基于本土化實證研究的先決問題法律適用的理論省思

王 蘭 范澤京

現(xiàn)有研究對先決問題法律適用中國司法實踐的關(guān)注不夠。考察先決問題法律適用在我國司法實踐中的實際運行樣態(tài)，對我國先決問題法律適用的特點分析、問題發(fā)現(xiàn)、理論反思和制度完善，具有重要的方法論意義。先決問題存在于涉外民商事案件中、主要問題的解決以先決問題的解決為前提條件、先決問題具有相對獨立性以及當事人對先決問題存在爭議，這一先決問題構(gòu)成的“四要件說”建立在揚棄傳統(tǒng)構(gòu)成要件、總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上。依據(jù)法院地關(guān)于先決問題的沖突規(guī)范確定先決問題準據(jù)法的做法，具有理論和實踐上的雙重優(yōu)越性。

國際私法是一門充滿理論爭議的學科。以法律適用為中心，國際私法上的先決問題從含義、構(gòu)成要件到準據(jù)法的確定均存在分歧。然而，現(xiàn)有的關(guān)于先決問題的理論研究對中國的司法實踐關(guān)注遠遠不夠。本文擬采取本土化的實證研究方法，考察先決問題在我國司法實踐中的實際運行樣態(tài)，以此為基礎(chǔ)，反思先決問題法律適用的相關(guān)理論，以期為先決問題法律適用的制度完善提出操作性建議。

一、先決問題法律適用的中國司法實踐

按照傳統(tǒng)理論，國際私法上的先決問題（Preliminary Question）是指在涉外民商事案件中，當事人訴請法院解決的問題以另一個問題的解決為前提，當事人訴請法院解決的問題是主要問題（Principal Question），另一個問題就是與主要問題相對而言的先決問題。承襲英國法學家莫里斯的觀點，一般認為先決問題的構(gòu)成要件有三個：構(gòu)成要件一，依據(jù)法院地沖突規(guī)范指引，主要問題準據(jù)法是外國法；構(gòu)成要件二，先決問題具有相對獨立性，既可以作為獨立爭議向法院起訴，亦有獨立的沖突規(guī)范可以適用；構(gòu)成要件三，主要問題準據(jù)法所屬國關(guān)于先決問題的沖突規(guī)范與法院地針對先決問題的沖突規(guī)范不同，按照這兩個不同的沖突規(guī)范確定的準據(jù)法不同，進而最終結(jié)果也不一樣。正如有學者所言，先決問題的傳統(tǒng)定義所表達的內(nèi)涵明顯大于其傳統(tǒng)構(gòu)成要件所指向的內(nèi)涵。［1］由此引發(fā)了關(guān)于先決問題的定義和構(gòu)成要件的理論爭議。再進一步，某一問題被認定為先決問題之后，就其法律適用，又有依據(jù)主要問題準據(jù)法所屬國關(guān)于先決問題的沖突規(guī)范、依據(jù)法院地關(guān)于先決問題的沖突規(guī)范、依據(jù)國際私法基本原則和通過個案分析確定其準據(jù)法等不同的觀點。［2］脫離實踐的理論是空洞的理論。先決問題的理論研究，應(yīng)當以實踐為出發(fā)點和歸宿?？疾煜葲Q問題在我國司法實踐中的實際運行樣態(tài)，發(fā)現(xiàn)其法律適用的特點和問題，對于分析和解決先決問題的理論分歧，具有重要意義。

（一）先決問題法律適用的實踐樣態(tài)

通過無訟網(wǎng)和中國裁判文書網(wǎng)檢索到的涉及先決問題法律適用的十四個案例的類型化分析（見表1），基本上可以掌握先決問題法律適用在我國司法實踐中的運行樣態(tài)。

1.先決問題的構(gòu)成要件。十四個案例中只有四個案例中的先決問題符合構(gòu)成要件—（依據(jù)法院地沖突規(guī)范指引，主要問題準據(jù)法是外國法），即案例2、3、9、10。由于我國不接受反致，即涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的沖突法，因此這四個案例中主要問題準據(jù)法所屬國關(guān)于先決問題的沖突規(guī)范，法院均未考察，也即涉案先決問題是否符合構(gòu)成要件三，無從知曉。

