我國(guó)婚姻狀況之變化及其法律對(duì)策

陽(yáng) 李

(首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京100070)

一、近年來(lái)我國(guó)婚姻狀況之變化

婚姻家庭對(duì)個(gè)人以及國(guó)家均極為重要[1]318，是個(gè)人飽經(jīng)憂患之后的退隱之所，也是在急流洶涌的環(huán)境中個(gè)人最堅(jiān)實(shí)的據(jù)點(diǎn)[2]129。以婚姻關(guān)系為基礎(chǔ)的家庭構(gòu)成社會(huì)的重要組成單元，婚姻的維系狀態(tài)與家庭和諧乃至社會(huì)穩(wěn)定息息相關(guān)。近年來(lái)，經(jīng)濟(jì)快速增長(zhǎng)和社會(huì)飛速變遷所形成的宏觀外在環(huán)境對(duì)婚姻理念形成較大幅度的重塑，公眾的婚姻觀由單一趨向多元，與之相對(duì)，當(dāng)下婚姻狀況逐步呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)婚姻狀況不相一致的新特征。

(一)結(jié)婚率降低，初婚年齡提高

自2013年起，我國(guó)結(jié)婚率持續(xù)走低。就絕對(duì)數(shù)量而言，2013年我國(guó)結(jié)婚總數(shù)為1346.93萬(wàn)對(duì)，隨后持續(xù)降低，2018年結(jié)婚總數(shù)下滑至1010.8萬(wàn)對(duì)，僅為2013年的75.04%。倘若選擇相對(duì)數(shù)量作一判定，以結(jié)婚率作為分析樣本(1)結(jié)婚率=(結(jié)婚總數(shù)/(當(dāng)年期初人口數(shù)+當(dāng)年期末人口數(shù))/2))×1000‰。，對(duì)我國(guó)結(jié)婚率的總體走勢(shì)加以分析亦可得到相同結(jié)論，2013年全國(guó)結(jié)婚率為9.92‰，2018年降至7.24‰，2018年結(jié)婚率為2013年的72.98%(詳見圖1，數(shù)據(jù)來(lái)源于《中國(guó)民政統(tǒng)計(jì)年鑒》)。與此同時(shí)，我國(guó)結(jié)婚率出現(xiàn)明顯的地域化差距。以2018年為例，上海、浙江結(jié)婚率只有4.4‰、5.9‰，位列全國(guó)倒數(shù)前兩名，廣東、北京、天津等地結(jié)婚率也偏低。結(jié)婚率較高的幾個(gè)地區(qū)分別是西藏、青海、安徽、貴州等欠發(fā)達(dá)地區(qū)。貴州2018年結(jié)婚率達(dá)到11.1‰，高居榜首[3]。從全國(guó)各省、自治區(qū)、直轄市的情況來(lái)看，大體表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)水平與結(jié)婚率呈反比的基本規(guī)律。

自20世紀(jì)90年代以來(lái)，我國(guó)初婚年齡即開始穩(wěn)步上升[4]。根據(jù)2010年全國(guó)第六次人口普查數(shù)據(jù)，1990—2010年間，我國(guó)初婚年齡由1990年的22.79歲上升至2010年的24.85歲，累計(jì)上升2.06歲，呈現(xiàn)穩(wěn)中有升趨勢(shì)。其中男性初婚年齡由1990年的23.57歲上升至2010年的 25.86 歲，累計(jì)上升2.29歲；女性初婚年齡由1990年的22.02歲上升至2010年的23.89歲，累計(jì)上升1.87 歲[5]。近年來(lái)，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，我國(guó)各地初婚年齡仍然繼續(xù)提升。以江蘇為例，2012年江蘇人均初婚年齡為29.6歲；2015年為32.4歲；2017年則高達(dá)34.2歲，其中女性34.3歲，男性34.1歲[6]。2017年陜西省男性平均初婚年齡28.7歲、女性28.6歲，與2016年同期相比，男性晚0.1歲，女性晚0.1歲[7]。在步入婚姻的群體中，20～24歲和25～29歲年齡段是我國(guó)公民辦理結(jié)婚登記的主力軍。2010年20～24歲年齡段結(jié)婚的公民占結(jié)婚總數(shù)的37.6%，2011年下降至36.6%，2012年進(jìn)一步下降至35.5%。2012年之前，20～24歲年齡段在辦理結(jié)婚登記的群體中占比一直最高[8]。25～29歲年齡段結(jié)婚人數(shù)自2010年起穩(wěn)步上升。2010年25～29歲年齡段占31.9%；2012年升至34.2%；2013年25～29歲年齡段結(jié)婚人數(shù)超過20～24歲年齡段，達(dá)到35.2%；2015年升至39.4%；2017年為36.9%[9]。初婚年齡的提高標(biāo)志著適婚群體數(shù)量的下降，繼而與結(jié)婚率降低形成一定的共生關(guān)系，意味著適齡群體對(duì)婚姻的需求降低。

