組織未成年人有償陪侍行為的定性

沈曉明 戴建軍

一、 基本案情

被告人靳某某，原系某KTV經(jīng)理。2016年以來(lái)，靳某某為了獲取非法利益，采取暴力、脅迫等強(qiáng)制手段，糾集梁某、沈某、夏某、邱某、劉某、陳某、王某、馬某等8名未成年人在KTV從事陪客人唱歌、喝酒等有償陪侍活動(dòng)。在此過(guò)程中，為了管理和控制上述被害人，靳某某曾以掌摑腳踢、警棍電擊、皮帶抽打、煙頭燙、刀劃等方式對(duì)各被害人實(shí)施毆打、辱罵、威脅等行為。同時(shí)，靳某某還以“談戀愛(ài)”為名，對(duì)梁某等部分被害人進(jìn)行感情籠絡(luò)。2018年4月25日中午，靳某某對(duì)被害人梁某再次實(shí)施辱罵、毆打，梁某于當(dāng)日下午4時(shí)許自殺身亡。經(jīng)鑒定，被害人梁某符合因高墜致嚴(yán)重顱腦損傷死亡。案發(fā)后，靳某某賠償被害人梁某親屬人民幣15萬(wàn)元，并取得諒解。

二、分歧意見(jiàn)

（一）本案第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于靳某某組織未成年人在娛樂(lè)場(chǎng)所從事有償陪侍的行為定性

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，在娛樂(lè)場(chǎng)所從事有償陪侍，較為普遍，不屬于《治安管理處罰法》四類行政違法行為，也沒(méi)有明確的法律條文予以規(guī)定，根據(jù)罪刑法定原則，靳某某組織未成年人進(jìn)行有償陪侍不應(yīng)定罪處罰。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，通過(guò)暴力、脅迫或者限制人身自由的方法強(qiáng)迫他人勞動(dòng)的構(gòu)成強(qiáng)迫勞動(dòng)罪。靳某某通過(guò)暴力、脅迫手段強(qiáng)迫他人在KTV從事有償陪侍，獲取非法利益，應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)迫勞動(dòng)罪。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，靳某某隨意毆打他人，情節(jié)惡劣，構(gòu)成尋釁滋事罪。

第四種意見(jiàn)認(rèn)為，違反規(guī)定在娛樂(lè)場(chǎng)提供或從事有償陪侍屬于違反治安管理的行為，組織未成年人在娛樂(lè)場(chǎng)所從事有償陪侍屬于組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪中與盜竊、詐騙、搶奪等同質(zhì)的違反治安管理活動(dòng)的范疇。靳某某明知被害人系不滿18周歲的未成年人，仍通過(guò)各種手段組織8名未成年人在KTV從事有償陪侍活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)以組織未成年人進(jìn)行違法治安管理活動(dòng)罪追究刑事責(zé)任。其采取毆打、限制人身自由等行為屬于同一組織行為，如果尚不構(gòu)成犯罪，可按組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪處理;如果已構(gòu)成犯罪，則應(yīng)當(dāng)按照想象競(jìng)合犯，從一重罪處斷。本案中，靳某某組織未成年人的行為尚不構(gòu)成非法拘禁罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪，因此，應(yīng)當(dāng)以組織未成年人進(jìn)行違法治安管理活動(dòng)罪定罪處罰。

（二）本案第二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于靳某某的行為認(rèn)定為組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪，是否適用情節(jié)嚴(yán)重，在辦案中存在兩種不同意見(jiàn)

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，被害人梁某的死亡是因?yàn)榕c被害人之間的感情糾葛造成的，不是組織行為造成的，不宜認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，靳某某的犯罪行為持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、控制人數(shù)多、對(duì)多名未成年人使用暴力，對(duì)未成年人身心健康造成惡劣社會(huì)影響，并引發(fā)一人自殺身亡，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。

三、評(píng)析意見(jiàn)

（一）關(guān)于第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題，筆者同意第四種意見(jiàn)，理由如下：

1.組織未成年人在KTV從事有償陪侍的行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性和刑事違法性，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刑罰處罰。組織者利用未成年人生理、心理上不成熟的弱點(diǎn)，將其組織起來(lái)在娛樂(lè)場(chǎng)所從事有償陪侍，謀取非法利益，嚴(yán)重危害社會(huì)治安管理秩序，不僅擾亂了當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)治安秩序，更重要的是剝奪了未成年人的受教育權(quán)和健康權(quán)，影響未成年人的身心健康，而且使未成年人陷入不良的社會(huì)環(huán)境，以致其正常社會(huì)化進(jìn)程中斷，容易走上違法犯罪道路，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。實(shí)踐中，KTV等娛樂(lè)場(chǎng)所雇傭、組織未成年人從事有償陪侍現(xiàn)象普遍存在，公安機(jī)關(guān)查處之后大多進(jìn)行治安處罰，這種懲罰力度與其社會(huì)危害性明顯不相適應(yīng)，很難有效震懾這類犯罪。不管是行政法規(guī)還是刑事法律對(duì)組織未成年人在KTV從事有償陪侍的行為并非沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)制條文，不應(yīng)該排斥追究組織者的刑事責(zé)任。