表1 十四個案例的先決問題和主要問題法律適用正確與否統(tǒng)計表

2.主要問題和先決問題是否具有涉外因素。十四個案例中有十三個案例的主要問題和先決問題均有涉外因素，一個案例的主要問題有涉外因素而先決問題沒有涉外因素，即案例4。該案主要問題是法定繼承問題，先決問題是季某和被繼承人謝志勇的第三段婚姻關(guān)系是否有效，該婚姻關(guān)系沒有涉外因素。

3.主要問題和先決問題的性質(zhì)。有七個案例的主要問題是合同糾紛，其中買賣合同一個，民間借貸合同、海上貨物運輸合同和股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議各兩個。繼承權(quán)和侵權(quán)責任作為主要問題的案例各三個，其中一個侵權(quán)案例為不動產(chǎn)異議登記錯誤損害責任，另一個侵權(quán)案例的主要問題是申請撤銷注冊商標的行政爭議?？梢姡谛姓讣?，也存在先決問題的法律適用問題。

就先決問題的性質(zhì)而言，有八個案例的先決問題為夫妻財產(chǎn)關(guān)系，根據(jù)夫妻財產(chǎn)關(guān)系的認定，或者確定配偶一方是否應(yīng)對另一方所負的債務(wù)承擔連帶責任，或者確定配偶一方能否取得另一方名下財產(chǎn)的共有權(quán)；兩個案例的先決問題為能否根據(jù)法定繼承權(quán)取得亡父名下的財產(chǎn)所有權(quán)；兩個案例的先決問題為保險人能否根據(jù)保險合同或代理關(guān)系取得代位求償權(quán)；另外四個案例的先決問題分別為能否根據(jù)婚姻的效力取得配偶身份、能否根據(jù)離婚協(xié)議的效力取得離婚財產(chǎn)的所有權(quán)、能否根據(jù)法人的權(quán)利能力和行為能力成為注冊商標權(quán)利人以及不動產(chǎn)所有權(quán)的歸屬。

4.先決問題的數(shù)量。十個案例各有一個主要問題和先決問題，其余四個案例均存在兩個先決問題。其中，案例7和案例9的先決問題為并列關(guān)系，兩個先決問題分別為原告能否依據(jù)法定繼承取得主體資格，以及原告可否按照夫妻財產(chǎn)關(guān)系取得主體資格；案例2和案例4的先決問題為依次關(guān)系，即第一個先決問題的解決以第二個先決問題的解決為前提，也即“二級先決問題”。

5.主要問題和先決問題的法律適用。（1）有三個案例未提及先決問題及其法律適用，直接適用了主要問題準據(jù)法所屬國的實體規(guī)范解決先決問題。其中，案例10的主要問題和先決問題法律適用均錯誤。案例14的主要問題法律適用正確，先決問題法律適用錯誤。案例12的主要問題法律適用正確，先決問題及其法律適用未提及，但先決問題法律適用結(jié)果正確。（2）有十個案例提及先決問題的法律適用。其中，案例8主要問題和先決問題法律適用均錯誤，案例2、4、6、7主要問題法律適用正確而先決問題法律適用錯誤，其余五個案例主要問題和先決問題法律適用均正確。（3）案例1提及先決問題的法律適用，但是卻混淆了先決問題和主要問題的法律適用——用先決問題準據(jù)法所屬國的實體規(guī)范解決主要問題的法律適用。

（二）先決問題法律適用的特點和問題

分析上述先決問題法律適用的實際運行樣態(tài)，可以發(fā)現(xiàn)在我國司法實踐中，先決問題的法律適用呈現(xiàn)出以下五個特點。

第一，先決問題的三個構(gòu)成要件，除構(gòu)成要件二具有相對獨立性之外，其他兩個構(gòu)成要件有脫離中國實際之嫌，實用性不強。十四個案例中只有四個案例中的先決問題符合構(gòu)成要件一，由于我國不接受反致，所以這四個案例中的先決問題是否符合構(gòu)成要件三，法院均未審查；而其他十個案例中的先決問題既不符合構(gòu)成要件一，也不符合構(gòu)成要件三。換言之，全部十四個案例中的先決問題要么構(gòu)成要件一和構(gòu)成要件三均不符合，要么法院均未審查是否符合構(gòu)成要件三。可見，先決問題構(gòu)成要件一和構(gòu)成要件三對實踐意義不大。

