我國反腐敗刑事政策轉(zhuǎn)型背景下防止利益沖突制度研究

莫洪憲，黃 鵬

《聯(lián)合國反腐敗公約》自2003年10月31日第58屆聯(lián)合國大會全體會議審議通過后，于2005年12月14日正式生效。這是聯(lián)合國歷史上通過的第一個用于指導(dǎo)國際反腐敗斗爭的法律文件，對預(yù)防腐敗、界定腐敗犯罪、反腐敗國際合作、非法資產(chǎn)追繳等問題進行了法律上的規(guī)范，對各國加強國內(nèi)的反腐行動、提高反腐成效、促進反腐國際合作具有重要意義?！堵?lián)合國反腐敗公約》在宗旨聲明的第1條第1項即指出，促進和加強各項措施，以便更加高效而有力地預(yù)防和打擊腐敗。第5條第1項規(guī)定了預(yù)防性反腐敗政策和做法：各締約國均應(yīng)當根據(jù)本國法律制度的基本原則，制訂和執(zhí)行或者堅持有效而協(xié)調(diào)的反腐敗政策，這些政策應(yīng)當促進社會參與，并體現(xiàn)法治、妥善管理公共事務(wù)和公共財產(chǎn)、廉正、透明和問責制的原則。第7條第4項則明確規(guī)定：各締約國均應(yīng)當根據(jù)本國法律的基本原則，努力采用、維持和加強促進透明度和防止利益沖突的制度。從上述規(guī)范文本來看，防止利益沖突制度被歸入預(yù)防性反腐敗政策。因此，本文擬從我國反腐敗刑事政策預(yù)防側(cè)改革與轉(zhuǎn)型的視角，論述防止利益沖突制度。

一、反腐敗刑事政策檢視

(一)刑事政策基礎(chǔ)理論

刑事政策一詞源于德文Kriminalpolitik，理論范式也源自19世紀的德國刑法學(xué)界理論研究。刑事政策的概念一般分為廣義說、狹義說和最狹義說三種。

廣義說認為，刑事政策是指“以預(yù)防或者鎮(zhèn)壓犯罪為主要目的的國家機關(guān)的一切對策”(1)[日]藤木哲也：《刑事政策概論》(全訂第6版)，東京：青林書院，2008年，第3頁。，“國家和社會整體以合理而有效地組織對犯罪的反應(yīng)為目標而提出的有組織地反犯罪斗爭的戰(zhàn)略、方針、策略、方法以及行為的藝術(shù)、謀略和智慧的系統(tǒng)整體”(2)梁根林：《刑事政策：立場與范疇》，北京：法律出版社，2005年，第23頁。。李斯特(Liszt)所講的“最好的社會政策就是最好的刑事政策”是廣義說的典型代表。此外，當今國際會議上所討論的國際刑事政策越來越偏向于廣義說，“與過去的國際刑法與監(jiān)獄會議的刑事政策的刑法學(xué)色彩相比，聯(lián)合國預(yù)防犯罪及罪犯處遇大會的刑事政策則可以說以社會政策為特色”(3)[日]藤木哲也：《刑事政策概論》(全訂第6版)，第36頁。。然而廣義說被批評存在“刑事政策范圍未免過寬，作為學(xué)術(shù)上的概念也不明確，實際研究上更有很大困難”(4)馬克昌：《寬嚴相濟刑事政策研究》，北京：清華大學(xué)出版社，2012年，第1頁。的缺陷。

狹義說認為，刑事政策是指“對直接的犯罪人或有犯罪危險的人所采取的心理的或?qū)嵙Φ膹娭拼胧?，其范圍涉及立法、司法、行政各部門”(5)參見[日]藤木哲也《刑事政策概論》(全訂第6版)，第6頁。，“是國家以預(yù)防及鎮(zhèn)壓犯罪為目的，運用刑罰以及具有與刑罰類似作用之諸制度，對于犯罪人及有犯罪危險人發(fā)生作用之刑事上諸對策”(6)陳興良：《刑事政策視野中的刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整》，《法學(xué)研究》1998年第6期。。最狹義說，如德國學(xué)者希裴爾(R.von Hippel)“認為刑事政策乃就目的性之觀點，對于刑法成效之觀察，并非一門獨立之科學(xué)，而是在刑法領(lǐng)域中，研究現(xiàn)行刑法之適用性以及刑法在未來盡可能符合目的的構(gòu)想之發(fā)展”(7)轉(zhuǎn)引自馬克昌《寬嚴相濟刑事政策研究》，北京：清華大學(xué)出版社，2012年，第2頁。。批評者指出最狹義說的缺陷在于“犯罪是一種極為復(fù)雜的社會現(xiàn)象，絕非僅僅依靠刑法即可達到預(yù)防犯罪的目的，因而很難完成刑事政策所面臨的任務(wù)”(8)參見馬克昌《寬嚴相濟刑事政策研究》，第2頁。。此外，包括最狹義說在內(nèi)的狹義說被認為“與國際學(xué)術(shù)界關(guān)于刑事政策的定義不一致，妨礙國際學(xué)術(shù)交流，并且限制了刑事政策學(xué)的發(fā)展，不利于科學(xué)合理的刑事政策的制定與實現(xiàn)”(9)參見盧建平《刑事政策與刑法》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004年，第131頁。。

本文認為，狹義說(包括最狹義說)和廣義說相同點在于以有效治理犯罪為己任，可謂殊途同歸。但其不同之處表現(xiàn)在：狹義說(包括最狹義說)從刑事法律出發(fā)，結(jié)合犯罪的原因分析，檢視、批判和改善現(xiàn)行刑事法律制度來治理犯罪，是一種專業(yè)自理的研究范式；廣義說在犯罪的原因分析基礎(chǔ)上，不拘泥于刑事法律制度，將能治理或輔助治理犯罪的其他社會政策都囊括其中，是一種突破專業(yè)自理而具有綜合協(xié)同的研究范式。本文從方法論角度贊同刑事政策廣義說。其一，犯罪治理本就不是刑事法律一家之事，刑事法律只是最后治理手段。刑事法律也不是刑事政策的全部。因此治理犯罪的刑事政策不能只表現(xiàn)為刑事法律的治理。其二，刑事法律的刑罰措施的一般預(yù)防功能，對于決心犯罪的人來說，已是束手無策；特殊預(yù)防功能對于決心犯罪的人來說，也是黔驢技窮。因此對于治理犯罪來說，預(yù)防功能的制度措施供應(yīng)不足，只剩下刑罰的報應(yīng)功能。其三，刑事政策治理犯罪若只能實現(xiàn)以及只關(guān)注刑事法律的懲罰報應(yīng)功能，無疑自斷一手一腳，無法實現(xiàn)長效治理犯罪目標，對于犯罪治理來說是揚湯止沸。其四，刑事政策治理犯罪，既有適用刑事法律治理的政策空間，也有不適用刑事法律治理的政策彈性空間。當適用非刑事法律治理犯罪時，所有的資源都集中在控制、減弱、消除犯罪的主觀基礎(chǔ)以達到實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目標上。其五，在廣義的刑事政策范疇內(nèi)，應(yīng)促使刑事法律以及其他法律制度、政策工具有效匯聚，突破制度措施的壁壘，充分釋放彼此間的有效治理要素，并在同一目標下整合資源促成制度措施之間深度協(xié)同，產(chǎn)生系統(tǒng)疊加的非線性犯罪治理效用。