2.在娛樂(lè)場(chǎng)所提供或從事有償陪侍屬于違法治安管理活動(dòng)行為，組織未成年人在娛樂(lè)場(chǎng)所從事有償陪侍屬于《刑法》第262條之二規(guī)定組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪中“違反治安管理活動(dòng)”的范疇。治安管理是指由公安機(jī)關(guān)依照國(guó)家法律、法規(guī)，運(yùn)用行政手段，維護(hù)社會(huì)治安秩序，保障社會(huì)生活正常進(jìn)行的行政管理活動(dòng)。我國(guó)治安管理活動(dòng)的范圍較為廣泛，主要但并不局限于治安管理處罰法規(guī)范的范疇。全國(guó)人大常委會(huì)及國(guó)務(wù)院為了維護(hù)社會(huì)治安秩序頒布的相關(guān)法律以及行政法規(guī)，如《槍支管理法》《大型群眾性安全管理?xiàng)l例》《戒毒條例》《娛樂(lè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》等，對(duì)治安管理活動(dòng)作出補(bǔ)充規(guī)定，違反上述法律法規(guī)禁止性規(guī)定的，同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違反治安管理的行為?！秺蕵?lè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》第14條規(guī)定，娛樂(lè)場(chǎng)所及從業(yè)人員不得提供或者從事以營(yíng)利為目的陪侍以及實(shí)施販毒、賭博等違法犯罪活動(dòng);違反上述規(guī)定的，由公安機(jī)關(guān)沒(méi)收違法所得、責(zé)令停業(yè)整改。根據(jù)《刑法》第262條之二規(guī)定，本罪中的“違反治安管理活動(dòng)”是指盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等違反治安管理的活動(dòng)。雖然盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索既可以是一般的違反治安管理活動(dòng)的行為，也可以是應(yīng)予追究刑事責(zé)任的犯罪行為。但就組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪而言，主要評(píng)價(jià)的是被組織者所從事行為的行政違法性。雖然刑法條文只列舉了上述四種行為，但從“等”字的表述看，是列舉未盡之義。顯然，本罪不排除將其他種類的違反治安管理活動(dòng)的行為納入規(guī)制范圍?！吨伟补芾硖幜P法》第三章規(guī)定了四類行政違法行為，除此之外，與該法規(guī)定的違法行為同質(zhì)的違反治安管理活動(dòng)也應(yīng)屬于“違反治安管理活動(dòng)”的范疇。就本案所涉的在娛樂(lè)場(chǎng)所從事?tīng)I(yíng)利性陪侍而言，雖然未規(guī)定在《治安管理處罰法》中，但《娛樂(lè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》第14條將其與販賣吸食毒品、賣淫嫖娼、賭博等行為并列，一并予以禁止，并規(guī)定了相應(yīng)的罰則，可見(jiàn)，違反規(guī)定在娛樂(lè)場(chǎng)所提供或者從事有償陪侍活動(dòng)，破壞了娛樂(lè)場(chǎng)所治安管理秩序，屬于《刑法》第262條之二規(guī)定的違反治安管理活動(dòng)行為。

3.被告人靳某對(duì)從事有償陪侍的未成年人存在組織的實(shí)行行為。本罪的組織行為是單獨(dú)構(gòu)成犯罪的一種實(shí)行行為。在司法實(shí)踐中，通常表現(xiàn)為行為人實(shí)施了組織、策劃和指揮未成人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)的行為。所謂組織是指利用招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘等手段，將未成年人糾集成一個(gè)較為固定的團(tuán)伙;所謂策劃，是指為未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)的行為制訂計(jì)劃，籌謀布置的行為;所謂指揮，是指在實(shí)施組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)的行為中起領(lǐng)導(dǎo)、核心作用，如分配任務(wù)、決定行動(dòng)等。實(shí)踐過(guò)程中，組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮、策劃行為的表現(xiàn)形式多種多樣，組織者可以通過(guò)暴力、脅迫的強(qiáng)迫手段，也可以通過(guò)招募、雇傭、引誘、容留等非強(qiáng)制手段，這都不影響組織行為的實(shí)行性。被告人靳某某以自愿應(yīng)聘、其他人員介紹等方式招募8名未成年人，并采取毆打、脅迫、限制人身自由、辱罵等強(qiáng)迫手段及感情籠絡(luò)的非強(qiáng)制手段，將該8名未成年人糾集在一起進(jìn)行有償陪侍，通過(guò)統(tǒng)一上下班、嚴(yán)格請(qǐng)假、開(kāi)會(huì)布置任務(wù)、限定陪侍項(xiàng)目及違規(guī)予以處罰等制度進(jìn)行管理、控制，應(yīng)認(rèn)定被告人靳某某具有組織的實(shí)行行為。