第二，根據(jù)主要問題和先決問題是否含有涉外因素，可以將先決問題類型化為四種情形，即主要問題和先決問題都不涉外、主要問題涉外而先決問題不涉外、主要問題不涉外而先決問題涉外以及主要問題和先決問題均涉外。有學者認為，只有后兩種情形才屬于國際私法上的先決問題。［3］然而，十四個案例中有十三個案例的主要問題和先決問題均有涉外因素，一個案例的主要問題有涉外因素而先決問題沒有涉外因素。按照上述觀點，這種情形下的先決問題不屬于國際私法上的先決問題，不需要解決其法律適用問題。事實上，在這種情形下，如果主要問題的準據(jù)法是外國法，該外國法關(guān)于先決問題的規(guī)定和法院地法的相關(guān)規(guī)定不一致，就應(yīng)當分別解決主要問題和先決問題的法律適用問題。否則，法院既可以適用法院地法解決先決問題，也可以適用主要問題準據(jù)法所屬國關(guān)于先決問題的規(guī)定，兩者的結(jié)果有可能不同。簡言之，實踐中，主要問題和先決問題中只要有一者具有涉外因素，就是涉外民商事案件，就需要分別解決主要問題和先決問題的法律適用，就屬于國際私法上的先決問題。

第三，一般認為，涉外家事糾紛是先決問題的主戰(zhàn)場。然而，考察司法實踐可以發(fā)現(xiàn)，先決問題廣泛存在于各種涉外民商事案件甚至行政確權(quán)案件中。十四個案例中，有五個案例系家事糾紛，八個案例為合同或侵權(quán)糾紛，另有一個案例為申請撤銷注冊商標的行政爭議。就先決問題自身的性質(zhì)而言，十個案例中的先決問題為家事問題，其余四個先決問題為保險人的代位求償權(quán)、法人的權(quán)利能力和行為能力以及物權(quán)問題。

第四，從先決問題的傳統(tǒng)定義上看，先決問題和主要問題之間是一一對應(yīng)關(guān)系。然而，社會生活是復雜多變的。十四個案例中，四個案例中存在兩個先決問題。其中兩個案例中的先決問題之間是并列關(guān)系，即一個先決問題的解決不以另一個先決問題的解決為條件，也就是說一個主要問題對應(yīng)了兩個相互獨立的先決問題。另外兩個案例中的先決問題之間是依次關(guān)系，即與主要問題對應(yīng)的第一個先決問題的解決，以第二個先決問題的解決為前提（見圖1）。

第五，對于先決問題的法律適用，不少學者主張，應(yīng)考慮先決問題的管轄權(quán)，“以確定先決問題管轄法院為基礎(chǔ)，解決先決問題法律適用”。然而，在我國的司法實踐中，沒有任何一個法院在解決先決問題的法律適用時會考察其對先決問題的管轄權(quán)。

我國先決問題法律適用的司法實踐，還反映出了一個非常突出的問題：與不存在先決問題的一般涉外民商事案件的法律適用相比，先決問題法律適用錯誤或瑕疵的情形比較多。十四個案例中，五個案例中的先決問題法律適用正確，七個案例中的先決問題法律適用錯誤，兩個案例中的先決問題法律適用存在瑕疵，即法律適用結(jié)果正確，但是或者未區(qū)分先決問題與主要問題，從而未提及先決問題及其法律適用，如案例12，或者確定先決問題準據(jù)法時援引的沖突規(guī)范錯誤，如案例6。整體上，先決問題法律適用錯誤或瑕疵的比率達到64%。