(二)反腐敗刑事政策現(xiàn)狀

自2005年12月時任中央政法委書記羅干在全國政法工作會議上提出寬嚴相濟是我國的基本刑事政策后，寬嚴相濟刑事政策已逐步取得廣泛認同。然而寬嚴相濟基本刑事政策是抽象層面上的具有普遍指導(dǎo)意義的策略，在貫徹到具體實踐中針對不同犯罪現(xiàn)象仍需要刑事政策具體化。雖然2005年1月中共中央頒布的《建立健全教育、制度、監(jiān)督并重的懲治和預(yù)防腐敗體系實施綱要》，明確堅持標本兼治、綜合治理、懲防并舉、注重預(yù)防的方針，建立健全了教育、制度、監(jiān)督并重的懲治和預(yù)防腐敗體系；并且2013年12月中共中央印發(fā)的《建立健全懲治和預(yù)防腐敗體系2013—2017年工作規(guī)劃》，對上述反腐敗指導(dǎo)方針予以了堅持，表明了注重預(yù)防和綜合治理的態(tài)度，但在反腐敗實踐中仍然呈現(xiàn)出主要依靠刑事法律制度懲治腐敗的局面，反腐敗預(yù)防側(cè)的政策并未貫徹于實踐之中。

九七刑法將貪污賄賂罪與瀆職罪分立為兩章進行專章規(guī)定，在七九刑法的基礎(chǔ)上大大擴充了腐敗犯罪的范圍，后經(jīng)數(shù)次刑法修正案修正演變成如今懲治腐敗犯罪的刑法規(guī)制主導(dǎo)局面。如2009年《刑法修正案七》第13條規(guī)定，在《刑法》第388條后增加一條作為第388條之一，即被《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(四)》規(guī)定為“利用影響力受賄罪”的罪名?！缎谭ㄐ拚钙摺返?4條規(guī)定，對《刑法》第395條第1款巨額財產(chǎn)來源不明罪增加了差額特別巨大時處五年以上十年以下有期徒刑，提升了刑罰幅度。此外，2007年最高檢和最高法聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，該司法解釋嚴密刑事法網(wǎng)，涵蓋了以交易形式收受賄賂；以開辦公司等合作投資名義收受賄賂；以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x收受賄賂；以賭博形式收受賄賂；收受干股；特定關(guān)系人掛名領(lǐng)取薪酬；特定關(guān)系人收受賄賂；收受賄賂物品未辦理權(quán)屬變更；收受財物后退還或上交；在職時為請托人謀利離職后收受財物等各類新型賄賂犯罪。

《刑法修正案九》對貪污賄賂犯罪一章修改幅度較大，被視為配合國家反腐敗治理的重要舉措。如對《刑法修正案九》第44條修正規(guī)定存在以下幾方面的理解：其一，修改貪污受賄犯罪的定罪量刑標準，將刑法明定的具體數(shù)值修正為模糊的數(shù)額與情節(jié)類別，表明原刑法規(guī)定的貪污受賄數(shù)值無法適應(yīng)當前腐敗現(xiàn)狀；其二，在減少死刑的潮流下，依然堅定保留屬于非暴力犯罪的貪污受賄之死刑；其三，對犯貪污受賄罪，如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果發(fā)生的，規(guī)定可以從寬處理；其四，限制貪污受賄判處死緩后通過非正當操作逃避刑罰，規(guī)定死緩依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。對《刑法修正案九》第45、47、48、49條修正規(guī)定存在以下幾方面的理解：其一，完善行賄犯罪財產(chǎn)刑規(guī)定，即增加罰金刑，使犯罪分子在受到人身處罰的同時在經(jīng)濟上也得不到好處；其二，進一步嚴格對行賄犯罪從寬處罰的條件，提升行賄犯罪減輕和免除處罰的標準。對《刑法修正案九》第46條修正規(guī)定存在以下理解：嚴密懲治行賄犯罪的法網(wǎng)，增加規(guī)定為利用國家工作人員的影響力謀取不正當利益，向其近親屬等關(guān)系密切人員行賄的犯罪，自然人和單位都可以成為犯罪主體，適用有期徒刑的并處罰金刑。該犯罪被《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(六)》規(guī)定為“對有影響力的人行賄罪”。

2013年1月22日習近平總書記在十八屆中央紀委二次全會上指出：“從嚴治黨，懲治這一手決不能放松。要堅持‘老虎’、‘蒼蠅’一起打，既堅決查處領(lǐng)導(dǎo)干部違紀違法案件，又切實解決發(fā)生在群眾身邊的不正之風和腐敗問題?！边@段表述被認為是反腐敗領(lǐng)域老虎蒼蠅一起打的具體刑事政策。此外還有許多學(xué)者提倡反腐敗零容忍的具體刑事政策。但以上均屬于反腐敗懲治刑事政策，而與懲治腐敗的頻繁大動作相比較，其他諸如預(yù)防、教育、公民參與和國際合作等反腐敗治理措施卻鮮有出臺或淪為象征性規(guī)范文件而未得以貫徹落實。

二、協(xié)同治理下的反腐敗刑事政策

(一)協(xié)同與反腐敗

德國學(xué)者哈肯(Hermann Haken)提出“協(xié)同學(xué)”(Synergetics)理論。哈肯認為，協(xié)同是遠離平衡的開放系統(tǒng)中，具有差異性的成分之間相互協(xié)調(diào)、補充，自組織地產(chǎn)生出系統(tǒng)的有序時空結(jié)構(gòu)和功能，或從一種有序狀態(tài)走向新的更高有序狀態(tài)的行為。協(xié)同最顯著的特點是子系統(tǒng)間的相互合作，可以使系統(tǒng)產(chǎn)生出微觀層次所無法實現(xiàn)的新的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)和功能，協(xié)同是自組織行為產(chǎn)生的重要條件。協(xié)同理論的基本概念是快變量和序參量，序參量又叫慢變量(10)參見[德]哈肯《高等協(xié)同學(xué)》，郭治安譯，北京：科學(xué)出版社，1989年，前言。。

