“回看”行為的法律認(rèn)定

吳子芳

關(guān)鍵詞

直播 回看 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

前段時(shí)間，全球矚目的中國國際電胃視臺(tái)（CGTN）主播劉欣與美國FOX商業(yè)頻道主播翠西·里根的辯論，CGTN因未獲得FOX電視臺(tái)授予的節(jié)目版權(quán)而無法直播，僅能提供實(shí)時(shí)報(bào)道。一場主播約辯的電視直播也有版權(quán)，就連作為參與方之一的CGTN也不能擅播，國人在感受兩國主播論辯氣場的同時(shí)，無疑又被上了一堂版權(quán)課。那么，雖然不能看直播，但完整回看論辯實(shí)況是否不成問題？想必很多人會(huì)抱有這樣的疑問。

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)傳播作品的形式日益多樣化，且其實(shí)現(xiàn)方式也愈發(fā)便利。許多提供直播類音視頻節(jié)目的網(wǎng)站、應(yīng)用軟件同時(shí)提供“回看”服務(wù)，以利于錯(cuò)過直播時(shí)間的用戶在事后仍能收看相關(guān)節(jié)目。尤其在近年來的電視節(jié)目傳播中，“直播”和“回看”常常同時(shí)出現(xiàn)，但在現(xiàn)行著作權(quán)法權(quán)利框架體系下，二者能否在一個(gè)權(quán)利項(xiàng)下解決，目前仍存在爭議。

為彌補(bǔ)錯(cuò)過直播的遺憾回看卻引發(fā)版權(quán)糾紛

站在著作權(quán)人的角度，當(dāng)然希望能盡可能控制大的權(quán)利范圍，將“直播”和“回看”分別納入廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等不同的權(quán)項(xiàng)，以便于分別許可、轉(zhuǎn)讓或維權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)自身利益最大化。但行為人的想法就恰恰相反，其主要強(qiáng)調(diào)“回看”屬于直播節(jié)目系統(tǒng)軟件的一項(xiàng)附帶功能，而且“回看”往往僅提供三天至一周的節(jié)目，并非全部劇集，因此希望提供作品“回看”行為不歸屬信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制，而納入作品廣播權(quán)控制的行為范疇。

筆者近年來接觸的大量案件中，不少因同步直播.相關(guān)作品涉嫌侵權(quán)的案件也同時(shí)涉及“回看”行為。各地法院大都將提供作品“回看”認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為，但也有個(gè)別法院判決認(rèn)定“回看”屬于廣播權(quán)控制的行為。

要解決這樣的分歧，筆者認(rèn)為，有必要從源頭上梳理一下現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定的廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的基礎(chǔ)概念。下面試分析之。

廣播權(quán)能否控制“回看”行為

我國《著作權(quán)法》規(guī)定，廣播權(quán)是指以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號(hào)、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利，這一定義也與《伯爾尼公約》第十一條第二款的規(guī)定是一致的。北京高院《侵害著作權(quán)案件審理指南》第5.10條將廣播權(quán)控制的行為進(jìn)一步明確，廣播權(quán)只控制三類行為：第一，以無線方式傳播作品的行為;第二，以無線或者有線轉(zhuǎn)播的方式傳播廣播的作品的行為;第三，通過擴(kuò)音器等類似工具向公眾傳播廣播的作品的行為。該《指南》同時(shí)指出，以有線方式直接傳播作品，不屬于廣播權(quán)控制的行為，可以適用《著作權(quán)法》其他規(guī)定予以調(diào)整?？梢姡瑥V播.權(quán)控制的三類行為中，第二、三類行為都是基于第一類行為的衍生行為，而第一類行為的重要特征在于初始無線傳播。

因此，按廣播權(quán)邏輯判斷，無論“回看”是直播節(jié)目系統(tǒng)軟件附帶提供，還是針對用戶需求而專門開發(fā)，如果直播節(jié)目本身都是以初始有線方式傳播的，那么此后不論其如何傳播，都與廣播權(quán)無關(guān)。

繼續(xù)按廣播權(quán)的邏輯，若直播節(jié)目本身確實(shí)以初始無線方式傳播，此后的“回看”行為是否就屬于廣播權(quán)控制的第二、三類行為？

事實(shí)上，第二類行為是“以無線或者有線轉(zhuǎn)播的方式傳播廣播的作品”，該行為強(qiáng)調(diào)了“轉(zhuǎn)播”，其特征通常理解為通過接收初始無線傳播的廣播終端同時(shí)再將廣播內(nèi)容提供給公眾的行為，而“回看”行為并不滿足“轉(zhuǎn)播”要件。第三類行為限定了通過擴(kuò)音器這類傳播工具以非接觸方式傳播作品，傳播工具及傳播方式與網(wǎng)站或通過網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行的應(yīng)用軟件提供“回看”服務(wù)均不同。

我國法律中的“廣播權(quán)”概念屬于舶來品，有學(xué)者結(jié)合對《伯爾尼公約》的理解指出，廣播權(quán)所涵蓋和控制的傳播行為，本質(zhì)上屬于社會(huì)公眾成員在自己選擇的地點(diǎn)、根據(jù)既有的時(shí)間表接收廣^播節(jié)目，即“ 異地同時(shí)” 的傳播行為?！盎乜础北旧硪呀?jīng)脫離了“同時(shí)”的時(shí)效性要件，因此無法再落入廣播權(quán)范疇。