從實踐上看，先決問題法律適用錯誤或瑕疵的原因主要有兩個，一是，法官國際私法意識薄弱，沒有意識到應(yīng)區(qū)分先決問題和主要問題及其法律適用，或者將兩者混淆，有四個案例都屬于這種情形。二是，法官運用沖突規(guī)范解決復雜涉外民商事案件法律適用問題的知識和能力不強。一方面，當涉外民商事案件涉及兩個以上法律關(guān)系時，對于“識別”這一知識點的運用能力不足。例如，對于夫妻之間不動產(chǎn)的所有權(quán)歸屬問題，按照特別法優(yōu)于一般法的法理，應(yīng)將其識別為夫妻財產(chǎn)關(guān)系，適用《法律適用法》第24條的規(guī)定，然而，不少案例中，法官往往將其識別為不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系，適用了《法律適用法》第36條的規(guī)定。案例2中，二審法院的法律適用錯誤即屬于這種情形。另一方面，在涉外民商事關(guān)系的法律適用采取分割論的情形下，應(yīng)區(qū)分同一法律關(guān)系中不同性質(zhì)的問題，分別適用不同的沖突規(guī)范解決各自的法律適用問題。如結(jié)婚是否需要登記，屬于“婚姻手續(xù)”這一結(jié)婚的程序要件，應(yīng)適用《法律適用法》第22條的規(guī)定，但是，在案例2中，一審法院卻將其認定為“婚姻條件”這一結(jié)婚的實質(zhì)要件，適用了《法律適用法》第21條的規(guī)定，把本來依據(jù)第22條應(yīng)認定為有效的婚姻認定為無效。

二、先決問題法律適用的理論省思

先決問題法律適用的理論分歧主要體現(xiàn)在兩個層面，一是先決問題的含義和構(gòu)成要件，即在某個涉外民商事案件中是否存在先決問題；二是如果存在先決問題，其準據(jù)法如何確定。

（一）含義和構(gòu)成要件

先決問題的傳統(tǒng)構(gòu)成要件所指向的內(nèi)涵明顯小于其傳統(tǒng)定義所表達的內(nèi)涵。構(gòu)成要件和含義上的這一理論沖突導致先決問題認定實踐對理論的背離：實踐中法官只依據(jù)傳統(tǒng)構(gòu)成要件中的構(gòu)成要件二（先決問題具有相對獨立性）認定是否構(gòu)成先決問題，而對構(gòu)成要件一和構(gòu)成要件三基本不予審查。

對于構(gòu)成要件一，十四個案例中只有四個案例符合這一要件，其余十個案例中的主要問題的準據(jù)法均為法院地法——中國法，但這些案件確實存在先決問題，需要解決其法律適用問題。以案例6為例，該案主要問題為海上貨物運輸合同關(guān)系，其準據(jù)法為當事人協(xié)議選擇的中國法，先決問題為卡爾公司代安聯(lián)公司進行保險賠付后，安聯(lián)公司能否依據(jù)其與卡爾公司的代理關(guān)系取得代位求償權(quán)。與先決問題有最密切聯(lián)系的德國法和法院地法中國法關(guān)于代理關(guān)系的規(guī)定不一致，根據(jù)德國法可認定代理關(guān)系存在，安聯(lián)公司取得代位求償權(quán)，按照中國法難以確證存在代理關(guān)系，安聯(lián)公司不能取得代位求償權(quán)。［4］可見，在解決先決問題的法律適用時，主要問題的準據(jù)法是外國法還是法院地法無足重輕，關(guān)鍵是法院地關(guān)于先決問題的實體法與“有可能適用于先決問題的其他相關(guān)國家的實體法”的規(guī)定不一致，依據(jù)這兩個實體法對先決問題的認定結(jié)論不同，最終導致對主要問題的裁判結(jié)果不同。鑒于各國關(guān)于先決問題法律適用規(guī)定的復雜性，“有可能適用于先決問題的其他相關(guān)國家的實體法”，或基于法院地關(guān)于先決問題的沖突規(guī)范的指引，或基于主要問題準據(jù)法所屬國關(guān)于先決問題的沖突規(guī)范的指引，或基于主要問題準據(jù)法所屬國關(guān)于先決問題的實體法，或基于對先決問題具有管轄權(quán)的國家的實體法，或基于對先決問題具有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范的指引，等等。因此，先決問題的構(gòu)成要件一沒有存在的必要。

對于構(gòu)成要件三，就我國而言，也沒有必要存在。首先，我國不接受反致，因此法官沒有義務(wù)審查主要問題準據(jù)法所屬國關(guān)于先決問題的沖突規(guī)范。其次，即便“主要問題準據(jù)法所屬國關(guān)于先決問題的沖突規(guī)范”與“法院地關(guān)于先決問題的沖突規(guī)范”相同，也有可能基于對連結(jié)點的不同理解等原因，而導致先決問題的準據(jù)法不同。最后，在解決先決問題的法律適用時，重要的是法院地關(guān)于先決問題的實體法與“有可能適用于先決問題的其他相關(guān)國家的實體法”的規(guī)定不一致，“有可能適用于先決問題的其他相關(guān)國家的實體法”，如前所述，并不限于主要問題準據(jù)法所屬國關(guān)于先決問題的沖突規(guī)范指引的實體法和法院地關(guān)于先決問題的沖突規(guī)范指引的實體法。

