對《反不正當(dāng)競爭法》中商業(yè)標(biāo)識(shí)的知名度認(rèn)定的理解
——兼評百分百感覺服飾公司與百分百女人內(nèi)衣公司不正當(dāng)競爭一案

張雪林 華東政法大學(xué) 上海 200042

一、問題的提出

深圳市百分百感覺服飾有限公司（以下簡稱百分百感覺服飾公司）于2007年成立，住所地位于廣東省深圳市龍崗區(qū)橫崗街道深竹路72號(hào)A101，經(jīng)營范圍包括內(nèi)衣、服裝服飾的購銷等。深圳市百分百女人內(nèi)衣有限公司（以下簡稱百分百女人內(nèi)衣公司）于2013年成立，住所地位于廣東省深圳市龍崗區(qū)橫崗街道六和路1-1號(hào)201-2，經(jīng)營范圍包括內(nèi)衣、服裝服飾的購銷等。百分百感覺服飾公司認(rèn)為，百分百女人內(nèi)衣公司在其直營店和加盟店門店裝潢、網(wǎng)站、宣傳冊上使用“100%女人 100%Lady”裝潢及圖片，惡意仿冒百分百感覺服飾公司的門店裝潢，且在相同街道即廣東省深圳市龍崗區(qū)橫崗街道禮耕路上，百分百感覺服飾公司門店裝潢已裝修，而百分百女人內(nèi)衣公司門店裝潢正在裝修，此種行為屬于不正當(dāng)競爭行為，遂向法院提起訴訟

本案的爭議焦點(diǎn)是，百分百感覺服飾公司的門店裝潢是否構(gòu)成知名商品的特有裝潢，及百分百女人內(nèi)衣公司的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。對此，一審和二審法院的裁判結(jié)果截然相反。

在“知名商品”的認(rèn)定上，一審法院認(rèn)為，百分百感覺服飾公司所生產(chǎn)銷售的女性內(nèi)衣不構(gòu)成“知名商品”。而二審法院認(rèn)為，在相同或類似市場范圍與相同市場地域，在前使用的裝潢被在后使用裝潢擅自模仿，造成或足以造成消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)，妨礙市場公平競爭的，推定在前使用裝潢具有知名度，是知名商品。

本案中，二審法院未從正面認(rèn)定知名度，而是從混淆的結(jié)果推定而來，此種做法是否于法有據(jù)呢？如果二審法院的做法不可取，本案可否適用《反法》的一般條款呢？

二、對《反法》“商品名稱、包裝、裝潢”條款知名度認(rèn)定的理解與適用

我國新《反法》于2018年1月1日開始施行，其中第六條第（一）項(xiàng)取消了舊《反法》第五條第（二）項(xiàng)中“知名商品”的概念，由“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”修改為“有一定影響的名稱、包裝、裝潢等”，是對原條款知名度要求的對象發(fā)生錯(cuò)置這一問題的撥亂反正，實(shí)現(xiàn)了由“商品”到“標(biāo)識(shí)”的歸位。商品本身只有內(nèi)在質(zhì)量的優(yōu)劣之分，但沒有外在的標(biāo)識(shí)加以識(shí)別和傳播，根本無法產(chǎn)生“知名商品”一說，因此，脫離標(biāo)識(shí)談商品知名完全沒有意義，法院無需先證明一個(gè)知名商品的存在，再證明特有的名稱、包裝、裝潢，而是直接證明商品名稱、包裝、裝潢是否“有一定影響”即可。

（一）從“知名商品”到“有一定影響”：知名度認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不變

這里就產(chǎn)生了一個(gè)新的問題值得探討，如何理解“有一定影響”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)呢？從對商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)來看，《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定禁止惡意搶注他人“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，第五十九條第三款規(guī)定在先使用人對“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”可在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用，這兩個(gè)涉及到未注冊商標(biāo)保護(hù)的條款中出現(xiàn)了“有一定影響”的表述，而新《反法》第六條第（一）項(xiàng)本質(zhì)上也是對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，是對商標(biāo)法保護(hù)不足的補(bǔ)充。因此，《反法》對“有一定影響”的商品名稱、包裝、裝潢的保護(hù)應(yīng)當(dāng)與商標(biāo)法保護(hù)相銜接，否則會(huì)破壞商業(yè)標(biāo)識(shí)法律保護(hù)體系的內(nèi)在統(tǒng)一。此外，修改后的“有一定影響”與先前的“知名商品”在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上無實(shí)質(zhì)性區(qū)別，要在二者之間區(qū)分出其他知名度狀態(tài)，實(shí)際上也不具有可操作性。2010年4月20日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》對“有一定影響的商標(biāo)”的界定，就是參照了“知名商品”的標(biāo)準(zhǔn)，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（2016年12月12日通過）第二十三條第二款規(guī)定：“在先使用人舉證證明其在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳的，人民法院可以認(rèn)定為有一定影響”，對“有一定影響”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)維持不變。因此，新《反法》與《商標(biāo)法》中“有一定影響”的標(biāo)準(zhǔn)是一致的，與舊《反法》中“知名商品”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也無實(shí)質(zhì)性差別。