借鑒協(xié)同理論的分析模型，在反腐敗治理語境中，本文認為腐敗需要分解才能被理解，也即籠統(tǒng)地講“腐敗”“反腐敗”或“懲治腐敗”的意義是有限的，只有在解構(gòu)腐敗形成針對性治理方案的基礎(chǔ)上重構(gòu)反腐敗治理政策系統(tǒng)(11)陳志宏、徐玉生：《博弈論視角下立體式反腐體系探析》，《江淮論壇》2018年第6期。，才是具有實踐意義的。預(yù)防、懲治、教育、公眾參與和國際合作等作為治理序參量被認為是解構(gòu)腐敗產(chǎn)生的針對性治理子方案。這些子方案在治理腐敗的目標下，源于對治理資源的相互依賴性，對構(gòu)建反腐敗協(xié)同治理系統(tǒng)和共治結(jié)構(gòu)感興趣，并在各自政策、規(guī)則的制定和實施過程中，存在彼此協(xié)同合作的需求與必要性。當這些子方案通過協(xié)同取得了治理腐敗的效益時，還會產(chǎn)生“溢出效應(yīng)”，即在反腐敗協(xié)同治理過程中建立起來的機制和規(guī)則、產(chǎn)生的治理力量增值與優(yōu)化、取得的治理腐敗成效，會溢出惠及這些治理序參量各自所在的另一個目標治理系統(tǒng)。如預(yù)防腐敗可能會產(chǎn)生預(yù)防其他違法犯罪行為的效果；公眾參與治理腐敗可能會產(chǎn)生其他社會治理效果；反腐敗國際合作也會促進其他事務(wù)的國際合作。

反腐敗治理刑事政策是一個開放的系統(tǒng)，預(yù)防、懲治、教育、公眾參與和國際合作等作為治理序參量并各自形成治理子系統(tǒng)，借助諸治理要素及子系統(tǒng)間非線性自組織作用，形成反腐敗治理系統(tǒng)有序、可持續(xù)運作所需的治理環(huán)境和結(jié)構(gòu)，產(chǎn)生局部或子系統(tǒng)所欠缺的新能量，實現(xiàn)治理力量和效應(yīng)的增值與優(yōu)化，使整個反腐敗治理工程維持序參量協(xié)同互動的基礎(chǔ)上共同治理腐敗。因此，本文認為反腐敗治理早應(yīng)突破傳統(tǒng)的行政處分和刑事處罰的二元線性模式，走向立體化治理形態(tài)，展現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)化、多元化以及動態(tài)化的特征，反腐敗治理需要從傳統(tǒng)的懲治模式向復(fù)雜科學(xué)的協(xié)同治理模式轉(zhuǎn)變。因此，需要認真研究反腐敗的所有復(fù)雜因素，以系統(tǒng)性、網(wǎng)絡(luò)性、動態(tài)性的思維和方法對腐敗成因、機理以及反腐敗預(yù)防、懲治、教育、公眾參與和國際合作等問題進行梳理性思考和把握，必須從影響反腐敗治理的基礎(chǔ)性、長遠性、根本性和全局性方面創(chuàng)新治理機制，避免形成類似越喝海水越渴這樣一種腐敗越打越多的無效困境。

(二)反腐敗協(xié)同治理刑事政策

反腐敗協(xié)同治理是指法律規(guī)范體系之間、制度措施之間，通過既競爭又協(xié)作、自組織非線性作用，把國家和社會中彼此無秩序和關(guān)聯(lián)的各種治理有效要素在統(tǒng)一反腐敗目標、內(nèi)在反腐敗動力和多元規(guī)范的結(jié)構(gòu)系統(tǒng)中整合起來，突破制度措施之間的壁壘，形成反腐敗治理的宏觀制度體系結(jié)構(gòu)和有序功能結(jié)構(gòu)，以及良性互動秩序的自組織狀態(tài)，產(chǎn)生單一反腐敗制度無法實現(xiàn)的多層次反腐敗協(xié)同治理的整體效應(yīng)。值得注意的是，本文所倡導(dǎo)的反腐敗協(xié)同治理刑事政策，是回應(yīng)當前反腐敗治理訴求和響應(yīng)未來治理目標的積極的制度建構(gòu)，而非單純地從解釋或改良的視角進行分析。這種建構(gòu)性超越了傳統(tǒng)的語義轉(zhuǎn)換和表層實踐的分析范式，是真實地體現(xiàn)在治理腐敗的實踐過程而非結(jié)果之中。

在社會結(jié)構(gòu)深刻變革、社會利益深刻調(diào)整的轉(zhuǎn)型時期，腐敗也呈現(xiàn)出大面積、多樣化、復(fù)雜化以及制度性的特征。反腐敗協(xié)同治理的網(wǎng)絡(luò)化、系統(tǒng)化結(jié)構(gòu)模型比傳統(tǒng)單一的反腐敗懲治模型更具有預(yù)見性、適應(yīng)性和靈活性，可對各類腐敗的治理需求做出靈活反應(yīng)并積極形成治理對策。

在反腐敗治理工程中，腐敗是快變量，治理是慢變量。腐敗快變量使國家和社會在腐敗的秩序上穩(wěn)定下來，而治理慢變量使國家脫離腐敗秩序，轉(zhuǎn)變?yōu)榍辶男轮刃蚝托陆Y(jié)構(gòu)。治理序參量一旦在國家和社會內(nèi)部自組織地產(chǎn)生出來就取得支配地位，主導(dǎo)整個國家和社會的演化。國家和社會的治理序參量不止一個，序參量間的相互競爭和協(xié)同使系統(tǒng)具有不同的自組織形式。當國家和社會出現(xiàn)腐敗快變量擾動(微漲落)時，治理序參量之間就會產(chǎn)生競爭，往往表現(xiàn)為一種序參量起主導(dǎo)作用，與其他序參量達成協(xié)同的宏觀局面(巨漲落)，形成國家和社會治理的目標有序、結(jié)構(gòu)有序、組織有序和功能有序。反腐敗治理的序參量從結(jié)構(gòu)上主要分為預(yù)防、懲治、教育、公眾參與和國際合作等治理慢變量。當前我國反腐敗治理實踐中，懲治慢變量取得主導(dǎo)地位，但由于預(yù)防、教育、公眾參與和國際合作等慢變量機制缺席或施展空間受限，未能與懲治慢變量取得協(xié)同合作而通過治理慢變量內(nèi)部的自組織產(chǎn)生更有序的反腐敗治理結(jié)構(gòu)和功能。雖然通過發(fā)揮懲治慢變量的主導(dǎo)作用促使國家和社會朝脫離腐敗秩序前進，但由于缺乏各種治理慢變量的協(xié)同作用，難以產(chǎn)生清正廉明的新秩序和結(jié)構(gòu)，也即難以實現(xiàn)長久維持干部清正、政府清廉、政治清明的反腐敗事業(yè)目標。