圖1 2013—2018年全國(guó)結(jié)婚總數(shù)和結(jié)婚率走勢(shì)圖

(二)離婚率提高，婚姻存續(xù)期間降低

我國(guó)的離婚率自改革開放以來(lái)即持續(xù)上升。1978—2001年，我國(guó)離婚率的增速相對(duì)平緩，自2002年起，我國(guó)離婚率增速明顯，并延續(xù)至今。從2002—2017年，我國(guó)離婚總數(shù)由117.7萬(wàn)對(duì)升至437.4萬(wàn)對(duì)，離婚率由0.9‰升至3.2‰，分別上升3.71倍和3.56倍。即便離婚總數(shù)和離婚率在2018年有所降低，但仍然高達(dá)380.1萬(wàn)對(duì)和2.71‰(詳見圖2，數(shù)據(jù)來(lái)源同圖1)。2018年離婚率下降的原因之一，可能在于結(jié)婚率的降低。以離結(jié)比(離婚總數(shù)/結(jié)婚總數(shù))作為衡量標(biāo)尺，2002年我國(guó)離結(jié)比為14.97%，2013年為25.99%，2018年飆升為37.6%，意味著100對(duì)男女登記結(jié)婚的同時(shí)，亦有大約37對(duì)夫妻辦理離婚。就全國(guó)范圍而言，2018年離結(jié)比十強(qiáng)依次為黑龍江、天津、吉林、遼寧、重慶、上海、北京、內(nèi)蒙古、湖南、河北，對(duì)應(yīng)數(shù)據(jù)分別為63%、62%、62%、54%、53%、49%、48%、46%、43%、43%，高居榜首的黑龍江離結(jié)比達(dá)63%，排名第十的河北省也有43%。社會(huì)學(xué)家甚至驚嘆：中國(guó)家庭在飛速崩潰，中國(guó)婚姻在火速終結(jié)[10]。

圖2 2002—2018年全國(guó)離婚總數(shù)和離婚率走勢(shì)圖

我國(guó)夫妻結(jié)束婚姻關(guān)系時(shí)的婚姻存續(xù)時(shí)限亦有明顯變化。北京大學(xué)中國(guó)社會(huì)科學(xué)調(diào)查中心設(shè)計(jì)并主持的中國(guó)家庭動(dòng)態(tài)跟蹤調(diào)查(2010年)表明，中國(guó)夫妻的離婚風(fēng)險(xiǎn)呈明顯的“倒U型”曲線模式，曲線大約在婚后第7年達(dá)到頂點(diǎn)，與“七年之癢”的俗語(yǔ)基本吻合。具體而言，根據(jù)夫妻的結(jié)婚時(shí)間劃分為三個(gè)結(jié)婚期群，從曲線到達(dá)頂點(diǎn)的時(shí)間看，1980—1989年期群大概在婚后11年，1990—1999年期群大概在婚后8年，2000—2010年期群則是在婚后5-6年。總而言之，不同期群的離婚模式隨時(shí)間的推移發(fā)生明顯的變化，不僅離婚風(fēng)險(xiǎn)函數(shù)的位置在不斷提高，離婚風(fēng)險(xiǎn)函數(shù)到達(dá)峰值的時(shí)間亦在逐漸提前[11]。最高人民法院的研究報(bào)告與該研究結(jié)果揭示的離婚趨勢(shì)彼此印證。最高人民法院司法大數(shù)據(jù)研究院、司法案例研究院2016年11月發(fā)布的《司法大數(shù)據(jù)專題報(bào)告-離婚糾紛》表明，2014年1月1日至2016年9月30日期間，全國(guó)民事一審審結(jié)的離婚糾紛案件中，婚姻存續(xù)期間持續(xù)縮短，婚后1年至5年為婚姻破裂的高發(fā)期?？梢孕蜗蟮卣f(shuō)，當(dāng)代中國(guó)的婚姻關(guān)系已從粗糙但穩(wěn)如磐石的“石器時(shí)代”進(jìn)入了精美但易破碎的“瓷器時(shí)代”[12]。

(三)未婚同居比例提高

“未婚同居”是指未婚男女之間沒有合法婚姻關(guān)系而在一定時(shí)間內(nèi)共同生活，是未婚者之間的非婚同居。得出“未婚同居比例高”研究結(jié)論的既有研究為數(shù)不少，但往往針對(duì)特定群體，例如大學(xué)生[13][14]、農(nóng)民工[15]以及年輕人等，潛含著“越年輕，未婚同居越多”的假設(shè)。然而，未婚同居并非僅僅是年輕人的特定化現(xiàn)象。中國(guó)人民大學(xué)性社會(huì)學(xué)研究所在2015年開展并完成的“中國(guó)人的性行為與性關(guān)系”實(shí)地調(diào)查表明，同居比例與年齡基本成正比例關(guān)系，年齡越大，同居比例越高。在18歲到29歲的人群中同居比例是52%，可是在50歲到61歲的人群里卻高達(dá)88.8% 。同時(shí)，根據(jù)調(diào)查，未婚同居比例在2010年后即開始飛速提升，在全國(guó)18～61歲的未婚人口中，已經(jīng)同居的比例2000年是21.4%，2006年是19.4%，2010年上升為24.6%，但是到了2015年，這一比例卻劇增到31.4%[16]。人們對(duì)婚姻興趣的降低并不意味著放棄婚姻的所有功能，兩性以及共同生活的需求并未隨之下滑，作為婚姻生活替代模式的未婚同居被大眾廣泛接受，選擇晚婚或不婚的人們，大多選擇同居的生活模式。

