實體辯護(hù)與程序辯護(hù)比較研究

陳 雪

（中國政法大學(xué)，北京 100000）

一、刑事辯護(hù)的概念

從抽象意義上講，辯護(hù)的實質(zhì)是被告人（以及審前程序中的犯罪嫌疑人）及其辯護(hù)律師對刑事訴訟程序的“參與”。所以真正意義上的辯護(hù)就是被告人及其辯護(hù)律師對刑事訴訟程序“富有意義的”有效地參與。[1]具體來說，刑事訴訟中的辯護(hù)，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人為維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，從事實和法律兩方面反駁控訴方的指控，提出有利于被告人的證據(jù)和理由，證明被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任，以及從程序上維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利的訴訟活動。[2]“它是犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人反駁控訴的一項重要職能。可以說，哪里有控訴，哪里就有辯護(hù)。如果將辯護(hù)視為一種活動或是一種行為，那么可以說，辯護(hù)現(xiàn)象從古到今都存在?！盵3]

從上述表述可以看出，刑事辯護(hù)總是伴隨著訴訟而存在的。從程序正義和人權(quán)保障的價值認(rèn)定出發(fā)，與程序的結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果而蒙受不利影響的人，都有權(quán)參加該程序并得到有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對方提出之主張和證據(jù)的機會。從刑事辯護(hù)的歷史演變也可以看出，刑事辯護(hù)是為保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利而存在。由于控訴方的公權(quán)力的強勢地位的客觀存在，審判呈現(xiàn)抗辯失衡狀態(tài)，為了更有效地保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，律師辯護(hù)應(yīng)運而生。總之，刑事辯護(hù)的核心價值即是對犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障。關(guān)于刑事辯護(hù)的特征，可以概括為法定性、對抗性、平等性。

從刑事辯護(hù)的類型來看，正呈現(xiàn)出多元化的局面，最早的刑事辯護(hù)，主要體現(xiàn)為實體辯護(hù)，又稱定性辯護(hù)，近年來以此為基礎(chǔ)又發(fā)展出程序辯護(hù)。①

二、實體辯護(hù)與程序辯護(hù)之異同比較分析

1.實體辯護(hù)與程序辯護(hù)概說。

實體辯護(hù)，是指主要從事實和法律的角度尋找根據(jù)為被告人做無罪或罪輕的辯護(hù)。主要包括這樣一些方面，犯罪的性質(zhì)，犯罪的情節(jié)和適用法律等。[4]我國現(xiàn)行刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。”由此可見，我國傳統(tǒng)意義上的辯護(hù)即是實體辯護(hù)。

與實體性辯護(hù)不同，程序性辯護(hù)并不是從消極防御的角度所進(jìn)行的答辯活動，而是積極地將偵查、檢察或?qū)徟行袨榈暮戏ㄐ栽V諸司法裁判程序的訴訟活動。換言之，辯護(hù)方為著維護(hù)本方利益的需要，主動發(fā)動了一項新的、獨立的訴訟，從而使警察、檢察官、法官處于答辯者或受審者的地位。[5]它以有關(guān)部門及其司法人員在偵查、起訴、審判活動中所進(jìn)行的程序違法為由，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者不應(yīng)追究刑事責(zé)任的意見，以及要求未依法進(jìn)行的訴訟程序應(yīng)予補充或者重新進(jìn)行、由違法程序?qū)е碌姆山Y(jié)果無效、非法取得的證據(jù)應(yīng)予排除等，從程序方面進(jìn)行辯護(hù)以達(dá)到維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的目的。

2.實體辯護(hù)與程序辯護(hù)的區(qū)別與聯(lián)系。

作為“刑事辯護(hù)”的下位概念，實體辯護(hù)和程序辯護(hù)具有本質(zhì)上的同源性、目的上的統(tǒng)一性和特征上的相似性。然而，從分類學(xué)的角度看，兩者在刑事辯護(hù)的范疇內(nèi)，無論在理論基礎(chǔ)層面，抑或在制度構(gòu)建層面，都存在諸多差異。具體而言：