有觀點認為，先決問題具有相對性，不能排除二級、三級……先決問題存在的可能性，若法院循此逐個審查，必將導致司法資源的極大浪費，也不符合常理。［5］對此，一方面，雖然理論上不排除三級、四級……先決問題存在的可能性，但實踐中，十四個案例中只有兩個案例涉及所謂二級先決問題；另一方面，按照不告不理原則，法院不處理當事人不存在爭議的先決問題，以案例2為例，該案中的二級先決問題是謝某與被繼承人之間婚姻關(guān)系的效力，理論上既要審查實質(zhì)要件婚姻條件，又要審查程序要件婚姻手續(xù)，然而，對于實質(zhì)要件，當事人沒有爭議，所以法院無須審查?？梢?，這種顧慮實踐意義不大。

綜合先決問題法律適用在我國司法實踐中的運行特點，筆者認為，先決問題的構(gòu)成要件可提煉為四個層面，即先決問題構(gòu)成“四要件說”：第一，國際私法上的先決問題存在于涉外民商事案件中，即主要問題或先決問題兩者之一或者兩者均具有涉外因素；第二，主要問題的解決以先決問題的解決為前提條件；第三，先決問題具有相對獨立性，既可以作為獨立的爭議向法院起訴，又有針對它的獨立的沖突規(guī)范可以適用；第四，當事人對先決問題存在爭議。繼而，先決問題的含義可以界定為，國際私法上的先決問題是指，在涉外民商事案件中，當事人訴請法院解決的問題以具有相對獨立性的其他問題的解決為前提條件，當事人訴請法院解決的問題是主要問題，其他問題就是與主要問題相對而言的先決問題。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）第12條規(guī)定，涉外民事爭議的解決須以另一涉外民事關(guān)系的確認為前提時，法院應(yīng)當根據(jù)該先決問題自身的性質(zhì)確定其應(yīng)當適用的法律。相比可見，本文的主張和《解釋（一）》第12條的規(guī)定可互為佐證，實現(xiàn)理論、立法與司法實踐的統(tǒng)一。

（二）準據(jù)法的確定

傳統(tǒng)理論關(guān)于先決問題準據(jù)法的確定主要有兩種觀點。一是強調(diào)先決問題的附隨性，主要問題適用哪個國家的法律，先決問題也應(yīng)當適用哪個國家的法律，也就是按照主要問題準據(jù)法所屬國關(guān)于先決問題的沖突規(guī)范確定先決問題的準據(jù)法，先決問題的經(jīng)典案例布倫特伍德婚姻登記員案即遵循這種觀點。二是強調(diào)先決問題的獨立性，依據(jù)法院地關(guān)于先決問題的沖突規(guī)范確定先決問題的準據(jù)法。我國司法實踐中，凡是涉及先決問題及其法律適用的案例均采取這種方法。

第一種觀點的致命缺陷在于法律邏輯錯誤。以布倫特伍德婚姻登記員案為例，主要問題適用了瑞士法，先決問題也適用了瑞士法。表面上看，這種方法顧及了先決問題的附隨性，保證了先決問題和主要問題法律適用的統(tǒng)一性，維護了主要問題準據(jù)法所屬國（瑞士）法律體系的完整性。然而，該案中主要問題根據(jù)法院地國英國的沖突法適用了瑞士的實體法，先決問題根據(jù)瑞士的沖突法適用了意大利的實體法，實際上既割裂了法院地國英國的沖突法和實體法，又肢解了主要問題準據(jù)法所屬國瑞士的實體法和沖突法。倘若真正追求先決問題和主要問題法律適用的統(tǒng)一，維護相關(guān)國家法律體系的完整，應(yīng)當主要問題適用哪個國家（英國）的沖突法，先決問題也適用這個國家（英國）的沖突法；主要問題適用哪個國家（瑞士）的實體法，先決問題也適用這個國家（瑞士）的實體法。一個國家的沖突法和實體法本就是兩個相對獨立的體系，法院地國法律體系的完整性和主要問題準據(jù)法所屬國法律體系的完整性本就不可兼得，強行要求兼得只能是削足適履、顧此失彼。