“回看”滿足信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的要件

《著作權(quán)法》規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)：人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。相比較其他著作權(quán)權(quán)項(xiàng)，該權(quán)利最重要的特征是“交互式”傳播作品，即公眾“可以在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)”獲得作品。此處的“公眾”是指不特定公眾而非全體公眾，只要在相對開放的環(huán)境下，允許不特定公眾按自已的意愿獲得作品，即可滿足信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)對“公眾”所設(shè)定的要求。事實(shí)上，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)體系下，涉及傳播權(quán)的各個(gè)權(quán)項(xiàng)所指稱的公眾都是“不特定”公眾，這是為了滿足作品在一定公開范圍傳播而可能涉及的與傳播有關(guān)的權(quán)利之需要。

至于“個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)”，也不能絕對化為任何時(shí)間和地點(diǎn)，而是指滿足網(wǎng)絡(luò)正常訪問環(huán)境下，公眾可以按自己的需求獲得作品。同樣的，對于被提供的作品，也不應(yīng)機(jī)械地理解為只有提供全部完整的作品，才屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)項(xiàng)下的“作品”，否則，規(guī)避侵權(quán)就將變得極其簡單。一般“回看”的時(shí)間是三天至一周，但若“回看”時(shí)間延長至10天甚至更長呢？倘若因作品本身集數(shù)較少而可“回看”全部集數(shù)呢？可以預(yù)見的是，“回看”將不斷趨向一般的點(diǎn)播行為，從而歸屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制范疇。因此，“回看”的時(shí)間長短及作品完整與否，不影響其本身滿足信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的要件。

再看“回看”行為，相關(guān)網(wǎng)站或視頻應(yīng)用軟件在直播節(jié)目結(jié)束后，將播過的節(jié)目上傳并存儲(chǔ)在自己控制的服務(wù)器上，供用戶“回看”點(diǎn)播，即使這種文件存儲(chǔ)形式使用“緩存”或“臨時(shí)存儲(chǔ)”等名義，依然與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定的為提高網(wǎng)絡(luò)傳輸效率的技術(shù)要求而涉及的緩存，有著顯著的本質(zhì)區(qū)別。任何技術(shù)功能的實(shí)現(xiàn)都是為了滿足經(jīng)營行為的需求，都是經(jīng)營自主權(quán)的體現(xiàn)，但其中有些功能是為了網(wǎng)站或軟件正常運(yùn)轉(zhuǎn)的單純技術(shù)型功能，有些則是為了吸引用戶、提升經(jīng)營實(shí)力的業(yè)務(wù)型功能。各類媒體早期提供音視頻直播服務(wù)時(shí)，并沒有“回看”服務(wù);換言之，“回看”作為一項(xiàng)業(yè)務(wù)型功能出現(xiàn)，不存在技術(shù)實(shí)現(xiàn)的必要性，而是經(jīng)營者經(jīng)營行為的體現(xiàn)。因此，以“回看”僅是網(wǎng)站或軟件功能來抗辯侵權(quán)，是沒有說服力的。

“回看”中的“回”僅相對于直播或?qū)崟r(shí)轉(zhuǎn)播而言，并不影響經(jīng)營者直接將作品置于網(wǎng)絡(luò)中供用戶點(diǎn)播觀看。進(jìn)入網(wǎng)站或視頻應(yīng)用軟件的不特定用戶，可以按自己選定的時(shí)間或地點(diǎn)訪問收看已經(jīng)存儲(chǔ)在前述網(wǎng)站或軟件經(jīng)營者所控制服務(wù)器中的相關(guān)作品，此行為完全符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)要件。“回看”所提供的作品可能不完整，但不影響該行為性質(zhì)的認(rèn)定，而僅涉及在認(rèn)定侵權(quán)后賠償責(zé)任的承擔(dān)。

小結(jié)

“回看”不應(yīng)理解為廣播權(quán)控制的行為，一方面，廣播權(quán)僅控制初始無線的作品傳播行為，能提供“回看”的作品并不確定以初始無線方式傳播;另一方面，廣播權(quán)控制的行為屬于非交互式的單向傳輸，公眾并沒有選擇點(diǎn)播觀看的機(jī)會(huì)。“回看”行為完全滿足信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的要件，該行為既然受到“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”這一專有權(quán)利的控制，任何人在沒有法律依據(jù)的情況下，未經(jīng)許可擅自實(shí)施這一行為使用作品，當(dāng)然構(gòu)成直接侵權(quán)。即便某些經(jīng)營者提供“回看”服務(wù)是為落實(shí)國家相關(guān)政策要求，也不應(yīng)無視著作權(quán)法的規(guī)定，忽略著作權(quán)人的權(quán)利。倘若用“廣播權(quán)”來規(guī)制“回看”行為，將會(huì)造成不恰當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)，鼓勵(lì)相關(guān)經(jīng)營者不斷拉長“回看”的時(shí)間來吸引用戶，反而會(huì)壓縮信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍，造成對權(quán)利人之信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害，從而違背著作權(quán)法保護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益的立法目的。