從理論層面上，實體辯護(hù)和程序辯護(hù)的價值基礎(chǔ)不同。具體而言，兩者對法的價值之一“正義”理解上的側(cè)重點不同。實體辯護(hù)以“實體正義”為其理論支撐，強調(diào)“結(jié)果”。而程序辯護(hù)寄托“程序正義”奠定制度基礎(chǔ)，強調(diào)“過程”?，F(xiàn)今，“實體正義”和“程序正義”價值觀念被大眾普遍接受，但兩者之間仍然存在著順位次序這一不可調(diào)和的矛盾。然而，這一矛盾在“刑事辯護(hù)”范疇內(nèi)并不發(fā)生，因為實質(zhì)上到底采取“實體正義”還是“程序正義”至上，對于如何構(gòu)建刑辯制度并無太大影響，只要“程序正義”也和“實體正義”一樣，被廣泛認(rèn)可，并且這種認(rèn)可是明確而堅定的，那么“辯護(hù)”就有章可循。

現(xiàn)實中，由于大部分國家程序法所規(guī)定的程序性制裁——“宣布無效”[6]，過于嚴(yán)苛，促使程序辯護(hù)制度的存在更有利于辯護(hù)方對犯罪嫌疑人、被告人的保護(hù)，甚至致使一些罪犯僥幸逃脫法律制裁，也導(dǎo)致部分司法工作進(jìn)展緩慢，從而，對“程序正義”的價值的質(zhì)疑之聲不斷涌現(xiàn)。然而，通過分析不難得出：“價值指導(dǎo)制度的構(gòu)建，而非制度反過來肯定或是否定價值”這一結(jié)論。因此，若是因上訴原因而抹殺、無視或事實上架空“程序正義”價值，是不可取的。

從制度層面上，有以下七種不同。

（1）辯護(hù)對象不同。

實體辯護(hù)，主要從事實和法律兩方面去探討問題，關(guān)注的是犯罪構(gòu)成、犯罪情節(jié)等。而程序性辯護(hù)關(guān)注的既不是犯罪構(gòu)成，也不是單純的證據(jù)問題，而是偵查行為、公訴行為和審判行為的違法問題。偵查行為違法比較常見，如刑訊逼供、非法取證、濫用強制措施、管轄錯誤等。在眾所周知的美國“世紀(jì)大審判”——辛普森案件中，“夢幻辯護(hù)律師團(tuán)”演繹了一段關(guān)于“程序辯護(hù)”的佳話。審判中，辯護(hù)方主要圍繞警察調(diào)查取證行為的合法性、鑒定結(jié)論的合法性展開辯論。還有一類是審判程序違法，比如，在我國的刑事審判中，應(yīng)當(dāng)指定而沒有指定辯護(hù)律師、剝奪當(dāng)事人重要訴訟權(quán)利等問題普遍存在。

（2）辯護(hù)的時間和內(nèi)容不同。

實體辯護(hù)發(fā)生在審判階段，圍繞犯罪基本事實、行為的性質(zhì)、情節(jié)、附加刑等問題進(jìn)行辯護(hù)。程序辯護(hù)可以出現(xiàn)在訴訟任何階段，內(nèi)容是指出訴訟程序的違法性。

具體而言，實體辯護(hù)圍繞“是不是”的問題——“有罪or無罪”、“此罪 or彼罪”、“一罪 or數(shù)罪”，是否“自首”、“立功”等。后者圍繞“有沒有”的問題——有無“超期羈押”，有無“刑訊逼供”，有無“程序違法”等。美國著名律師德肖維茨把程序性辯護(hù)形容為“反攻為主的辯護(hù)”，又稱“進(jìn)攻性辯護(hù)”，正是此意。在程序性辯護(hù)中，司法機關(guān)本身存在違法行為，從而將偵查、起訴和審判人員轉(zhuǎn)變?yōu)楸桓?，將案件的審判對象從實體問題轉(zhuǎn)換為程序的合法性問題。

