調(diào)解的制度意義和活躍空間

黃鳴鶴

有人的地方就有利益，有利益就容易發(fā)生糾紛。糾紛必須解決，涉及公共秩序、權(quán)利救濟(jì)、正義分配、保障自由，這是法治的目標(biāo)和存在的意義。

在警察、法庭、監(jiān)獄等國(guó)家符號(hào)出現(xiàn)之前，規(guī)則與糾紛已經(jīng)出現(xiàn)。在部落時(shí)代，氏族社會(huì)成員集體狩獵，射中獵物的勇士有權(quán)決定獵物的分配方式，這就是默認(rèn)的規(guī)則。不成文的法律，并無(wú)國(guó)家強(qiáng)制力，執(zhí)行依靠集體認(rèn)同意識(shí)及行為自覺(jué)。

部落成員間發(fā)生糾紛，可以武力解決，也可以請(qǐng)求部落長(zhǎng)老裁決，這就是審判的初始形態(tài)。部落長(zhǎng)老的裁判權(quán)，在于德望與權(quán)威，裁判的依據(jù)，可以是傳統(tǒng)習(xí)慣，也可以交由神靈定奪。可以說(shuō)，人類的司法活動(dòng)在國(guó)家出現(xiàn)之前，已然存續(xù)了數(shù)十萬(wàn)年。

那么，調(diào)解是什么？調(diào)解是糾紛發(fā)生后，各方當(dāng)事人、利益相關(guān)方在中立第三方主持、參與下，通過(guò)溝通、協(xié)商、談判的方式，努力推動(dòng)糾紛解決的過(guò)程。調(diào)解員以中立第三方的身份，主持調(diào)解的進(jìn)程，凝聚共識(shí)，消除分歧，尋找突破利益對(duì)峙僵局的問(wèn)題解決之道。

如果法庭存在，是否還需要調(diào)解？答案是肯定的。訴訟從來(lái)就不是糾紛解決的唯一路徑，也不應(yīng)該是最優(yōu)先考慮的解決糾紛模式，而是其他手段窮盡后最后的權(quán)利救濟(jì)途徑。訴訟是一種成本較高的糾紛解決模式，無(wú)論這成本是由國(guó)家公共財(cái)政承擔(dān)還是當(dāng)事人自行負(fù)擔(dān)。由于司法的公正、精準(zhǔn)是由程序正當(dāng)性作為保障，因而訴訟通常具有成本高、周期長(zhǎng)的特點(diǎn)。在許多西方國(guó)家，一起訴訟案耗時(shí)三五年實(shí)屬正常。一些爭(zhēng)訟標(biāo)的額不大的糾紛，經(jīng)過(guò)起訴、庭前準(zhǔn)備、庭審、判決、上訴等一系列審判程序后，其訴訟成本已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)爭(zhēng)訟標(biāo)的。雖然有法諺指出：“正義必須實(shí)現(xiàn)，哪怕國(guó)庫(kù)存銀耗盡，天崩地裂。”但實(shí)際上，并非所有的糾紛都與正義實(shí)現(xiàn)有關(guān)，相當(dāng)數(shù)量的糾紛，更多地只與利益有關(guān)。

利益，無(wú)非立場(chǎng)、觀點(diǎn)、認(rèn)知不同而已。所以，解決糾紛的最優(yōu)方式是談判，是在利益沖突中找尋一個(gè)最優(yōu)的分配方案，在彼此合理的讓步中尋求妥協(xié)，通過(guò)協(xié)商解決利益紛爭(zhēng)，通過(guò)溝通消除認(rèn)知誤區(qū)，通過(guò)互讓解決情緒沖突，通過(guò)互信重建合作關(guān)系。正如一句名言所說(shuō)的那樣：“糾紛之發(fā)生，如繩打結(jié)，裁判如刀，一刀兩斷，結(jié)解繩斷不可用，調(diào)解如解結(jié)，必須分析其癥結(jié)，結(jié)解，繩仍可用?！?/p>

動(dòng)不動(dòng)就打官司的國(guó)家，海量訴訟案件使法院不堪重負(fù)，訴訟延遲是普遍現(xiàn)象。美國(guó)的“糾紛非訴訟解決運(yùn)動(dòng)”，就是在此種背景下出現(xiàn)。英國(guó)司法改革所提出的“接近正義”的口號(hào)，也旨在倡導(dǎo)糾紛的非訴訟解決，以低成本的方式，快速、有效、實(shí)質(zhì)解決糾紛。

調(diào)解并非簡(jiǎn)單的“和稀泥”，而是一門融合法律學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)等學(xué)科以及溝通、談判、心理?yè)嵛康燃记捎谝惑w的跨域?qū)W科。調(diào)解員除了知曉法律外，還需通人情、明事理、有見(jiàn)地，符合職業(yè)規(guī)范，具備職業(yè)素養(yǎng)。在地，了解風(fēng)土人情、風(fēng)俗習(xí)慣；在行，了解行業(yè)術(shù)語(yǔ)、交易習(xí)慣；上通天文，下接地氣，中間通人情世故；能發(fā)現(xiàn)事實(shí)，了解需求，判別是非，化解當(dāng)事人的對(duì)立情緒，發(fā)現(xiàn)糾紛各方利益的最大公約數(shù)。綜合而言，從事這項(xiàng)工作，智商、情商以及負(fù)面情緒耐受力等等，都得達(dá)到較高水準(zhǔn)。

也正因此，調(diào)解在當(dāng)下中國(guó)還有很大的改善空間，更有很大的活躍空間。近期，上海市就出臺(tái)了促進(jìn)調(diào)解組織發(fā)展及規(guī)范的若干文件，發(fā)出了一系列突破性的改革信號(hào)。比如，調(diào)解組織除可以設(shè)立為民辦的社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)外，還可以探索設(shè)立個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司等新型調(diào)解組織，調(diào)解服務(wù)可向當(dāng)事人收取相關(guān)費(fèi)用，可承接政府購(gòu)買服務(wù)。成立調(diào)解行業(yè)協(xié)會(huì)，實(shí)現(xiàn)調(diào)解行業(yè)自治、自律，加強(qiáng)調(diào)解員隊(duì)伍建設(shè)及培訓(xùn)，孵化豐富調(diào)解服務(wù)市場(chǎng)的供給側(cè)改革，培育金牌調(diào)解員及品牌調(diào)解機(jī)構(gòu)，等等?？芍^政策支持力度很大，紅利多多。

一石激起千層浪。不難預(yù)見(jiàn)，政策所釋放的發(fā)展創(chuàng)造空間，將帶動(dòng)調(diào)解服務(wù)市場(chǎng)的重大變革，推動(dòng)更多高素質(zhì)人才、高水平機(jī)構(gòu)進(jìn)入多元化糾紛解決領(lǐng)域。調(diào)解市場(chǎng)的火爆，或指日可待，這將對(duì)現(xiàn)實(shí)的法治生態(tài)產(chǎn)生重大影響。