二、我國(guó)婚姻法律制度的供給分析

(一)婚姻的邏輯——為什么結(jié)婚/離婚

在婚姻契約的締結(jié)過程中，男女雙方通過自身的成本收益分析以決定是否簽訂婚姻契約?；橐銎跫s存在一系列成本。首先是婚配對(duì)象的搜尋成本?！案改钢藉浴钡牧餍性?jīng)將婚配對(duì)象的搜尋使命集中在父母以及媒人之上，信息化及網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來(lái)極大擴(kuò)展了婚配對(duì)象的搜尋路徑，相應(yīng)的選擇也更為廣泛，不過，這并不必然意味著搜尋成本的下降。與搜尋成本緊密相連的是了解成本，二人經(jīng)過了解并通過彼此“考核”是進(jìn)入婚姻殿堂的必由之路。當(dāng)婚姻當(dāng)事人決定簽訂婚姻契約時(shí)，彼此均放棄同其他可能潛在對(duì)象相結(jié)合的可能性，付出一定的機(jī)會(huì)成本，此外還包括舉辦婚禮、支付彩禮、購(gòu)買婚房等量化成本。其次是婚姻存續(xù)期間的維系成本，包括維持婚姻當(dāng)事人生存之需的基本生活支出以及追求精神之需的生活調(diào)劑，乃至孩子的教育、培養(yǎng)等。無(wú)論是婚配對(duì)象的搜尋成本還是婚姻存續(xù)期間的支付成本，既包括可客觀量化的貨幣成本，也包括具有濃烈主觀色彩的精神成本，例如雙方彼此的愛情、共同生活的滿意度。其三是身體成本，即性的付出。對(duì)婚姻當(dāng)事人而言，性兼具權(quán)利與義務(wù)的一體性，亦具備成本與收益的一致性。

婚姻的締結(jié)亦伴隨著一系列收益。首先是分工收益和規(guī)模收益。通過婚后雙方的專業(yè)化分工(如傳統(tǒng)的男主外、女主內(nèi))，雙方的收益均可得到有效提升。有關(guān)實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，在婚姻市場(chǎng)上，男性獲得了至少10%的結(jié)婚補(bǔ)貼。在考慮到人力資本和其他特征的情況下，同樣特征的已婚男性要比單身男性掙得更高的收入[17]。規(guī)模收益通過生產(chǎn)和消費(fèi)的規(guī)模收益予以體現(xiàn)。生產(chǎn)性規(guī)模收益系通過婚姻當(dāng)事人的互補(bǔ)特征，促進(jìn)資源的充分利用，最終獲得比較利益和報(bào)酬遞增，正如“燭光效應(yīng) ”，一人一支燭光要比兩人一支燭光的成本高[18]；消費(fèi)性規(guī)模收益表現(xiàn)在雙方的共同消費(fèi)支出通常小于彼此獨(dú)立生活所需的消費(fèi)支出，例如不動(dòng)產(chǎn)、車輛、家具等體現(xiàn)出的消費(fèi)性規(guī)模收益等。其次是孩子產(chǎn)生的收益，體現(xiàn)在孩子為婚姻所帶來(lái)的幸福感和滿足感，孩子長(zhǎng)大后成為有效勞動(dòng)力，甚至包括“養(yǎng)兒防老”的預(yù)期收益。其三是性的收益。波斯納認(rèn)為，“婚姻是使性活動(dòng)具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的唯一合法途徑”[19]325，婚姻契約使得規(guī)模性交易長(zhǎng)期化、穩(wěn)定化，在性收益方面，婚姻使得男女雙方的收益有機(jī)統(tǒng)一。此外，婚姻存在典型的保險(xiǎn)性功能或風(fēng)險(xiǎn)削減功能，一方因失業(yè)或疾病等不利因素陷入困境時(shí)，另一方可以增加婚姻貨幣供給或者勞務(wù)供給，從而共同度過危機(jī)。

以Zm和Zf分別代表男女雙方通過婚姻締結(jié)而獲得的收益，Zmf為婚姻總收益，為男女雙方收益之和，即Zmf=Zm+Zf；再以Zsm 和Zsf 分別代表男女雙方締結(jié)婚姻契約之前即單身狀態(tài)時(shí)的收益，只有Zm>Zsm且Zf>Zsf，兩個(gè)條件同時(shí)滿足時(shí)，單身男女方可選擇結(jié)婚，此時(shí)的婚后總收益大于婚前總收益，即Zm+Zf>Zsm+Zsf。同樣，婚姻契約的終止條件也就是離婚的條件為男女雙方婚后收益小于婚前收益，即ZmZm；女方婚后收益大于其婚前收益，即ZsfZsm+Zsf時(shí)，由女方向男方傾斜分配婚姻收益(bh)，只要能達(dá)到Zm+bh>Zsm且Zf-bh>Zsf，婚姻仍然可以得到有效維系[20]。此外，還存在一種較為特殊的情況。當(dāng)婚后總收益小于婚前總收益時(shí)，即Zm+ZfZm，或者Zsf>Zf且Zsm

(二)離婚成本與婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)之分配

婚姻法律制度對(duì)離婚率有直接的和很大的影響[21]。改革開放初期，我國(guó)開始重視和保護(hù)公民的婚姻自主權(quán)，強(qiáng)調(diào)公民個(gè)人主觀情感意愿在婚姻選擇中的基礎(chǔ)地位?！痘橐龇ā?1980年)和民政部《婚姻登記辦法》(1986年)明確離婚登記的條件和程序，即自愿離婚，并對(duì)子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)處理達(dá)成協(xié)議，雙方持居民身份證或戶籍證明和《結(jié)婚證》，經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)查明情況屬實(shí)，即發(fā)給《離婚證》(2)具體參加《婚姻法》(1980)第二十四條。。隨著離婚門檻的大幅降低，人們的寬容度也隨之增加，離婚不再被認(rèn)為是“傷風(fēng)敗俗”的否定性行為。1994年，民政部發(fā)布《婚姻登記管理?xiàng)l例》對(duì)離婚登記的程序予以改變，增添所在單位、村民委員會(huì)或者居民委員會(huì)出具介紹信和一個(gè)月離婚申請(qǐng)審查期兩個(gè)前置條件，直接提升離婚的程序性成本(3)具體參見《婚姻登記管理?xiàng)l例》(1994)第十四條、第十六條。。介紹信意味著當(dāng)事人所在單位或基層群眾自治性組織對(duì)其婚姻狀況的掌握，甚至包含對(duì)其離婚要求之認(rèn)可與否的態(tài)度，可以有效遏制假離婚或基于其他非法目的而離婚的違法違紀(jì)行為，也有助于民政部門審查更多的離婚相關(guān)信息。然而，作為一種對(duì)公行為，介紹信的存在不僅侵入離婚當(dāng)事人的隱私自治空間，更將當(dāng)事人的權(quán)利本位模式趨向于義務(wù)本位模式，在以“單位”作為基本構(gòu)成單元的社會(huì)治理模式中，實(shí)質(zhì)增加了當(dāng)事人的離婚成本。同樣，離婚審查期的存在亦形成離婚成本間接增加的助推劑。不過，此類離婚程序僅維系了不到10年。2003年，《婚姻登記條例》刪除單位介紹信和離婚申請(qǐng)審查期的離婚前置程序，以充分保障公民私權(quán)利為主導(dǎo)思想，更加體現(xiàn)婚姻自由原則，充分張揚(yáng)“個(gè)人意思自治”“自己責(zé)任”“自己決定權(quán)”等私法自治理念，離婚自由得到充分保障[22]。離婚的程序性成本大幅下降。自此，通過民政部門辦理離婚的數(shù)量呈爆發(fā)式增長(zhǎng)。