(三)反腐敗治理的現(xiàn)狀及展望

首先，反腐敗治理認識偏差導(dǎo)致治理實踐效果不好。當前反腐敗行動給人的整體性觀感是，把反腐敗治理約等于懲治腐敗。這種認識偏差的理論和實踐基礎(chǔ)是：感性的刺激更容易受到關(guān)注，理性的路徑往往淹沒于感性的狂歡或眼前的困局中。其一，巨大的腐敗存量和高速的腐敗增量對懲治腐敗提出了巨大需求；其二，在反腐敗浪潮下，排山倒海式的腐敗懲治案例極大地刺激了整個國家和社會的神經(jīng)，反過來進一步增強懲治腐敗的需求；其三，預(yù)防腐敗機制不足的事實及其構(gòu)建需求就容易在懲治腐敗的浪潮中被忽視，致使反腐敗治理陷入“腐敗—懲治—腐敗—懲治”的“先污染再治理”的線性循環(huán)中。在反腐敗治理認識偏差的背景下，反腐敗治理體系的結(jié)構(gòu)畸形化，呈現(xiàn)出重懲治輕預(yù)防的低效率重復(fù)的刑事法律主導(dǎo)型結(jié)構(gòu)。反腐敗治理的廣泛性、復(fù)雜性、動態(tài)性，決定了需要動員多元化的法律規(guī)范力量在突破制度措施壁壘的情況下，充分釋放有效治理要素及其潛能，實現(xiàn)多層次協(xié)同發(fā)揮整體性功能的目的。

其次，反腐敗受到腐敗利益集團的阻礙。包括公職人員在內(nèi)的腐敗利益集團常憑借自身的強勢地位以及所形成的“虛相社團結(jié)構(gòu)”(12)虛相社團結(jié)構(gòu)是與實相社會結(jié)構(gòu)相對的概念，是指以相同利益追求為紐帶形成的非正式社會團體，是正式的社會團體的虛相。，利用各種資源和手段，形成有組織有秩序的利益表達與行動，阻礙有悖于腐敗利益的治理改革。普通公眾雖有優(yōu)化反腐敗治理的強烈需求，但受制于資源和影響力有限，難以將優(yōu)化反腐敗治理格局和序參量的訴求轉(zhuǎn)化為國家政策。因此針對腐敗利益集團的優(yōu)化治理行為本身受到腐敗利益集團的制約，使得其他有效的治理序參量難以充分納入反腐敗法律規(guī)范治理體系中來，協(xié)同治理之勢無法成型和實現(xiàn)。

因此在目前我國反腐敗治理實踐當中，懲治慢變量通過競爭取得了主導(dǎo)地位，但對于預(yù)防、教育、公眾參與和國際合作等慢變量具有很強的“擠出效應(yīng)”，致使這些治理慢變量發(fā)展緩慢、政策空間狹窄、治理腐敗效用受限。本文認為應(yīng)該擴大預(yù)防序參量在反腐敗協(xié)同治理刑事政策中的話語權(quán)和政策空間。

在反腐敗協(xié)同治理體系中，如果預(yù)防慢變量在序參量競爭中取得主導(dǎo)地位或占據(jù)較大治理空間，似乎對反腐敗而言是冗余(redundancy)的，或被認為是模糊反腐敗主要矛盾造成資源浪費，預(yù)防慢變量對于控制、減少和消除腐敗以及糾正國家和社會治理的結(jié)構(gòu)與秩序，似乎遠不及懲治慢變量對反腐敗所產(chǎn)生的直接的、可觀的、立竿見影的效果。但在一個理想的國家和社會里，預(yù)防慢變量是非常有存在價值的，甚至是與主導(dǎo)地位相匹配的。首先，預(yù)防慢變量對公職人員具有容錯機能，即在公職人員形成腐敗風險時啟動預(yù)防機制，避免進一步產(chǎn)生現(xiàn)實腐敗行為。其次，預(yù)防慢變量對國家和社會治理腐敗具有高性價比的優(yōu)勢，即懲治腐敗要比預(yù)防腐敗花費更高更多的成本卻只能獲得更低更少的收益。最后，預(yù)防慢變量是反腐敗治理多樣性的保證，是治理腐敗的源頭性、基礎(chǔ)性和關(guān)鍵性的序參量，對反腐敗治理的功能需求多樣性具有不可替代的地位。

三、反腐敗刑事政策預(yù)防側(cè)中的利益沖突機制

利益沖突治理機制作為預(yù)防腐敗制度建設(shè)的重要環(huán)節(jié)和規(guī)范措施，得到全球反腐敗治理的高度重視。聯(lián)合國秘書處根據(jù)各國政府回復(fù)秘書長2012年2月27日普通照會《CU2012/28 (A)》和2012年4月18日催復(fù)照會《CU2012/82 (A)》所提供的關(guān)于利益沖突、舉報腐敗行為和資產(chǎn)申報，特別是關(guān)于《公約》第七至九條的信息為基礎(chǔ)，編寫了《利益沖突、舉報腐敗行為和資產(chǎn)申報，特別是關(guān)于〈公約〉第七至九條：秘書處的說明(CAC/COSP/WG.4/2012/3)》文件(以下簡稱《說明》)。該《說明》第10點指出，各國為解決利益沖突問題所采取的措施、政策和做法的相關(guān)性反映了《公約》第二章要求的預(yù)防腐敗綜合辦法。第11點指出，絕大多數(shù)國家提到了將利用書面標準作為有關(guān)利益沖突問題的主要預(yù)防措施。這些書面條文一般將積極的宣言性價值觀或原則同被認為可能導(dǎo)致利益沖突的具體活動、資產(chǎn)或薪酬類型相關(guān)的一系列限制或禁令相結(jié)合，借以力求應(yīng)對可能的利益沖突。這些書面標準通常載于各國的刑事、民事和行政法中，絕大多數(shù)以行為守則為形式。第18點指出，對公職人員的活動、利益和資產(chǎn)實行禁令和限制是各國防止利益沖突的主要立法手段(13)《利益沖突、舉報腐敗行為和資產(chǎn)申報，特別是關(guān)于〈公約〉第七至九條：秘書處的說明(CAC/COSP/WG.4/2012/3)》，http://www.un.org/zh/documents/view_doc.asp?symbol=CAC/COSP/WG.4/2012/3，最后訪問日期：2018-12-02。。

當前我國處于廉政建設(shè)和反腐敗治理攻堅階段，創(chuàng)新利益沖突預(yù)防腐敗機制，是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的需求，也是調(diào)整國內(nèi)法律法規(guī)以承擔國際公約義務(wù)的需要。因此應(yīng)當在全面依法治國的戰(zhàn)略下建立健全反腐敗協(xié)同治理法律規(guī)范體系，其中反腐敗刑事政策預(yù)防側(cè)改革的主要表現(xiàn)就是防止利益沖突機制的構(gòu)建與完善。

