但是，機動車駕駛員在執(zhí)行職務中發(fā)生交通事故，負有交通事故責任的，由駕駛員所在單位或者機動車的所有人承擔賠償責任;駕駛員所在單位或者機動車的所有人在賠償損失后，可以向駕駛員追償部分或者全部費用”。

（9）吉林省高級人民法院，（1998）吉民終字第99號。

（10）云南省高級人民法院，（2014）云高民再終字第62號。

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An Empirical Study on the Recognition Standard of Employment

Relationship in the Employers Responsibility

HOU Peixian

（Law School，Peking University，Beijing100871，China）

Abstract：Whether it is the employment relationship between employers and employees is important in the employment liability， while there is few study from the practical perspective on this area. By the method of the empirical analysis and collection of verdicts， this paper analyzes cases as samples to summarize whether the employment relationship exists. Generally， management and control are central standards and the court would consider the reality comprehensively in practice.

Key words： ?employers liability; relationship of employers and employees; management and control