1980年的《婚姻法》強(qiáng)調(diào)夫妻的整體性，只要是婚姻關(guān)系存續(xù)期間獲得的財(cái)產(chǎn)，一律認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有(4)具體參見《婚姻法》(1980)第十三條。。盡管《婚姻法》也尊重夫妻對(duì)于婚后財(cái)產(chǎn)歸屬的約定，但在特定的時(shí)代背景下，婚內(nèi)個(gè)人財(cái)產(chǎn)制并未建立。隨后，最高人民法院提出“八年條款”，即一方婚前個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)，婚后由雙方共同使用、經(jīng)營(yíng)、管理的，房屋和其他價(jià)值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過8年，貴重的生活資料經(jīng)過4年，可視為夫妻共同財(cái)產(chǎn)(5)具體參見最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》(1993年11月3日最高人民法院審判委員會(huì)第603次會(huì)議討論通過)。。2001年，最高人民法院廢除“八年條款”，強(qiáng)調(diào)夫妻一方所有的財(cái)產(chǎn)，不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)(6)具體參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(法釋[2001]30號(hào))第十九條。。自此，婚內(nèi)個(gè)人財(cái)產(chǎn)制從幕后走向前臺(tái)。2003年，最高人民法院在明確婚前財(cái)產(chǎn)歸個(gè)人的同時(shí)，也強(qiáng)調(diào)婚后所得仍有可能屬個(gè)人財(cái)產(chǎn)，例如當(dāng)事人結(jié)婚后，父母為雙方購(gòu)置房屋的出資應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)夫妻雙方的贈(zèng)與，但父母明確表示贈(zèng)與一方時(shí)，該出資仍為婚后個(gè)人財(cái)產(chǎn)(7)具體參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋(二)》(法釋[2003]19號(hào))第二十二條。。當(dāng)然，一般情況下，父母不會(huì)在子女婚后強(qiáng)調(diào)僅為一方出資購(gòu)房，否則可能產(chǎn)生“此地?zé)o銀三百兩”的負(fù)面效果，該司法解釋并未引起太多爭(zhēng)議。2011年，最高人民法院進(jìn)一步強(qiáng)化婚內(nèi)個(gè)人財(cái)產(chǎn)制，主要表現(xiàn)為：(1)夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的孳息和自然增值不是夫妻共同財(cái)產(chǎn)；(2)婚后由一方父母出資為子女購(gòu)買的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，視為只對(duì)自己子女一方的贈(zèng)與，該不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)；(3)夫妻一方婚前購(gòu)買的不動(dòng)產(chǎn)歸該產(chǎn)權(quán)登記一方(8)具體參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋(三)》(法釋[2011]18號(hào))第五條、第七條、第十條。。2018年，最高人民法院對(duì)夫妻共同債務(wù)作的出重新認(rèn)定：對(duì)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間所負(fù)的超出家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，不再視為夫妻共同債務(wù)，而應(yīng)由負(fù)債單方承擔(dān)清償責(zé)任(9)具體參見《最高人民法院關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》(2018年1月8日最高人民法院審判委員會(huì)第1731次會(huì)議通過，自2018年1月18日起施行)。。