(一)利益沖突理論

利益沖突(conflict of interest)作為廉政建設(shè)和預(yù)防腐敗的一個基礎(chǔ)環(huán)節(jié)和立足點，其自身理論的發(fā)展變化是隨著世界各國和地區(qū)的反腐敗和清廉政府的構(gòu)建實踐形成的。從文獻整理來看，利益沖突理論主要存在個人利益與公共利益沖突(14)參見胡琴《論政府利益及其沖突治理》，《行政與法》2002年第10期。、個人利益與公共責任沖突(15)參見莊德水《利益沖突視角下的腐敗與反腐敗》，《廣東行政學(xué)院學(xué)報》2009年第6期。、公職人員的角色倫理沖突(16)參見鄒東升、馮清華《公共行政的倫理沖突場景與消解途徑》，《理論探討》2007年第4期。三種研究視角。在當前利益沖突理論研究闡釋中，存在著行為論、情境論和綜合論三種關(guān)于利益沖突內(nèi)涵的解釋范式。

1.行為論及其局限性

行為論的核心意旨表現(xiàn)為，利益沖突是一種具有現(xiàn)實危害性的客觀實在的以公權(quán)力謀取個人利益的腐敗行為。如經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(organization for economic co-operation and development, 簡稱OECD)認為，利益沖突是公共官員的公共職責與其私人利益之間的沖突，在沖突中，公共官員的私人利益可能對其承擔的公共職責產(chǎn)生不正當?shù)挠绊?17)A Conflict of Interest Involves a Conflict Between the Public Duty and the Private Interest of a Public Official, in Which the Official’s Private-capacity Interest Could Improperly Influence the Performance of Their Official Duties and Responsibility, OECD, Public Managing Conflict of Interest in the Public Service: OECD Guidelines and Overview, Paris: OECD, 2003.。因此利益沖突表現(xiàn)為各種直觀現(xiàn)實的腐敗形式，如賄賂、權(quán)力尋租、收送禮品饋贈、享受文體娛樂活動、內(nèi)幕信息兜售、經(jīng)商辦企業(yè)等。試圖證成利益沖突是腐敗的直接行為后果和重要表現(xiàn)形式，確信利益沖突是一種非正義的行為選擇的邏輯路徑，是行為論的解釋范式。這種解釋范式有利于普通公民和治理決策者直觀感受到利益沖突的現(xiàn)實性和危害性，從而為治理利益沖突提供民意基礎(chǔ)和動力。然而行為論的局限性表現(xiàn)在：其一，利益沖突現(xiàn)實化和類型化后表現(xiàn)為腐敗后果，然而利益沖突更多地表現(xiàn)為一種腐敗的危險可能性；其二，模糊利益沖突和腐敗的界限，不利于構(gòu)建利益沖突治理法律規(guī)范體系，預(yù)防腐敗的效果也會大打折扣。

2.情境論及其局限性

情境論的核心意旨表現(xiàn)為，利益沖突是一種具有危害可能性的潛在的以公權(quán)力謀取個人利益的倫理情境。如透明國際(transparency international)將利益沖突界定為：為政府、商業(yè)、媒體或民間社會組織工作的個人或?qū)嶓w面臨著在職責和立場與其個人利益之間做出選擇時的一種情境(18)A situation where an individual or the entity for which they work, whether a government, business, media outlet or civil society organization, is confronted with choosing between the duties and demands of their position and their own private interests.。因此利益沖突并不必然表現(xiàn)為各種直觀現(xiàn)實的腐敗形式，而是一種引發(fā)各種腐敗的可能性，往往會形成公共利益和個人利益之間緊張、公共職責和個人立場之間沖突的情境。試圖證成利益沖突是引發(fā)腐敗的先在倫理困境和轉(zhuǎn)化可能性，確信利益沖突是一種非正義的倫理困境的邏輯路徑，是情境論的解釋范式。這種解釋范式有利于普通公民和治理決策者直觀感受到利益沖突的復(fù)雜性和可能性，從而為治理利益沖突提供更為全面、理性的觀念指導(dǎo)，更好地構(gòu)建預(yù)防措施和實現(xiàn)預(yù)防功能。然而情境論的局限性表現(xiàn)在：其一，為利益沖突存在的合理性提供理論基礎(chǔ)，模糊了其現(xiàn)實性和危害性；其二，拉長和鋪開了利益沖突治理戰(zhàn)線，弱化了預(yù)防腐敗法律規(guī)范體系構(gòu)建的資源集中性，影響治理效率。

3.綜合論及其局限性

綜合論的核心意旨表現(xiàn)為情境和行為的雙重內(nèi)涵，利益沖突既是一種具有危害可能性的潛在的以公權(quán)力謀取個人利益的倫理情境；又是一種具有現(xiàn)實危害性的客觀實在的以公權(quán)力謀取個人利益的腐敗行為。因此利益沖突表現(xiàn)為公職人員在履行公共職責過程中，常會陷入公共益和個人利益之間緊張、公共職責和個人立場之間沖突的倫理困境，此時表現(xiàn)為潛在的腐敗可能性；一旦公職人員選擇追求、實現(xiàn)與公共利益相沖突的個人利益時，就表現(xiàn)為現(xiàn)實的腐敗行為。試圖證成利益沖突是引發(fā)腐敗的先在倫理困境以及現(xiàn)實化和類型化后成為腐敗的直接行為后果和重要表現(xiàn)形式，確信利益沖突是一種非正義的倫理困境及其行為選擇的邏輯路徑，是綜合論的解釋范式。這種解釋范式有利于普通公民和治理決策者認識到利益沖突的復(fù)雜性、可能性、現(xiàn)實性和危害性，形成更加全面的利益沖突觀念，構(gòu)建長效的利益沖突治理機制。然而綜合論的局限性表現(xiàn)在：尚未揭示利益沖突的可能性和現(xiàn)實性之間內(nèi)在關(guān)系及其轉(zhuǎn)化條件、類型和過程，因而尚未提供高效、具備可操作性的治理措施。

(二)利益沖突與公職倫理

當公職人員面臨個人利益和公共利益可能發(fā)生沖突的倫理困境時，為了促使公職人員做出符合社會期待的選擇和行為，相應(yīng)的法律規(guī)定必不可少，更根本的是公職人員的倫理道德觀念。法律規(guī)定在面臨利益沖突困境時為公職人員指明符合社會期待的路徑，而倫理道德觀念指明符合或違背社會期待的方向，并為其提供做出選擇和行為的內(nèi)在驅(qū)動力。由于公職倫理與一國的歷史文化傳統(tǒng)、政治文明制度、經(jīng)濟發(fā)展水平和社會治理環(huán)境等具有明顯的內(nèi)生相關(guān)性，因此公職倫理具有時空屬性，不可脫離本國的實際情況。但對主要國家和地區(qū)的公職人員行政倫理制度進行結(jié)構(gòu)性分析可知，其主要由核心理念、基本操守、預(yù)防教育措施以及懲處規(guī)則等構(gòu)成。