因而，上述案例雖發(fā)生在新《反法》生效之前，除知名度認(rèn)定對象之外，其他有關(guān)知名度的分析在新舊《反不正當(dāng)競爭法》視野下均可適用。

（二）消費(fèi)者混淆不必然意味著商業(yè)標(biāo)識(shí)的知名度

本案二審法院并未直接認(rèn)定知名商品，而是參照1995年國家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于禁止仿冒知名商品的特有名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第四條第一款的規(guī)定，[[[]《關(guān)于禁止仿冒知名商品的特有名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第四條第一款：“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認(rèn)的，該商品即可認(rèn)定為知名商品?！盷]根據(jù)訴訟雙方在空間地理位置上比鄰的事實(shí)，先認(rèn)定百分百女人內(nèi)衣公司的行為足以造成消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，再由此推定百分百感覺服飾公司的門店裝潢具有知名度。本文認(rèn)為此種做法欠妥。

首先，《若干規(guī)定》第四條第一款的規(guī)定并不合理。根據(jù)國家工商行政管理局有關(guān)部門的官方解釋，知名商品在特定的市場范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)具有一定的知名度，只是不需要達(dá)到很高的要求， 不規(guī)定“知名商品”不影響仿冒混淆行為的構(gòu)成，只要消費(fèi)者發(fā)生誤認(rèn)，“必然說明消費(fèi)者對被仿冒的商品知曉”，“知名商品這一前提已經(jīng)在使購買者誤認(rèn)這一要件中完全體現(xiàn)出來了?！?/p>

這種觀點(diǎn)值得商榷，以本案為例，二審法院認(rèn)可訴爭雙方門店裝潢本身之間的相似性，試想如果百分百感覺服飾公司的門店裝潢剛剛投入使用，此時(shí)該裝潢尚未產(chǎn)生一定影響，達(dá)不到法律對知名度的要求，但是由于百分百女人內(nèi)衣公司的門店與百分百感覺服飾公司的門店在同一市場地域范圍內(nèi)，甚至是在同一條街道上，路上的行人在看到兩家門店時(shí)，難免會(huì)對二者的關(guān)系產(chǎn)生疑問，而這種困惑和混淆的產(chǎn)生，并非是基于在先使用的門店裝潢具有一定的知名度，而是由于這兩家店地理位置的極為貼近，使得相關(guān)公眾在同一時(shí)間段內(nèi)即可觀察到兩家店的裝潢，再加上裝潢整體結(jié)構(gòu)上的相似，最終造成混淆誤認(rèn)。

可見，在一個(gè)高度重疊的市場區(qū)域內(nèi)，有關(guān)混淆必然體現(xiàn)知名度的論述是站不住腳的，這種由混淆的結(jié)果推定知名度這一前提的做法并不合理。對于知名度的認(rèn)定，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2006年12月30日通過）已經(jīng)對《若干規(guī)定》作出修正，第一條規(guī)定：“人民法院認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷。原告應(yīng)當(dāng)對其商品的市場知名度負(fù)舉證責(zé)任。”商品的知名度是一種客觀存在的事實(shí)，不應(yīng)采用推定的方式來證明，而應(yīng)依據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，由原告承擔(dān)證明責(zé)任。

其次，這種推定知名度的做法實(shí)際上使得知名度要求本身如同虛設(shè)。并非任何商品的名稱、包裝、裝潢都受法律保護(hù)，只有成為識(shí)別商品來源的標(biāo)識(shí)，并取得了一定的市場知名度，才能獲得保護(hù)。知名度是商品名稱、包裝、裝潢等標(biāo)識(shí)受保護(hù)的重要門檻，以防止對商業(yè)標(biāo)識(shí)資源的不當(dāng)壟斷。

此外，《商標(biāo)法》對注冊商標(biāo)的基本保護(hù)原則是限定在相同或者類似的商品上，而修法前后，《反法》禁止擅自使用商品名稱、包裝、裝潢的規(guī)定，均未限定在相同或者類似的商品上，如果不加以知名度的要求，將會(huì)導(dǎo)致《反法》對商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)力度超過《商標(biāo)法》對注冊商標(biāo)的保護(hù)力度，這與《反法》處于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的補(bǔ)充地位相違背，也不符合《商標(biāo)法》的基本原理。因此，實(shí)務(wù)中推定知名度的做法可能囊括未達(dá)到知名度要求的情形，導(dǎo)致《反法》保護(hù)商業(yè)標(biāo)識(shí)的制度設(shè)計(jì)的落空。