在辛普森案件中，大律師科克倫一遍遍重復(fù)著“如果手套戴不上，你們就不能判他有罪”[7]，屬于很有力的實體辯護(hù)。律師團(tuán)指控控訴方“發(fā)現(xiàn)謀殺事件后，并未按規(guī)定辦理搜查證就徑直前往辛普森家中搜查”[8]，同時“警察調(diào)查人員未能把犯罪現(xiàn)場完整地保護(hù)下來，他們從布朗家中拿來一塊毛毯將受害人尸體遮蓋住，受害人身上發(fā)現(xiàn)的毛發(fā)及纖維物質(zhì)究竟是誰的成了疑問；在從尸體上提取頭發(fā)纖維物質(zhì)樣品之前，曾把尸體在院內(nèi)拖動搬移，增加了尸體沾染他人頭發(fā)和纖維物的可能”[9]，針對這些調(diào)查取證行為的合法性問題的控訴，是典型的程序性辯護(hù)，控訴方必須舉出合理的證據(jù)予以合理化解釋，否則將承擔(dān)“程序性制裁”[10]，即這些最重要的指控證據(jù)將被法庭宣布“歸于無效”。

（3）辯護(hù)的任務(wù)及目的不同。

實體辯護(hù)關(guān)注如何從事實的角度認(rèn)定被告人 “不構(gòu)成犯罪或是構(gòu)成輕罪”，而程序法辯護(hù)則是為了要求“法庭宣告?zhèn)刹槌绦蜻`法、公訴程序違法和審判程序違法，從而宣告違法的訴訟行為無效”[11]。從另一個角度看，程序性辯護(hù)還包含著“辯護(hù)權(quán)”的行使過程之意。

其實，在辛案中，辯護(hù)律師從一開始，就沒有把辯護(hù)重心放在“證明辛普森沒有犯被控之罪”之上，而是如何攻破公訴方的控訴證據(jù)鏈，使其指控罪名不成立，最終使法庭依照“無罪推定”原則，對被告人做出“無罪”宣判，而攻破證據(jù)鏈的具體方法則是通過證明司法機關(guān)偵查行為等的程序違法而使其所得證據(jù)被認(rèn)定為“非法證據(jù)”，被予以排除。其中，對辛案至關(guān)重要的DNA鑒定結(jié)論、“受害人身上發(fā)現(xiàn)的辛普森的毛發(fā)和纖維物”等物證，就因為當(dāng)?shù)鼐斓牟僮魇д`，而喪失了證明作用。[12]

當(dāng)然，并不是所有的違法行為都會被宣告無效，在訴訟法學(xué)理論上只有兩種行為應(yīng)當(dāng)被宣告無效：重大的程序性違法行為和侵犯重大利益的訴訟行為。其他沒有造成重大后果，也沒有侵犯重大利益，只是程序上存在瑕疵的訴訟行為就不能用宣告無效的手段加以制裁。[13]

（4）保護(hù)的法益不同。

實體辯護(hù)和程序辯護(hù)的最終保護(hù)對象都指向 “使被告人不受刑罰不合理的處罰”這一人權(quán)范疇內(nèi)的法益，但程序辯護(hù)在中間多了一個層次的含義——程序辯護(hù)的直接關(guān)注對象是如何使被告人免于承擔(dān)司法機關(guān)不合理的司法活動導(dǎo)致的“不利后果”。

一個案件中，證據(jù)決定了“案件的真實情況”，進(jìn)而也決定了當(dāng)事人的切身利益。然而司法程序是否合法，在原則上直接會影響到證據(jù)的真實[14]，因此，面對非經(jīng)法定程序收集到的證據(jù)，存在著種種例外情況，也就不應(yīng)作為認(rèn)定當(dāng)事人犯罪的依據(jù)。在辛案中，律師團(tuán)從偵查過程中偵查機關(guān)的“違規(guī)操作”、“無視法律程序”切入，指控這種違規(guī)操作所得之物證，無法排除案件為他人所為的可能性，成功將其證明能力摧毀。