OECD針對利益沖突問題發(fā)布了《公共服務(wù)中的利益沖突管理：OECD的指導(dǎo)原則與成員國經(jīng)驗》(ManagingConflictofInterestinthePublicService:OECDGuidelinesandCountryExperience)、《公共領(lǐng)域利益沖突管理手冊》(ManagingConflictofInterestinthePublicSector:AToolkit)、《構(gòu)建公共信任：OECD國家的倫理措施》(BuildingPublicTrust:EthicsMeasuresinOECDCountries)、《OECD公共服務(wù)中的利益沖突管理指引》(OECDGuidelinesforManagingConflictofInterestinthePublicService)。OECD給成員國的建議書《公共服務(wù)倫理管理原則》(PrinciplesforManagingEthicsinthePublicService)指出，為推進公共服務(wù)的道德行為，成員國需要采取行為，應(yīng)該給公職人員提供明確的道德規(guī)范和指南，確保體制和制度的良好運行(19)OECD: Principles for Managing Ethics in the Public Service: OECD Recommendation, PUMA Policy Brief, no.4, 1998, pp.4-6.。

OECD設(shè)計了一個治理利益沖突和實現(xiàn)政府廉潔的“倫理工程”(Ethics Infrastructure)。該倫理工程主要包括指導(dǎo)(guidance)、管理(management)、控制(control)三項功能模塊(20)OECD: Trust in Government: Ethics Measures in OECD Countries, OECD, 2000, p.78.。其中的指導(dǎo)功能模塊的要素包括政治領(lǐng)導(dǎo)支持、行為規(guī)范價值和以教育培訓(xùn)為內(nèi)容的職業(yè)發(fā)展。管理功能模塊的要素包括管理機構(gòu)或特設(shè)機構(gòu)的協(xié)同、公共服務(wù)環(huán)境、管理政策和做法?？刂乒δ苣K的要素包括法律框架、責任控制機制和公眾參與。

OECD根據(jù)成員國的法律和倫理法規(guī)在以下八個核心價值方面取得了相對一致的共識：公正無私、合法、廉潔誠實、效率、公開透明、負責任、平等、正義(21)OECD: Trust in Government: Ethics Measures in OECD Countries, OECD, 2000, pp.32-33.。這八項核心價值以及各國倡導(dǎo)的其他價值，都為各國公職倫理法制化指明了價值取向，并在公職人員履行判斷、決策和執(zhí)行等公職過程中給出了利益沖突回避行為的規(guī)范框架和價值指南。公職倫理核心價值需要內(nèi)化為公職人員的行為才能有效治理利益沖突，前提是公職人員對公職倫理核心價值的認知和贊同。相關(guān)的教育培訓(xùn)就是幫助公職人員認知、贊同進而內(nèi)化公職倫理核心價值最有效的手段。OECD成員國對公職人員進行教育培訓(xùn)的方式主要有：遵從模式(compliance model)和廉正模式(integrity model)。遵從模式主要是以相關(guān)從政倫理法律法規(guī)為內(nèi)容，并以了解這些法律法規(guī)的要求和應(yīng)用為目的。廉正模式主要以倫理價值、倫理準則、倫理思維為內(nèi)容，以形塑和完善從政倫理人格為目的。為了保障教育培訓(xùn)工作落實到位，一些成員國對此立法，以法律保障教育培訓(xùn)工作的有效開展。

(三)利益沖突與反腐敗

關(guān)于利益沖突與腐敗的關(guān)系問題，理論上主要有四種觀點：其一是包含論，認為利益沖突是一種邊緣性的腐敗、隱性的腐敗、灰色的腐敗，因而內(nèi)含于腐敗范疇之中，腐敗與利益沖突之間是包含和被包含的關(guān)系(22)參見戴文華《懲治“邊緣腐敗”》，《領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)》2009年第9期。。其二是過程論，利益沖突和腐敗雖有不同，兩者均指同一類現(xiàn)象，即私人利益對公共利益的影響，只是程度不同而已。他們的關(guān)系就像是一個連續(xù)統(tǒng)一體。利益沖突處于初始階段，發(fā)展到一定程度就變成了腐敗行為(23)參見公婷、任建明《利益沖突管理的理論與實踐》，《中國行政管理》2012年第10期。。其三是交叉論，認為利益沖突和腐敗之間是一種交叉關(guān)系，“腐敗不是目的，而是獲得特定結(jié)果的非法手段，當發(fā)生利益沖突時，腐敗行為可以視為‘解決’這種倫理困境的特殊方式，也就是用非法的手段獲取私人利益”(24)參見王天笑《廉政視閾下我國公職人員利益沖突問題研究》，鄭州:鄭州大學(xué)出版社，2014年，第52頁。。其四是根源論，認為利益沖突與腐敗是兩個領(lǐng)域的事物，指出利益沖突本身并不是腐敗。對于國家公職人員的私人利益與公共職責之間的沖突，如果不能妥善處理，就會導(dǎo)致腐敗。按照這種觀點理解，腐敗是利益沖突的一個結(jié)果，而不僅僅是利益沖突的一個方式(25)參見莊德水《公共權(quán)力腐敗的利益沖突根源》，《中共中央黨校學(xué)報》2011年第4期。。

本文認為，利益沖突是指公職人員在履行公共職責過程中，常會陷入公共利益和個人利益之間緊張、公共職責和個人立場之間沖突的倫理困境，當公職人員選擇追求、實現(xiàn)與公共利益相沖突的個人利益時，就將利益沖突情境所蘊含的潛在的腐敗可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的腐敗行為。利益沖突是引發(fā)腐敗的先在倫理困境，腐敗是利益沖突現(xiàn)實化和類型化的直接行為后果和重要表現(xiàn)形式。因此，利益沖突不等于腐敗，當公職人員遭遇利益沖突情境時，選擇依法履行公職追求、實現(xiàn)公共利益，就不存在腐敗的問題；而選擇違背公共職責追求、實現(xiàn)個人利益，才會將利益沖突情境所蘊含的腐敗可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的腐敗。因此利益沖突機制在反腐敗刑事政策中的功能表現(xiàn)為預(yù)防腐敗。

四、我國利益沖突管理法律規(guī)范體系

(一)我國利益沖突管理實踐

不僅我國規(guī)范性文件采用利益沖突概念比較晚，而且我國理論界對利益沖突理論的研究也比較晚。在我國，“利益沖突”的表述首見于2000年中紀委印發(fā)的《關(guān)于“不準在領(lǐng)導(dǎo)干部管轄的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)個人從事可能與公共利益發(fā)生沖突的經(jīng)商辦企業(yè)活動”的解釋》之中。而將“利益沖突”正式作為今后黨和國家廉政建設(shè)的重點的是2009年9月中共十七屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于加強和改進新形勢下黨的建設(shè)若干重大問題的決定》，該決定明確提出建立健全防止利益沖突制度。這也是中央規(guī)范性文件首次明確使用“利益沖突”概念。中國共產(chǎn)黨的十八大報告明確強調(diào)，“深化重點領(lǐng)域和關(guān)鍵環(huán)節(jié)改革，健全反腐敗法律制度，防控廉政風險，防止利益沖突，更加科學(xué)有效地防治腐敗”。