第一種觀點也存在其他問題。如不承認反致制度的國家，無法采用這種觀點；與客觀事實不符，布倫特伍德婚姻登記員案中的意大利男子已在瑞士取得了瑞士法院適用瑞士關(guān)于離婚的沖突規(guī)范作出的離婚判決，英國法院適用瑞士關(guān)于離婚的沖突規(guī)范卻認定其離婚無效；在實踐中行不通，英國法院認定意大利男子離婚無效的判決不會被相關(guān)國家（如瑞士）所承認；違背一事不再理原則。［6］基于第一種觀點所存在的各種不足，強調(diào)先決問題法律適用的附隨性的學者們還提出依據(jù)國際私法基本原則、通過個案分析或者考慮先決問題的管轄權(quán)以確定先決問題準據(jù)法的主張。國際私法基本原則本就是見仁見智的問題，這種方法與個案分析法確定先決問題的準據(jù)法一樣，難以保證法律適用的確定性這一基本價值。

考慮先決問題的管轄權(quán)以確定先決問題準據(jù)法的觀點認為，如果主要問題的管轄法院根據(jù)本國的管轄權(quán)規(guī)定或者國際民事案件管轄權(quán)的一般原則，對先決問題沒有管轄權(quán)或?qū)俟茌牂?quán)，則可以要求當事人就先決問題向有管轄權(quán)的法院起訴，待該法院裁判后，再視該外國法院判決的承認和執(zhí)行情況解決主要問題。［7］①這種“以確定先決問題管轄法院為基礎(chǔ)，解決先決問題法律適用”的方法，最大的問題在于不切實際。

第一，沒有考慮當事人以最小的成本解決爭議的實際需要。如案例2主要問題是遺囑的方式和效力，準據(jù)法為我國香港特區(qū)法，因為遺囑人立遺囑時或死亡時經(jīng)常居所地法、國籍國法或遺囑行為地法均為我國香港特區(qū)法。該案有兩個需要依次解決的先決問題：一級先決問題是為了確定被繼承人的遺囑是否處分了其配偶的財產(chǎn)，須先解決被繼承人名下的財產(chǎn)是否屬于夫妻共同財產(chǎn)即夫妻財產(chǎn)關(guān)系問題，而夫妻財產(chǎn)關(guān)系的判定又以被繼承人與其配偶的婚姻手續(xù)是否合法這個二級先決問題為前提。按照“以確定先決問題管轄法院為基礎(chǔ)，解決先決問題法律適用”的方法，法院可要求當事人就婚姻手續(xù)這個二級先決問題向有管轄權(quán)的我國香港特區(qū)相關(guān)法院（婚姻關(guān)系當事人均為香港特區(qū)居民、經(jīng)常居所地均在香港）起訴；待該法院裁判后，再要求當事人就夫妻財產(chǎn)關(guān)系這個一級先決問題向有管轄權(quán)的我國香港特區(qū)相關(guān)法院（系爭房屋位于內(nèi)地）起訴；待該法院裁判后，再要求當事人向內(nèi)地相關(guān)法院申請承認或執(zhí)行這兩個判決；最后根據(jù)這兩個判決的承認或執(zhí)行情況［8］，按照主要問題的準據(jù)法我國香港特區(qū)法，解決主要問題。冗長的陳述意圖表明，這種觀點根本沒有顧及當事人依此觀點為解決一個遺囑繼承糾紛所需耗費的時間、精力、人力和物力成本。

第二，沒有考慮我國司法機關(guān)的國際私法實踐能力。如前所述，由于法官國際私法意識、知識和運用能力的不足，先決問題法律適用錯誤或瑕疵的比率高達64%。在這種現(xiàn)實條件的制約下，強行適用先決問題的管轄權(quán)這種過于復雜的先決問題準據(jù)法確定方法，只能導致實踐對理論的繼續(xù)背離。