(三)未婚同居——游走在法律的灰色地帶

我國(guó)對(duì)未婚同居的法律界定歷經(jīng)有限承認(rèn)(合法)——完全否認(rèn)(非法)——未明文規(guī)定等階段。1979年，最高人民法院在事實(shí)婚姻的認(rèn)定中指出，法院審理事實(shí)婚姻案件，要堅(jiān)持結(jié)婚必須進(jìn)行登記的規(guī)定，不登記是不合法的；對(duì)于男女未進(jìn)行結(jié)婚登記，以夫妻關(guān)系同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的，只要雙方已滿婚姻法結(jié)婚年齡和結(jié)婚的其他條件，即按一般的婚姻案件處理；如果雙方或一方不滿婚姻法結(jié)婚年齡，則視為“非法的婚姻關(guān)系”(10)具體參見1979年2月2日《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》第一條第(四)項(xiàng)。。1984年，最高人民法院重申對(duì)于未婚同居的態(tài)度，并出臺(tái)詳細(xì)的處理方式：(1)倘若起訴離婚時(shí)處于未婚同居狀態(tài)的男女雙方都已達(dá)到婚姻法規(guī)定的婚齡和符合結(jié)婚的其他條件，直接認(rèn)定為事實(shí)婚姻并辦理離婚，不需補(bǔ)辦結(jié)婚登記手續(xù)；(2)經(jīng)過調(diào)解和好或者撤訴的，應(yīng)令其到有關(guān)部門補(bǔ)辦結(jié)婚登記手續(xù)；(3)起訴時(shí)雙方或一方仍未達(dá)到法定婚齡或不符合結(jié)婚的其他條件的，應(yīng)解除其同居關(guān)系(11)具體參見1984年8月30日《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第一條第(7)項(xiàng)。。1989年，最高人民法院在維持上述意見的同時(shí)，將一方或雙方不符合結(jié)婚法定條件的同居正式認(rèn)定為“非法同居關(guān)系”(12)具體參見1989年11月21日最高人民法院《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第四條。。不難看出，僅對(duì)滿足婚姻法結(jié)婚條件的未婚同居，最高人民法院予以承認(rèn)，并賦予其與合法婚姻相同的法律地位。民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》(1994年)生效后，未辦結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活的，不論是否滿足結(jié)婚條件，一律按非法同居關(guān)系處理。2001年，最高人民法院發(fā)布司法解釋，將未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女關(guān)系視為“同居關(guān)系”，刪去“非法”二字，同居男女起訴到人民法院要求離婚的，按解除同居關(guān)系處理(13)具體參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(法釋[2001]30號(hào))第五條。。最高人民法院在2004年正式排除同居關(guān)系中人身關(guān)系的管轄，僅受理同居期間財(cái)產(chǎn)分割或者子女撫養(yǎng)糾紛的相關(guān)訴訟(14)具體參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋(二)》(法釋[2003]19號(hào))第一條。。自此，官方放棄了對(duì)未婚同居的否定性或消極性評(píng)價(jià)。

事實(shí)上，我國(guó)早期對(duì)同居關(guān)系的認(rèn)定系以事實(shí)婚姻的成立與否為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)“同居關(guān)系”的法律保護(hù)在很大程度上就是對(duì)符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的狹義的“事實(shí)婚姻”的保護(hù)[23]。目前，除“禁止有配偶者與他人同居”的明文限制性規(guī)定外(15)具體參見《婚姻法》第三條。，現(xiàn)行法律尚未對(duì)未婚同居作出禁止性規(guī)定。根據(jù)“法無(wú)明文禁止即可為”的法治精神，只要是與他人婚姻無(wú)涉的未婚同居，則不屬于違法行為。然而，法律規(guī)定的空白導(dǎo)致多重弊端，并引發(fā)一系列社會(huì)問題。首先，未婚同居的男女雙方不存在法定的身份上的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，缺乏法律的明文保護(hù)與約束，因而不論未婚同居關(guān)系在事實(shí)上的時(shí)限長(zhǎng)短，均處于法律上的不穩(wěn)定狀態(tài)。具體而言，同居當(dāng)事人可以隨時(shí)開始或結(jié)束同居關(guān)系，無(wú)須通過任何法律程序上的羈絆；已形成未婚同居關(guān)系的男方或女方在同一時(shí)間段內(nèi)可能形成另一段未婚同居關(guān)系，造成多重傷害；一旦形成未婚同居關(guān)系的一方和同居關(guān)系之外的第三人履行結(jié)婚程序，不論同居關(guān)系形成于婚姻關(guān)系之前還是之后，同居一方均違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，成為破壞婚姻關(guān)系的施害方。其次，未婚同居的男女雙方在同居期間形成的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系不明晰。對(duì)于熱戀而同居的青年男女，在歷經(jīng)一段時(shí)間的磨合與相處后，雙方可能步入婚姻的殿堂，也可能因種種不合而結(jié)束同居關(guān)系。對(duì)于后者而言，雙方同居期間互相贈(zèng)送的小額物件可視為戀愛期間的贈(zèng)與物，由接受贈(zèng)與的一方取得所有權(quán)。然而，對(duì)于金額較大的物品(如車輛)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為贈(zèng)與物還是彩禮，司法實(shí)務(wù)中往往難以準(zhǔn)確界定(16)具體參見安徽省安慶市中級(jí)人民法院民事判決書(2017)皖08民終1560號(hào)；湖南省新化縣人民法院民事判決書(2018)湘1322民初2786號(hào)。。我國(guó)廣大農(nóng)村按照當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗先行舉辦婚禮而后領(lǐng)取結(jié)婚證的現(xiàn)象大量存在，倘若雙方在領(lǐng)取結(jié)婚證之前決定結(jié)束同居關(guān)系，同居期間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系常常也難以查明以至于無(wú)法準(zhǔn)確分割(17)具體參見江蘇省興化市人民法院民事判決書(2013)泰興臨民初字第1200號(hào)。。其三，未婚同居期間弱勢(shì)方的權(quán)利得不到有效保護(hù)。同居期間，女方為支持男方事業(yè)全力扮演好“賢內(nèi)助”角色，一旦同居關(guān)系結(jié)束，女方在同居期間所得的財(cái)產(chǎn)數(shù)量和數(shù)額無(wú)法準(zhǔn)確確定，相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利難以得到確認(rèn)和保障；女方因懷孕墮胎而損害身體健康，男方是否應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償以及如何補(bǔ)償，尚不明確，女方難以依法主張賠償請(qǐng)求權(quán)。同居關(guān)系的建立、維系和解除是同居男女雙方“意思自治”的結(jié)果，以當(dāng)事人個(gè)人意志為轉(zhuǎn)移，權(quán)利與義務(wù)并非“法定”，沒有法律保障，雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任容易發(fā)生脫節(jié)和虛置，增加了情感傷害和家庭暴力的危險(xiǎn)性。對(duì)于解除同居關(guān)系的訴求，人民法院不予受理，一旦當(dāng)事人感情發(fā)生變化，容易產(chǎn)生糾紛和矛盾[24]。此外，雖然法律明文規(guī)定非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利(18)具體參見《婚姻法》第二十五條。，然而未婚生育不能取得計(jì)劃生育指標(biāo)，無(wú)法辦理準(zhǔn)生證，非婚生子女往往無(wú)法享有同等的權(quán)利。