4.故意傷害、非法拘禁等組織行為尚不構(gòu)成犯罪時(shí)，應(yīng)按組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪處理。行為人通過(guò)暴力、脅迫、誘騙等手段，在組織未成年人實(shí)施違反治安管理活動(dòng)過(guò)程中，對(duì)未成年人進(jìn)行非法拘禁、故意傷害等行為的，應(yīng)認(rèn)定這些行為屬于“同一組織行為”，如果尚不構(gòu)成犯罪，可按組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪處理;如果已構(gòu)成犯罪，則屬于想象的數(shù)罪，不是實(shí)際的數(shù)罪，不適用數(shù)罪并罰原則，而應(yīng)當(dāng)按照想象競(jìng)合犯，從一重罪處斷。被告人靳某某在實(shí)施組織行為過(guò)程中雖多次毆打未成年人，但沒(méi)有證據(jù)證實(shí)直接造成輕傷以上傷害后果，在被害人梁某自殺當(dāng)天，靳某某對(duì)其進(jìn)行了毆打，但根據(jù)鑒定意見(jiàn)，梁某符合因高墜致嚴(yán)重顱腦損傷死亡，并非毆打等暴力行為所致，故不構(gòu)成故意傷害罪。被告人靳某某毆打的是不服從其管理的特定的人，且多在租住地進(jìn)行毆打，也非出于逞強(qiáng)耍橫、尋求精神刺激、取樂(lè)發(fā)泄等目的，侵犯的是其未成年人的人身權(quán)利和身心健康，并沒(méi)有對(duì)安定有序的社會(huì)環(huán)境或者社會(huì)公眾的安全感造成破壞，尚未達(dá)到破壞社會(huì)秩序的程度，故不構(gòu)成尋釁滋事罪。被告人靳某某沒(méi)有嚴(yán)格限制未成年人的人身自由，故不構(gòu)成非法拘禁罪。被告人靳某某嚴(yán)格禁止被害人從事賣淫活動(dòng)，故不構(gòu)成組織賣淫或強(qiáng)迫賣淫罪。此外，被告人靳某某違法組織未成年人在娛樂(lè)場(chǎng)所從事有償陪侍的行為也不屬于我國(guó)勞動(dòng)法調(diào)整范疇，侵害的并非勞動(dòng)者的人身自由和休息休假等權(quán)益，而且營(yíng)利性陪侍為行政法規(guī)所禁止，不在社會(huì)公眾所理解的“勞動(dòng)”范圍之內(nèi)，也不構(gòu)成強(qiáng)迫勞動(dòng)罪。綜上，應(yīng)當(dāng)以組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪追究靳某某刑事責(zé)任。

（二）關(guān)于第二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，筆者同意第二種意見(jiàn)

《刑法》第262條之二規(guī)定，組織未成年人進(jìn)行盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等違法治安管理活動(dòng)的，處3年以下有期徒刑或拘役，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。法律及司法解釋對(duì)本罪的“情節(jié)嚴(yán)重”沒(méi)有予以明確。雖然法律及司法解釋對(duì)本罪的“情節(jié)嚴(yán)重”沒(méi)有予以明確，但司法實(shí)踐中一般是指被組織的未成年人人數(shù)多、持續(xù)的時(shí)間長(zhǎng)，造成惡劣社會(huì)影響的;以暴力、脅迫等手段組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)，給未成年人的身心健康造成嚴(yán)重危害的;給當(dāng)?shù)厣鐣?huì)治安秩序造成嚴(yán)重后果的等情形。本案中，被告人靳某某組織8名未成年人進(jìn)行有償陪侍，持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)達(dá)近2年，在此過(guò)程中，采取暴力、脅迫等手段惡劣，給未成年人的身心健康造成嚴(yán)重危害，被控制的被害人梁某自殺身亡，也與受到被告人靳某某情感欺騙和無(wú)辜?xì)蛉枇R具有關(guān)聯(lián)，造成了惡劣社會(huì)影響，綜合全案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人靳某某組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)“情節(jié)嚴(yán)重”，升格量刑。

綜上，被告人靳某某的行為應(yīng)當(dāng)以組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪定罪處罰，并適用情節(jié)嚴(yán)重。