（三）“具體事例”為原則，“一般條款”為例外

根據(jù)上文的分析，本案容易讓人產(chǎn)生另一個(gè)猜想。二審法院如若不借助推定知名度的方式，以滿足原《反法》第五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，并將其作為審判的法律依據(jù)，考慮到百分百女人內(nèi)衣公司在相同街道上使用與百分百感覺服飾公司相似的門店裝潢，且在一審期間，將其商號(hào)由“女人壹佰”變更為“百分百女人”，與商號(hào)“百分百感覺”更為近似，曾經(jīng)也在《律師函回函》中對部分不正當(dāng)競爭行為予以承認(rèn)，對于這樣的情形放任不管，如何維護(hù)經(jīng)營者的合法利益和健康的市場競爭秩序呢？雖不滿足“知名商品”的認(rèn)定，可否依據(jù)《反法》第二條關(guān)于誠實(shí)信用原則的規(guī)定（又被稱為“一般條款”），將本案納入到《反法》規(guī)制的范疇呢？

本文認(rèn)為，本案不適用一般條款。一方面，我國《反法》第二章中有關(guān)禁止混淆行為、虛假宣傳、商業(yè)詆毀等“具體事例”的規(guī)定，屬于對禁止不正當(dāng)競爭行為的類型化規(guī)定，實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)以適用“具體事例”為原則，適用“一般條款”為例外。本案很明顯涉及的是商品的名稱、包裝、裝潢的混淆，適用舊《反法》第五條第（二）項(xiàng)禁止仿冒的規(guī)定并無差錯(cuò)，也不會(huì)因無法認(rèn)定為“知名商品”，不構(gòu)成上述條款所禁止的不正當(dāng)競爭行為而不利于市場競爭秩序的維護(hù)。因?yàn)槭袌龈偁幈旧砭陀幸坏脛t有一失，市場競爭還具有自我調(diào)節(jié)的功能，而市場競爭秩序也不完全由《反法》調(diào)整，《反法》不應(yīng)當(dāng)也不可能對市場競爭秩序進(jìn)行事無巨細(xì)的干預(yù)。適用一般條款意味著創(chuàng)設(shè)了一種《反法》的類型化規(guī)定之外的其他不正當(dāng)競爭行為類型，只有在窮盡了法律明文規(guī)定的具體類型之后，不用《反法》加以規(guī)制會(huì)導(dǎo)致極為不公的結(jié)果，確有必要的情況下，才可以適用一般條款。

另一方面，本案中百分百感覺服飾公司負(fù)有證明自己的商品知名的責(zé)任，并且對商品知名的證明并不存在難以克服的困難。無論是銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額以及任何廣告宣傳，百分百感覺服飾公司對這些因素的證明，并不需要嚴(yán)重依賴外部的配合才能實(shí)現(xiàn)，也不存在證據(jù)掌握在對方手中，自己難以獲取的情況，完全是對自身經(jīng)營狀況的證明。百分百感覺服飾公司未能證明商品知名，應(yīng)當(dāng)由其自身承擔(dān)舉證不充分的不利后果，法院沒有理由脫離現(xiàn)有規(guī)則，想方設(shè)法地給予其保護(hù)。需要指出的是，新《反法》第六條第（四）項(xiàng)增加了混淆行為的“兜底條款”，在以后的司法實(shí)踐中，對于法律沒有明文規(guī)定的混淆行為，應(yīng)當(dāng)首先考慮“兜底條款”，更不能輕易適用一般條款進(jìn)行規(guī)范。

三、結(jié)語

《反法》對商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)，不能避開知名度要求的門檻，實(shí)務(wù)中由相關(guān)公眾發(fā)生混淆誤認(rèn)的結(jié)果推定知名度的做法過于簡單和武斷，有架空知名度制度設(shè)計(jì)之嫌，甚至可能有不良居心者利用虛假訴訟來認(rèn)定知名度。同時(shí)也不可對知名度做過高過嚴(yán)的要求，以免造成司法對混淆行為認(rèn)定的困難，轉(zhuǎn)而熱衷于一般條款的適用。對知名的程度應(yīng)當(dāng)靈活把握，平衡的關(guān)鍵在于，商業(yè)標(biāo)識(shí)應(yīng)具備區(qū)分商品來源的識(shí)別功能，相關(guān)公眾在此基礎(chǔ)上，對該商業(yè)標(biāo)識(shí)有一定程度的了解。