第三，沒有考慮國內(nèi)民商事案件中“先決問題”管轄權(quán)確定的司法實踐。在國內(nèi)民商事案件中，當事人訴請法院解決的問題以具有相對獨立性的其他問題的解決為前提條件，當事人訴請法院解決的問題是“主要問題”，其他問題也是與“主要問題”相對而言的“先決問題”。如為了確定被繼承人的遺囑是否處分了其配偶的財產(chǎn)，須先解決被繼承人名下的財產(chǎn)是否屬于夫妻共同財產(chǎn)即夫妻財產(chǎn)關(guān)系問題，而夫妻財產(chǎn)關(guān)系的判定又以被繼承人與其配偶的婚姻手續(xù)是否合法為前提。我國實行夫妻共同財產(chǎn)制，對此當事人不會有爭議，所以，這里遺囑繼承糾紛的解決只需解決婚姻手續(xù)是否合法這個“先決問題”。法院對國內(nèi)民商事案件中的“主要問題”取得管轄權(quán)，沒有人會質(zhì)疑法院對“先決問題”的管轄權(quán)，因為“主要問題”的解決以“先決問題”的解決為前提條件，兩者之間存在的制約關(guān)系即一種牽連關(guān)系，使得法院在取得“主要問題”的管轄權(quán)時，自然取得了“先決問題”的管轄權(quán)。對此，有學者試從合并管轄、默示協(xié)議管轄的角度予以了論證。筆者認為，合并管轄情形下，訴訟請求有關(guān)即可合并，而“先決問題”與“主要問題”不僅有關(guān)，而且前者對后者起制約作用，也就是說，法院基于對“主要問題”的管轄權(quán)而取得對“先決問題”的管轄權(quán)的邏輯依據(jù)更科學。以此類推，在涉外民商事案件中，法院享有對涉外民商事案件中主要問題的管轄權(quán)的前提下，自然可行使對國際私法上先決問題的管轄權(quán)?？疾煳覈痉▽嵺`，凡是提及先決問題及其法律適用的案例，沒有任何一起案例中的當事人或法官會質(zhì)疑對主要問題具有管轄權(quán)的法院對先決問題的管轄權(quán)，進而沒有任何一個法院在解決先決問題的法律適用時會考察其對先決問題是否具有管轄權(quán)?？梢?，這種質(zhì)疑本身就是一個脫離實踐的偽命題。

綜上，“以確定先決問題管轄法院為基礎(chǔ)，解決先決問題法律適用”的觀點是一種不切合中國實際的理論空想。反觀按照法院地關(guān)于先決問題的沖突規(guī)范確定先決問題準據(jù)法的觀點，理論上契合了先決問題的相對獨立性，實踐中又具有可行性，應(yīng)作為我國確定先決問題準據(jù)法的方法。

三、先決問題法律適用的制度完善

考察我國先決問題法律適用的實際運行樣態(tài)、分析其特點和存在的問題，省思相關(guān)理論，最終目的是為我國先決問題法律適用的制度完善提出具有合理性和可行性的建議。

（一）完善先決問題法律適用制度的理念

首先，在理論層面，一方面應(yīng)關(guān)照先決問題的相對獨立性。相對于主要問題，先決問題既具有相對獨立性，又具有附隨性。但相對獨立性是“主要矛盾和矛盾的主要方面”。先決問題除了“既可以作為獨立的爭議向法院起訴，又有針對它的獨立的沖突規(guī)范可以適用”之外，從產(chǎn)生時間上看，先決問題先于主要問題產(chǎn)生；從法律效果上看，先決問題的解決是解決主要問題的前提條件。當兩者無法兼顧時，應(yīng)舍“附隨性”取“相對獨立性”。另一方面要保障先決問題法律適用的確定性、統(tǒng)一性和我國法律體系的完整性。國際私法的基本價值包括保證涉外民商事案件法律適用的確定性和統(tǒng)一性，維護法院地國法律體系的完整性。按照國際私法的基本原則或個案分析法確定先決問題的準據(jù)法具有絕對理想主義的色彩，并無益于實現(xiàn)先決問題法律適用的確定性、統(tǒng)一性；依照主要問題準據(jù)法所屬國關(guān)于先決問題的沖突規(guī)范確定先決問題的準據(jù)法沒有真正實現(xiàn)先決問題法律適用的統(tǒng)一，又有礙于維護法院地國法律體系的完整性。