（5）依據(jù)不同。

實體辯護(hù)主要依據(jù)是刑法，而后者則主要依據(jù)刑事訴訟法。

再深一層次想，所依法律的相異，也使得兩者在辯護(hù)的方式上表現(xiàn)不同。實體辯護(hù)關(guān)注案件證據(jù)所認(rèn)定的各種事實能否滿足“構(gòu)成某種犯罪的全部構(gòu)成要件”，刑法的“罪與罰”理論之深、價值之多元、理論之豐富，導(dǎo)致面對這樣的問題，控辯雙方爭議很大，即使案件審理結(jié)束，各方可能仍然各持己見，互不相讓，這種爭議多數(shù)是價值層次的、概念層次的、柔性的、有彈性的和“可爭論”的。由于刑事訴訟法本身是一部以“操作性”為主的法律，它的規(guī)定追求明確、準(zhǔn)確，是剛性的、不得作多種不同解釋，它規(guī)定了法院追訴犯罪的各個具體環(huán)節(jié)，是一個司法人員從業(yè)的行為指南，很少有爭議性的內(nèi)容，也不應(yīng)該有“爭議性”文本規(guī)定。

因此，在選擇前者進(jìn)行辯護(hù)時，需要辯護(hù)人進(jìn)行嚴(yán)格的證據(jù)鏈條構(gòu)建，準(zhǔn)確把握刑法規(guī)定之“罪”之構(gòu)成、情節(jié)之認(rèn)定，并最大程序做出對犯罪嫌疑人、被告人有利的“解釋”，如此，才能為被告人贏得一線生機；而在選擇進(jìn)行程序辯護(hù)時，辯護(hù)人則致力于發(fā)掘偵查、檢查、審判機關(guān)的違規(guī)操作，從而幫助被告人排除部分不利證據(jù)，使“犯罪事實認(rèn)定”向有利于犯罪嫌疑人、被告人方向的變化。

（6）辯護(hù)的角色不同。

在實體辯護(hù)中，“辯方”指的是原案的“被告”一方，“控方”指的是原案的“原告”一方。而在程序辯護(hù)中，控辯雙方的角色大顛倒，原案“辯方”成為指控一方，原案“控方”成為被指控一方，相應(yīng)的各種權(quán)利義務(wù)規(guī)定也隨之發(fā)生變化。“訴中訴”、“案中案”由此得名。在辛的案件中，當(dāng)辯訴方指控警察“未按規(guī)定辦理搜查證就徑直前往辛普森家中搜查”時，已反客為主，按照美國法律規(guī)定，如果警察不能證明自己的行為合理合法，將承擔(dān)其不利后果。

不過，對于程序辯護(hù)中誰承擔(dān)舉證責(zé)任之規(guī)定，不同國家規(guī)定各不相同，這關(guān)系到律師調(diào)查取證權(quán)等諸多問題，需要進(jìn)一步探討。

（7）結(jié)果和結(jié)果的承擔(dān)主體不同。

實體性辯護(hù)能影響到的直接結(jié)果是“某人是否犯有某罪，責(zé)任大小，應(yīng)受多少責(zé)罰”，承擔(dān)主體是犯罪嫌疑人、被告人。而程序性辯護(hù)的直接結(jié)果是 “某種證據(jù)是否可以作為證據(jù)使用，某種行為是否有效，某種措施是否應(yīng)該采取或是解除”等，承擔(dān)主體是司法機關(guān)，間接影響犯罪嫌疑人、被告人一方。

在我國，一審審判程序如若存在重大違法問題，二審可以“撤銷原判，發(fā)回重審”，這是典型的程序性制裁結(jié)果。在“辛普森”案中，我們不厭其煩的提到的“受害人身上提取的辛普森的毛發(fā)和纖維”，因程序違規(guī)，不被認(rèn)定為可采證據(jù)，這是對警方執(zhí)法不規(guī)范的非常嚴(yán)厲的程序性制裁。

通過上述分析，可以發(fā)現(xiàn)，實體辯護(hù)和程序辯護(hù)其實可以界定為兩個時空交錯的程序，不同的任務(wù)、目的和依據(jù)，指引著不同的內(nèi)容和方式，使它們成為辯護(hù)中的兩條單行線，在證據(jù)這一點上有了交合。然而，成熟的辯護(hù)制度，應(yīng)該是程序辯護(hù)和實體辯護(hù)的最佳融合。一場“柏拉圖”式的刑事追訴過后，結(jié)果應(yīng)該是“有罪之人，有多少罪，負(fù)多少責(zé)”，一分不多，一分不少。這是一個涉及了體制、立法、社會管理等諸多內(nèi)容的大問題，仍需進(jìn)一步探討。