三、我國(guó)婚姻法律制度重訂之構(gòu)想

(一)婚姻制度之理性審視

作為從屬于特定社會(huì)的文化、經(jīng)濟(jì)和政治制度，婚姻是根據(jù)現(xiàn)有條件和所欲目標(biāo)綜合形成的社會(huì)化關(guān)系。數(shù)千年來(lái)，人類從生理學(xué)、生物學(xué)的角度而言并沒有發(fā)生多么重大的變化，但卻出現(xiàn)了各種性質(zhì)不同的、各具特點(diǎn)的婚姻形態(tài)，這一切只能從社會(huì)物質(zhì)生活條件和社會(huì)制度的發(fā)展變化中找到科學(xué)的、正確的答案。比如在我國(guó)，從奴隸社會(huì)到封建社會(huì)，與落后的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)，婚姻始終以宗法和家族利益為轉(zhuǎn)移。在資本主義社會(huì)，由于經(jīng)濟(jì)水平的飛速提升，自由、平等、民主等觀念逐步深入人心，婚姻作為一種社會(huì)契約被廣泛接受，它倡導(dǎo)人們?cè)谧杂?、平等、自愿等前提下訂立婚約，而且當(dāng)事人雙方在人身、財(cái)產(chǎn)等方面的權(quán)利平等。資本主義婚姻制度對(duì)封建婚姻制度進(jìn)行了顛覆式的修正，在很大程度上推動(dòng)了婚姻進(jìn)步和社會(huì)發(fā)展[25]3-6。

以婚姻為基礎(chǔ)的家庭是社會(huì)的基本組成單元之一，家庭既是社會(huì)成員的基本生活單位，亦承擔(dān)多種社會(huì)功能。大體而言，婚姻制度具有兩性功能、生育功能、教育功能、扶養(yǎng)功能、投資功能和養(yǎng)老功能等，婚姻的穩(wěn)定與健康對(duì)于社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展不可或缺?；橐鲋贫仍O(shè)計(jì)的預(yù)期性和穩(wěn)定性應(yīng)當(dāng)與社會(huì)生活的復(fù)雜性、婚姻制度所涉及問題的廣泛性相契合，必須明白婚姻制度關(guān)注的并不是某一對(duì)相愛的戀人或反目的夫妻的婚姻將如何處理，而是討論一個(gè)將在中國(guó)這個(gè)“政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡的大國(guó)”普遍實(shí)施且應(yīng)當(dāng)?shù)玫饺藗兤毡榻邮艿闹贫?。而且我們要注意，婚姻制度的原則規(guī)定并沒有能力規(guī)定人們必須如何行為，只能通過激勵(lì)因素的改變而影響或引導(dǎo)一個(gè)社會(huì)中人們的普遍行為方式[26]。從結(jié)婚自由和離婚自由成為絕大多數(shù)國(guó)家婚姻制度的基本原則來(lái)看，個(gè)人對(duì)于婚姻的主觀選擇已經(jīng)成為主導(dǎo)因素，這符合經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理，因?yàn)橹挥须p方都認(rèn)可婚姻增加了彼此的收益，才可能達(dá)成結(jié)婚/離婚協(xié)議(19)以同性婚姻為例，1988年，丹麥成為全球第一個(gè)正式認(rèn)可同性戀婚姻的國(guó)家，在通過的“同性戀婚姻法”中賦予同性配偶在遺產(chǎn)繼承、互助撫養(yǎng)等方面與異性配偶相同的權(quán)利，此后，荷蘭、奧地利等國(guó)相繼通過類似法案。2015年6月26日，美國(guó)聯(lián)邦最高法院9名大法官以5比4的結(jié)果裁決同性婚姻合法，認(rèn)可同性婚姻的合法性，意味同性伴侶今后可在全美50個(gè)州注冊(cè)結(jié)婚。2017年5月24日，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“司法院”大法官釋憲宣布，臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行《民法》規(guī)定婚姻只存在“一男一女”之間的規(guī)定未能保障人民婚姻自由，與人民平權(quán)相悖，也違背臺(tái)灣地區(qū)“憲法”。同性戀的直接行為沒有危及他人利益和社會(huì)公共利益，個(gè)人應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的自由，和傳統(tǒng)婚姻相比，盡管仍屬小眾群體，但從全球同性戀婚姻合法化趨勢(shì)不斷擴(kuò)大的背景下，可以看出個(gè)人主觀選擇對(duì)于婚姻的滲透性和主導(dǎo)性。?？傮w而言，婚姻自由原則既有利于個(gè)體收益的增加，也促進(jìn)了社會(huì)總體收益的提升。

(二)構(gòu)建離婚前“冷靜期”

離婚關(guān)系到家庭、子女和社會(huì)的利益，只有在夫妻感情確已破裂，無(wú)法共同生活，婚姻已經(jīng)死亡，才能使用這一手段。因此，必須反對(duì)輕率離婚[27]150?；橐霾荒苈爮囊鸦檎叩娜涡裕喾吹?，已婚者的任性應(yīng)該服從婚姻的本質(zhì)。離婚僅僅是對(duì)下面這一事實(shí)的確定：某一婚姻已經(jīng)死亡，它的存在僅僅是一種外表和騙局。不用說(shuō)，既不是立法者的任性，也不是私人的任性，而每次都只是事物的本質(zhì)決定婚姻是否已經(jīng)死亡[28]184。