其次，在立法層面，先決問題的法律適用制度應(yīng)與反致制度相協(xié)調(diào)。我國不接受反致制度，因此，依照主要問題準據(jù)法所屬國關(guān)于先決問題的沖突規(guī)范確定先決問題的準據(jù)法不具備在我國適用的法律條件。

最后，在實踐層面，先決問題法律適用制度既要考慮當事人以最小的時間、精力、人力和物力成本解決糾紛的實際需要；又要考慮我國法院國際私法實施能力不強、實施水平不高的物質(zhì)制約性；還要考慮國內(nèi)民商事案件中“先決問題”管轄權(quán)的確定與涉外民商事案件中先決問題管轄權(quán)確定的協(xié)調(diào)性，畢竟同一個法官，既要審理涉外民商事案件，又要審理國內(nèi)民商事案件，并且后者的數(shù)量遠較前者多。申言之，“以確定先決問題管轄法院為基礎(chǔ)，解決先決問題法律適用”的做法至少在我國現(xiàn)階段不可取。

（二）完善先決問題法律適用制度的措施

第一，提升法律位階，在《法律適用法》中規(guī)定先決問題的法律適用?！斗蛇m用法》中沒有規(guī)定先決問題的法律適用，相關(guān)內(nèi)容規(guī)定在《解釋（一）》第12條和第13條中。從嚴格意義上講，最高人民法院的司法解釋并不是我國正式的法律淵源，最高法對“法律”中沒有規(guī)定的內(nèi)容予以“解釋”也有越權(quán)之嫌。

先決問題的法律適用并不是“溫室的花朵”。倘若法院在審理涉外民商事案件時，不依據(jù)我國關(guān)于先決問題的沖突規(guī)范專門解決先決問題的法律適用問題，當事人不服法院判決，還可基于先決問題的相對獨立性，就該問題另行向有管轄權(quán)的法院起訴，此時受案法院必須依據(jù)關(guān)于先決問題的沖突規(guī)范專門確定先決問題的準據(jù)法，由此得出的兩個判決——針對先決問題的判決和之前針對主要問題的判決——關(guān)于先決問題的認定結(jié)論可能不一致，勢必因“同案不同判”而損害法院判決的權(quán)威性。所以，先決問題的法律適用問題在實質(zhì)上也有必要在《法律適用法》中規(guī)定。

第二，整合先決問題的含義和構(gòu)成要件，優(yōu)化現(xiàn)行規(guī)定，制定先決問題的法律適用規(guī)范?？梢辣疚奶岢龅南葲Q問題的含義和構(gòu)成要件，優(yōu)化《解釋（一）》第12條和第13條的規(guī)定，關(guān)于先決問題的法律適用規(guī)范可表述為：涉外民事案件中，當事人請求人民法院解決的爭議以具有相對獨立性的其他爭議的解決為前提時，人民法院應(yīng)當根據(jù)本法關(guān)于先決問題的法律適用規(guī)范確定其應(yīng)當適用的法律。這一表述融合了先決問題的含義和四個構(gòu)成要件，涵蓋了主要問題沒有涉外因素而先決問題有涉外因素以及有兩個以上先決問題的情形，在措辭上亦顧及與《法律適用法》上下文的協(xié)調(diào)。

第三，發(fā)布關(guān)于先決問題法律適用的指導性案例。國際私法理論復雜、立法不易、實踐艱難，國際私法上的先決問題更是難上加難。我國司法機關(guān)國際私法實施能力不強，導致先決問題法律適用錯誤或瑕疵的比率相對較高。以案例6為例，天津市高級人民法院合議庭的組成人員李彤法官等已經(jīng)注意到先決問題及其法律適用，并專門撰寫了學術(shù)論文探討涉外民商事案件中的先決問題［4］，然而該案先決問題的法律適用仍然存在瑕疵，誤將先決問題定性為保險合同關(guān)系而非代理關(guān)系。可見，就先決問題的法律適用而言，在厘清理論、完善立法的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當選取典型案例，由最高人民法院發(fā)布專門的指導性案例，指導和規(guī)范先決問題法律適用的司法實踐。

注釋：

①劉衛(wèi)國、齊湘泉、向明和吳一鳴等學者均主張，以確定先決問題的管轄權(quán)為基礎(chǔ)，解決先決問題的法律適用。