雖然我國將“利益沖突”這一廉政概念用來表述相關(guān)治理利益沖突規(guī)則制度較晚，但自20世紀80年代我國改革開放時起，圍繞著治理財產(chǎn)申報、利益沖突回避、禁止收送禮品饋贈、禁止兼職經(jīng)商辦企業(yè)等從事營利性活動、“三公消費”管理與改革、離職后行為規(guī)范等所屬利益沖突管理制度，就已經(jīng)以分散和應(yīng)急的方式構(gòu)建和推進了。根據(jù)執(zhí)政黨和政府對利益沖突問題的認識，可以分為三個階段。第一個階段是20世紀80年代，將利益沖突和部分腐敗現(xiàn)象當作執(zhí)政黨的不正之風的工作作風問題進行處置，如1980年發(fā)布的《中共中央紀律檢查委員會關(guān)于杜絕接待中不正之風的通知》。這個階段調(diào)節(jié)利益沖突的措施，沒有觸及利益沖突問題的根源，沒有形成有效治理機制。第二階段是20世紀90年代，將利益沖突和腐敗現(xiàn)象當作執(zhí)政黨的腐敗問題進行處置。如1993年發(fā)布的《反腐敗斗爭近期抓好幾項工作的決定》，明確規(guī)定公職人員“不準經(jīng)商辦企業(yè)；不準從事有償?shù)闹薪榛顒?；不準利用職?quán)為配偶、子女和其他親友經(jīng)商辦企業(yè)提供任何優(yōu)惠條件。不準在各類經(jīng)濟實體中兼職(包括名譽職務(wù))；個別經(jīng)批準兼職的，不得領(lǐng)取任何報酬；不準到下屬單位和其他企業(yè)事業(yè)單位報銷應(yīng)由個人支付的各種費用。不準買賣股票。不準在公務(wù)活動中接受禮金和各種有價證券；不準接受下屬單位和其他企業(yè)事業(yè)單位贈送的信用卡，也不準把本單位用公款辦理的信用卡歸個人使用。不準用公款獲取各種形式的俱樂部會員資格，也不準用公款參與高消費的娛樂活動”。這五條規(guī)定非常重要，施行了整個90年代。這個階段調(diào)節(jié)利益沖突的措施，把握了市場經(jīng)濟下的腐敗規(guī)律，重視規(guī)制公權(quán)力商品化和市場化，但利益沖突管理規(guī)范供應(yīng)以及規(guī)范的可操作性仍然不足，沒有形成長效治理機制。第三階段是2000年后至今，將利益沖突和腐敗現(xiàn)象當作執(zhí)政黨的依法治國和執(zhí)政合法性問題進行處置，治理腐敗和利益沖突開始細化。如2000年初中共十五屆中央紀委第四次全會明確把領(lǐng)導(dǎo)干部利用職權(quán)和職務(wù)上的影響為配偶、子女所謀取的利益界定為非法利益，第一次明確使用“利益沖突”的內(nèi)涵表述，指出“省(部)、地(廳)級領(lǐng)導(dǎo)干部的配偶、子女，不準在該領(lǐng)導(dǎo)干部管轄的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)個人從事可能與公共利益發(fā)生沖突的經(jīng)商辦企業(yè)活動”。2009年，則明確提出建立健全防止利益沖突制度。然而至今治理利益沖突的規(guī)范性措施全部出自執(zhí)政黨的黨紀與政策性規(guī)定，并沒有形成健全的法律規(guī)范治理體系的長效機制。

從利益沖突管理規(guī)范性措施的廣度來看，其呈現(xiàn)出不斷擴展的趨勢，具體如表1所示。

表1 防止利益沖突管理對象的范圍變化

從利益沖突管理規(guī)范性措施的深度來看，其呈現(xiàn)出不斷深化的趨勢。利益沖突管理政策制定施行的背景是利益沖突問題引起社會的重大關(guān)切，并由一件嚴重事件成為導(dǎo)火索，繼而引起中央領(lǐng)導(dǎo)層重視而得以出臺。因此利益沖突管理政策一般以擁有強大民意基礎(chǔ)以及取得了決策領(lǐng)導(dǎo)層的呼應(yīng)之面貌出現(xiàn)。隨著政策的施行，針對實踐工作中出現(xiàn)的治理工具的不協(xié)調(diào)性、缺效性以及新問題新情況，通過總結(jié)治理經(jīng)驗從而對利益沖突管理政策和措施進行修訂完善，可以增加治理工具的可操作性和提高治理的效率。

從利益沖突管理規(guī)范性措施的模式來看，其呈現(xiàn)出由應(yīng)急性轉(zhuǎn)向制度性的趨勢。第一階段和第二階段的利益沖突管理規(guī)范性措施呈現(xiàn)出應(yīng)急性的特征，主要表現(xiàn)為針對特定環(huán)境下出現(xiàn)的特定治理困境做出的應(yīng)對決策和措施。當出現(xiàn)某種利益沖突與腐敗局面時，就會對此類情況施行相應(yīng)的政策與規(guī)定。由于對局面的預(yù)估不全面以及應(yīng)急出臺的政策措施的有效性不足，還可能繼續(xù)施行新的應(yīng)對決策和措施，以期形成“疊加”效應(yīng)增強利益沖突管理效果。第三階段的利益沖突管理規(guī)范性措施呈現(xiàn)出由應(yīng)急性轉(zhuǎn)向制度性的特征，主要表現(xiàn)為在一段時期的利益沖突管理實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上總結(jié)治理方案，深究問題的根源和形成的原因，并結(jié)合社會治理環(huán)境、政策本身的規(guī)范性與規(guī)劃性等，進行綜合性和普遍適用性的建設(shè)性思考，以期構(gòu)建長效治理機制。當前我國正處于構(gòu)建與完善利益沖突管理法律規(guī)范體系的改革初期。