從結(jié)婚到離婚的過程往往是信息不對(duì)稱到信息對(duì)稱的過程。婚姻市場(chǎng)上，意欲簽訂婚姻契約的當(dāng)事人為了尋求優(yōu)質(zhì)的潛在婚配對(duì)象，時(shí)常竭力展示自身優(yōu)點(diǎn)，同時(shí)盡可能將缺點(diǎn)充分隱藏，以獲得優(yōu)質(zhì)對(duì)象的青睞?；橐銎跫s的簽訂意味著婚姻生活的正式開始，婚姻當(dāng)事人開啟了全新征程。隨著婚姻契約交易相對(duì)人的確定化、婚姻關(guān)系的穩(wěn)定化以及共同生活后的接觸全面化，男女雙方“揚(yáng)長(zhǎng)避短”的屬性激勵(lì)減弱，原始面貌及秉性得以恢復(fù)，彼此的“信息不對(duì)稱”狀態(tài)逐步趨近于“信息對(duì)稱”。根據(jù)實(shí)踐調(diào)查，31～40歲是我國(guó)離婚的高發(fā)年齡段[29]，大約40%的離婚都發(fā)生在結(jié)婚五年之內(nèi)的時(shí)間里，這一段時(shí)間正是各種隱形因素可以充分顯現(xiàn)的時(shí)間[30]。婚姻“七年之癢”的離婚模式亦得到理論的證實(shí)。貝克爾認(rèn)為，婚姻提早觸礁，主要是因?yàn)榛橐鍪袌?chǎng)的不完全信息及在婚姻過程中累積了更完整的信息，此類信息主要是不易評(píng)估的特性，如個(gè)性沖突、性趣的不配合等類似特性[31]74。家庭背景、教育水平、薪資待遇、身體指標(biāo)等容易獲取的外在化信息并非婚姻破裂的主要原因，因?yàn)榇祟愅庠诨畔⒃诨榍盎楹蟮淖兓⒉伙@著，其獲取成本并不高昂。此外，在婚姻生活的經(jīng)營(yíng)過程中，夫妻作為婚姻的共同消費(fèi)者，其消費(fèi)邊際效用隨著長(zhǎng)期化、穩(wěn)定化以及重復(fù)化的婚姻生活而逐步遞減，夫妻雙方所能感受到、體會(huì)到的舒適度以及滿意度逐漸降低，“婚姻生活索然無(wú)味”實(shí)際是對(duì)婚姻邊際效用遞減的主觀化描述和感受。婚前信息不對(duì)稱、婚后邊際效用遞減等要素形成了雙方走向離婚的助推劑。

然而，人們?cè)谧饔嘘P(guān)感情方面的決定時(shí)會(huì)犯認(rèn)識(shí)和判斷方面的錯(cuò)誤。斯科特認(rèn)為認(rèn)知上的缺陷會(huì)使處于不愉快婚姻中的一方或雙方夸大短期婚姻的代價(jià)而影響對(duì)長(zhǎng)期偏好的衡量[32]9，68。徐安琪的抽樣調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大約有10%的離婚當(dāng)事人后悔自己“當(dāng)時(shí)離婚太沖動(dòng)”[33]。通過試行離婚前分居或離婚冷靜期，有利于雙方避免草率離婚。例如，離婚手續(xù)完成前分居一年，可以避免絕大多數(shù)沖動(dòng)離婚[34]。我國(guó)《民法典》(婚姻家庭編)(草案)亦規(guī)定一個(gè)月的離婚冷靜期，在此期間，任何一方可以向登記機(jī)關(guān)撤回離婚申請(qǐng)[35]。

(三)未婚同居之法律規(guī)制

20世紀(jì)70年代，美國(guó)加州最高法院通過判決對(duì)未婚同居的法律關(guān)系予以承認(rèn)，并認(rèn)可未婚同居合同的法律效力。目前，美國(guó)絕大多數(shù)州均通過“非婚伴侶關(guān)系法”或判例明確承認(rèn)未婚同居合同的法律效力。在歐洲，丹麥(1989年)、荷蘭(1997年)、德國(guó)(2001年)等國(guó)先后通過“同居伙伴關(guān)系”法或類似法案，對(duì)未婚同居關(guān)系予以認(rèn)可。大多數(shù)國(guó)家要求同居伴侶到政府登記，或同居滿法定時(shí)間[36]?？v觀各國(guó)對(duì)于未婚同居的立法宗旨，大多呈現(xiàn)出“立足于尊重自由，承認(rèn)生活方式多樣化、力求維護(hù)公正，救濟(jì)弱者權(quán)益、關(guān)注權(quán)利平等，消除歧視、推崇婚姻制度，維護(hù)人類進(jìn)步和秩序”的基本特征[25]。結(jié)合我國(guó)當(dāng)下現(xiàn)狀以及可預(yù)期的未來(lái)，在強(qiáng)調(diào)婚姻主流地位的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重個(gè)人對(duì)于不同生活方式的自主選擇權(quán)，給予未婚同居在法律上的認(rèn)可，消除法律空白所致的不穩(wěn)定性。