三、中國程序辯護(hù)的未來

回到我國，在刑事立法方面，一直存在著“重實體、輕程序”的傳統(tǒng)，司法機構(gòu)為了“考核評級”、“政績心結(jié)”，對打擊犯罪可謂是“無所不用其極”，“寧枉勿縱”、“屈打成招”，“刑訊逼供是常態(tài)”，“重復(fù)控訴無障礙”，現(xiàn)實中的冤假錯案時有發(fā)生，耳熟能詳有“佘祥林”案、“杜培武”案等。相信辛普森如若在中國面臨同樣的境遇，作者大膽推測，他后半生的孤獨凄慘不敢設(shè)想。

對于中國程序性辯護(hù)制度如何構(gòu)建此問題，中國刑事法學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者們進(jìn)行了艱辛的探索?，F(xiàn)有的研究成果告訴我們，中國刑事司法制度此刻正面臨一個重大問題——刑事偵查、公訴和審判行為的合法性的審查和司法救濟(jì)的制度空白，這將直接影響著一系列司法問題的進(jìn)一步改革，也是導(dǎo)致目前中國社會矛盾激化、社會局勢不穩(wěn)定的主要原因之一。其中，刑事程序辯護(hù)制度構(gòu)建計劃就是直接受害者，所謂“巧婦難為無米之炊”，立法的空白讓被告人和辯護(hù)人的程序性辯護(hù)不僅無法引發(fā)任何程序性裁判活動，而且可能根本不具有存在的空間和余地。

考慮到現(xiàn)實中的諸多風(fēng)險，就連提出改革建議都步履維艱。鑒于此，有學(xué)者提出將“程序性辯護(hù)”的推進(jìn)重心，移轉(zhuǎn)到“量刑辯護(hù)”上。然而，中國刑法給法官的裁量權(quán)小之又小，量刑辯護(hù)并不解決實際問題，只是一種對于現(xiàn)實處境的妥協(xié)，此種做法在現(xiàn)在的中國法庭辯護(hù)上，行之有效，但是，作為一派學(xué)術(shù)主張，并不足以令人信服。

[1]田文昌，主編.刑事辯護(hù)學(xué)[M].北京：群眾出版社，2001：5.

[2]宋英輝，主編.刑事訴訟原理[M].北京：法律出版社，2007：112.

[3]熊秋紅.刑事辯護(hù)論[M].北京：法律出版社，1998：5.

[4][11][13]顧永忠，主編.刑事辯護(hù)技能與技巧培訓(xùn)學(xué)習(xí)指南[M].北京：法律出版社，2010：161.

[5]陳瑞華.程序性制裁理論[M].北京：中國法制出版社，2005.

[6][10]陳瑞華.刑事訴訟法前沿問題[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

[7][8][9][12]科林·埃文斯.辛普森案件的證據(jù)是如何被推翻的[J].視野，1998，（2）.

[14]約翰·羅爾斯.正義論[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，1988.

注釋：

①有的學(xué)者將其分為三種，例如陳瑞華教授在顧永忠教授主編的《刑事辯護(hù)技能與技巧培訓(xùn)學(xué)習(xí)指南》的第一章中曾提到“證據(jù)辯護(hù)”，其實質(zhì)是把實體辯護(hù)中關(guān)于證據(jù)的證明力的部分和程序性辯護(hù)中關(guān)于證據(jù)的證明能力的部分抽出來統(tǒng)一叫做“證據(jù)辯護(hù)”。在本文分析比較實體辯護(hù)和程序辯護(hù)時，我認(rèn)為這樣的劃分對于本文并無可借鑒價值，反而使分析趨于繁瑣，因此不予采納。對于新的學(xué)術(shù)觀點“量刑辯護(hù)”，則不是本題目討論的范疇。