(二)建立健全利益沖突治理法律規(guī)范體系

1.構(gòu)建和完善法律規(guī)范體系

當前我國利益沖突管理規(guī)范性措施主要來源于中國共產(chǎn)黨的政策和規(guī)范性黨紀文件，在全面依法治國戰(zhàn)略下，有必要將黨的治理利益沖突和反腐敗的實踐經(jīng)驗和意志依法上升為國家意志，以國家法律的形式鞏固治理成果和繼續(xù)推進廉政建設(shè)和反腐敗治理事業(yè)。而在全面依法治國戰(zhàn)略背景下，就有必要厘清黨紀和國法之間的關(guān)系。有觀點認為：“我們需要跳出國家法中心主義和傳統(tǒng)黨建理論的思維定式，立足法治一般規(guī)律和中國政治現(xiàn)實，從國家治理現(xiàn)代化的高度，遵循國家法律高于黨內(nèi)法規(guī)、黨內(nèi)法規(guī)嚴于國家法律的原則處理二者關(guān)系。黨內(nèi)法規(guī)與國家法律的銜接和協(xié)調(diào)是依法執(zhí)政的現(xiàn)實要求，應(yīng)當以體系共存的相容性、價值追求的同向性、具體規(guī)范的無矛盾性和行為指引的連貫性為基準，立足法治一般規(guī)律和我國政治現(xiàn)實，多方而積極地探索銜接和協(xié)調(diào)的實現(xiàn)路徑，建構(gòu)以備案審查銜接聯(lián)動機制為核心的保障機制，從而達致兩個規(guī)范體系內(nèi)在統(tǒng)一于中國特色社會主義法治體系的狀態(tài)，形成相輔相成、相互促進、相互保障的良性格局，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化?！?26)秦前紅、蘇紹龍：《黨內(nèi)法規(guī)與國家法律銜接和協(xié)調(diào)的基準與路徑——兼論備案審查銜接聯(lián)動機制》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2016年第5期。

本文贊同“國法高于黨紀、黨紀嚴于國法”基本原則和黨內(nèi)法規(guī)與國家法律的銜接和協(xié)調(diào)路徑和保障機制。因此，在上述前提之下，有必要構(gòu)建和完善以公職倫理制度、財產(chǎn)申報制度、利益處理制度、職務(wù)消費行為規(guī)范制度、收送禮品饋贈禁止限制制度、經(jīng)商兼職等從事營利活動禁止限制制度、利用職權(quán)不當?shù)美袨榻怪贫取⒃倬蜆I(yè)等離職后行為禁止限制制度、利益沖突回避制度、裸官行為禁止限制制度為主要內(nèi)容的利益沖突管理法律規(guī)范體系。

2.制定利益沖突行為清單

結(jié)合利益沖突廉政建設(shè)和預(yù)防腐敗的治理機能，有必要制定相關(guān)的利益沖突行為清單。

其一是利益沖突情境預(yù)警清單。列出利益沖突有哪些具體樣態(tài)，使公職人員可以清楚明白地預(yù)見到自己是否可能會遭遇利益沖突情境，從而提早預(yù)防和管理相關(guān)行為；或認識到自己是否處于利益沖突情境，從而管理相關(guān)行為。

其二是利益沖突正面導(dǎo)向清單。公職人員在認識到自己處于利益沖突情境之時，為公職人員做出符合社會期待的心理和行為選擇提供正面指引。為陷入利益沖突的公職人員提供社會鼓勵的心理支撐和行為指引，使其獲得解決倫理困境的技能，化解無所適從的困境。

其三是利益沖突負面否定清單。公職人員在預(yù)見或認識到自己處于利益沖突情境之時，詳細列出違背社會期待的心理和行為選擇，以“你所想到的，管理機關(guān)想得更全面深遠并有相應(yīng)的監(jiān)管、偵查對策措施”，警示公職人員不要鋌而走險。為陷入利益沖突的公職人員提供社會打擊的心理和行為目錄，調(diào)節(jié)公職人員在利益沖突時的心理和行為選擇。

其四是利益沖突責任追究清單。列出公職人員在明知處于利益沖突情境而故意選擇不利于公共利益的行為時所應(yīng)承擔的責任，對陷入利益沖突的公職人員產(chǎn)生心理和行為層面的威懾，從而實現(xiàn)預(yù)防的目的。

3.構(gòu)建和完善實施環(huán)境和保障機制

其一，要設(shè)置獨立治理機構(gòu)和適用專業(yè)人才。如設(shè)置獨立的公職人員利益沖突管理委員會，委員具有獨立的調(diào)查權(quán)(整合紀檢監(jiān)察人員)。引進會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所輔助財產(chǎn)申報和利益處理的受理審核。

其二，要加強監(jiān)督和保障公民舉報權(quán)的行使。構(gòu)建和完善體制性全面監(jiān)管體系：加快銀行、證券、保險業(yè)的改革，建立健全現(xiàn)代金融企業(yè)制度、金融監(jiān)管制度，確保資金運營安全。建立健全金融賬戶實名制、現(xiàn)金交易限制及反洗錢制度、征信管理制度。建立對大額資金外流有效監(jiān)控的預(yù)警機制和金融信息共享制度。構(gòu)建、開拓和完善并保障網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督，借鑒外國保護公民舉報權(quán)的立法模式，完善舉報材料的記載、傳閱和其他處理機制，暢通和創(chuàng)新舉報途徑和方式、加強舉報人安全保障，對打擊報復(fù)提高違規(guī)成本、增強違法責任，完善對舉報人損失補償和獎勵機制。

其三，要培育廉潔良好的社會環(huán)境。進行公民道德倫理教育，弱化公民自身通過潛規(guī)則實現(xiàn)需要的心理模式、思維習慣和行為路徑，形成降低、消除公職人員受情感和利益的影響、制約的社會環(huán)境，達到培育廉潔良好的社會環(huán)境的目的。進行公職人員利益沖突教育，熟悉利益沖突治理規(guī)則，提高公職倫理道德素養(yǎng)，培育對倫理道德法律法規(guī)的忠誠度，構(gòu)建公職人員管理利益沖突的心理、思維和行為的自我防御的自律機制。從而與廉潔良好的社會環(huán)境實現(xiàn)良性對接和循環(huán)，有效治理利益沖突，促進公職人員公職倫理道德和誠信體系的建立，以及鞏固、增強公眾對政府的信心，最終實現(xiàn)國家清正廉潔的反腐倡廉事業(yè)。

五、結(jié) 語

在反腐敗刑事政策改革中，加強和深化預(yù)防側(cè)改革具有必要性和急迫性，對反腐敗協(xié)同治理具有無可替代的預(yù)防腐敗之實踐價值。2009年9月中共十七屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于加強和改進新形勢下黨的建設(shè)若干重大問題的決定》，明確提出建立健全防止利益沖突制度，這是中央決策層面的規(guī)范性文件首次明確使用“利益沖突”概念。雖然自20世紀80年代我國改革開放時起，治理利益沖突的相關(guān)措施就已陸續(xù)以各種方式分散推出，但只停留在黨內(nèi)規(guī)范性規(guī)定層面，而且如預(yù)防腐敗其他政策、措施一樣受到懲治措施擠壓政策空間或淪為象征性規(guī)范文件而未得以貫徹落實。因此應(yīng)該擴大利益沖突機制在反腐敗協(xié)同治理刑事政策中的話語權(quán)和政策空間。當前反腐敗預(yù)防刑事政策已處在“從口號層面轉(zhuǎn)換到觀念層面”過程之中，我們應(yīng)努力推動反腐敗預(yù)防刑事政策“從觀念層面落實到機制層面”進程，并爭取實現(xiàn)“從機制層面深化到執(zhí)行層面”的最終目標。