未婚同居無(wú)法達(dá)到與婚姻關(guān)系同等位階的法律地位，未婚同居當(dāng)事人不能享有同法定夫妻相一致的權(quán)利。沒有哪一個(gè)國(guó)家或地區(qū)，是利用規(guī)范傳統(tǒng)婚姻家庭的法律規(guī)范來(lái)調(diào)整未婚同居，也沒有賦予未婚同居與婚姻完全相同的法律待遇[37]277。應(yīng)當(dāng)持價(jià)值中立的態(tài)度對(duì)未婚同居進(jìn)行法律調(diào)整，因?yàn)閭€(gè)人在不妨礙他人權(quán)利、不產(chǎn)生負(fù)外部性的前提下對(duì)特定生活方式的選擇無(wú)涉對(duì)錯(cuò)，不應(yīng)當(dāng)受到消極限制甚至懲罰，也不應(yīng)當(dāng)積極提倡乃至鼓勵(lì)。在不進(jìn)行是非曲直之價(jià)值判斷的前提下，僅僅對(duì)同居關(guān)系存續(xù)期間所可能產(chǎn)生的部分人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行合理的平衡調(diào)整，并不產(chǎn)生將未婚同居關(guān)系向正式婚姻關(guān)系的正向推動(dòng)作用或逆向解體作用。在生活方式的選擇上，“把凱撒的東西還給凱撒，把上帝的東西還給上帝”。“倘若人類不能明確自己的生活理想，那么就永遠(yuǎn)不能擺脫似是而非、患得患失的矛盾心理，去勇敢地追求自己的目標(biāo)，甚至?xí)`入歧途或者錯(cuò)過良機(jī)，使幸福失之交臂之間”[38]145。未婚同居法律規(guī)制之目的在于明晰同居當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，以滿足個(gè)人生活方式多元化之需。

未婚同居者共同生活的特質(zhì)決定了當(dāng)事人之間具有一定的人身依附性，進(jìn)而產(chǎn)生相應(yīng)的人身關(guān)系，盡管此類人身關(guān)系尚未達(dá)到夫妻層級(jí)，但卻具有一定程度的類比性。人身關(guān)系之調(diào)整規(guī)則通常由法律和傳統(tǒng)風(fēng)俗結(jié)合生成，具有較強(qiáng)的公共性和封閉性，往往不屬于自治權(quán)范疇。例如同居期間的照顧與管理關(guān)系。非婚同居者之間的照顧、支持、幫助、扶養(yǎng)等行為總是存在于具體日常生活中。同居照管是非婚同居之基本功能得以發(fā)揮的前提和表現(xiàn)，是共同生活的實(shí)質(zhì)內(nèi)容[39]。只要當(dāng)事人形成相對(duì)穩(wěn)定的同居關(guān)系，緊密的人身依附關(guān)系即隨之產(chǎn)生，如果彼此之間的照顧和管理關(guān)系蕩然無(wú)存，共同生活自然難以有效維系，同居關(guān)系也將隨之解體。當(dāng)然，當(dāng)事人彼此照管的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系屬于自我照管的附屬和補(bǔ)充，且僅限于未婚同居期間，一旦同居關(guān)系結(jié)束，那么彼此照管的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系即宣告終止。未婚同居雙方是否互負(fù)忠實(shí)義務(wù)是一個(gè)頗具爭(zhēng)議的論題。目前，忠實(shí)義務(wù)的界定已經(jīng)超越不忠性行為的典型表現(xiàn)形式，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)既有傳統(tǒng)可識(shí)別的外在客觀性，更有隨時(shí)代發(fā)展而變化的個(gè)體主觀性，其認(rèn)知模式因人而異，并無(wú)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)可言。事實(shí)上，即便是明文規(guī)定了忠實(shí)義務(wù)的《婚姻法》，除了在辦理離婚財(cái)產(chǎn)分割可得到適當(dāng)傾斜外，違背忠實(shí)義務(wù)的一方并沒有受到其他懲罰，《婚姻法》對(duì)于忠實(shí)義務(wù)的規(guī)制模式系具有行為模式的界定而沒有后果評(píng)價(jià)的制裁?？紤]到未婚同居的法律規(guī)制目標(biāo)并非構(gòu)建理想化的相處模式，而是切實(shí)明晰和解決社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需求，因此相應(yīng)的立法可以對(duì)忠實(shí)義務(wù)進(jìn)行一定程度的引導(dǎo)，不需上升至強(qiáng)制性的義務(wù)規(guī)范層面。

未婚同居的財(cái)產(chǎn)關(guān)系相對(duì)簡(jiǎn)單。作為與婚姻的主要區(qū)別之一，經(jīng)濟(jì)獨(dú)立是時(shí)下當(dāng)事人青睞未婚同居的重要原因，理性的同居結(jié)合應(yīng)當(dāng)以情感交流、友愛互助等真摯情感為皈依。只有婚姻才具有長(zhǎng)期的契約效力，才能在更大程度上分享經(jīng)濟(jì)與社會(huì)資源[40]。同居當(dāng)事人對(duì)于同居前自身所有的財(cái)產(chǎn)享有完整的占有、使用、收益、處分的權(quán)利，且不受同居另一方當(dāng)事人的干預(yù)或妨礙；同居期間，當(dāng)事人的個(gè)人所得及孳息或增值歸各自所有，另一方當(dāng)事人對(duì)該當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)增值做出直接貢獻(xiàn)的(如直接提供人力物力或財(cái)力)，按照貢獻(xiàn)份額的比例享有相應(yīng)的增值回報(bào)。如果同居當(dāng)事人在平等、自愿、協(xié)商之基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，對(duì)同居期間的財(cái)產(chǎn)歸屬、債務(wù)清償、家事代理等事項(xiàng)已有明確約定，按照尊重意思自治的基本原則，約定優(yōu)于法定。當(dāng)然，此類約定應(yīng)當(dāng)以民法之基本原則(如平等、自愿、公平)為準(zhǔn)則，不得對(duì)約定之外的第三方產(chǎn)生不良影響，不得違反法律的禁止性規(guī)定。