商業(yè)銀行代銷產(chǎn)品之適銷性法律問題探討

徐榕

【摘要】在我國商業(yè)銀行由高速增長向高質(zhì)量發(fā)展的轉(zhuǎn)型階段，如何實現(xiàn)商業(yè)銀行穩(wěn)定可持續(xù)的經(jīng)營收益是其重要的內(nèi)容。近年，代銷第三方機構(gòu)金融產(chǎn)品開始逐步興起，由此產(chǎn)生的中間業(yè)務(wù)收入顯然已成為商業(yè)銀行收入增長的途徑。目前商業(yè)銀行代銷產(chǎn)品適銷性所涉法律糾紛，理論界的研究主要是站在保護金融投資者的角度進行，文章將從代銷第三方機構(gòu)金融產(chǎn)品的賣方—商業(yè)銀行角度，闡述其與第三方機構(gòu)、投資者之間的法律關(guān)系，同時結(jié)合違反適銷性的法律案例，旨在為商業(yè)銀行如何更好的規(guī)避銷售不當所帶來的法律風險提供參考。

【關(guān)鍵詞】代銷 商業(yè)銀行 投資者 適銷性 代理

1商業(yè)銀行代銷產(chǎn)品概述

對于商業(yè)銀行代銷產(chǎn)品的界定，原銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會于2016年頒布的《中國銀監(jiān)會關(guān)于規(guī)范商業(yè)銀行代理銷售業(yè)務(wù)的通知》（銀監(jiān)發(fā)[2016]24號）：“商業(yè)銀行代銷產(chǎn)品是指商業(yè)銀行接受由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)、國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)、國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)依法實施監(jiān)督管理、持有金融牌照的金融機構(gòu)的委托，在本行渠道內(nèi)，將接受委托的代銷產(chǎn)品向合格投資者進行推介、銷售并提供相關(guān)服務(wù)的代銷業(yè)務(wù)活動”。目前常見的代銷產(chǎn)品包括公募基金、私募基金、信托、保險、理財產(chǎn)品、貴金屬等金融產(chǎn)品。

代銷產(chǎn)品實際經(jīng)營的主體主要是第三方外部機構(gòu)，如基金、證劵、信托、保險公司以及私募投資機構(gòu)等。銀行作為代銷方，具備其客戶數(shù)量且分支機構(gòu)眾多的優(yōu)勢，對代銷產(chǎn)品的設(shè)計、投資、管理等均不負責，同時也不對代銷產(chǎn)品的本身的風險和收益負責。

因代理業(yè)務(wù)基本不消耗金融資本，且風險較低，商業(yè)銀行近年代理業(yè)務(wù)發(fā)展迅速，代銷產(chǎn)品收入均出現(xiàn)大規(guī)模增長。從目前銀行代銷的產(chǎn)品種類來看，代銷基金占所占比列最大，其次為代銷信托和保險產(chǎn)品。以零售銀行的領(lǐng)頭羊—招商銀行為例，2018年，其代銷業(yè)務(wù)共計實現(xiàn)代理銷售手續(xù)費193.38億元，其中基金收入66.5億元，信托計劃收入57.41億元，保險收入47.44億元，代銷業(yè)務(wù)顯然已成為商業(yè)銀行經(jīng)營收益重要的組成部份，并由此形成推動商業(yè)銀行由高速增長向高質(zhì)量發(fā)展的重要舉措。

2商業(yè)銀行代銷產(chǎn)品的法律關(guān)系

目前，關(guān)于商業(yè)銀行與其他第三方金融機構(gòu)在代銷業(yè)務(wù)過程中所形成的法律關(guān)系，根據(jù)經(jīng)濟法理論界的說法，因歸于代理與被代理的關(guān)系，即商業(yè)銀行所扮演的角色應(yīng)類似于經(jīng)紀人，即通常所說的中介。他們之間合作一般是由雙方簽署委托代理銷售合同，根據(jù)《民法總則》的規(guī)定：“代理是指代理人以被代理人名義，在代理權(quán)限內(nèi)與第三人實施的民事法律行為”。這同時也意味著商業(yè)銀行與代銷產(chǎn)品投資者之間非直接的買賣合同關(guān)系，代理行為的法律后果承擔者應(yīng)為第三方金融機構(gòu)與投資者。例如，銀行通過自己營業(yè)網(wǎng)點或電子銀行向潛在的投資者推介具體的基金產(chǎn)品，如果投資者有投資意向，則由投資者與基金公司簽訂具體的基金產(chǎn)品合同。此時商業(yè)銀行作為基金公司的代理推介人，一旦投資者購買基金，則由有權(quán)根據(jù)代理銷售合同取得一定比例的代理推介費。因此，商業(yè)銀行作為代理推介人，和其他民事法律活動中的代理人相比顯然具有其特殊性。首先，這些第三方金融機構(gòu)之所以選擇商業(yè)銀行來代銷他們得產(chǎn)品，其中很重要的原因在于商業(yè)銀行客戶數(shù)量和分支機構(gòu)眾多的優(yōu)勢;其次，大部分的投資者之所以選擇商業(yè)銀行而非直接與第三方金融機構(gòu)簽訂買賣合同也是基于商業(yè)銀行在其心目中的良好形象和信用背書，他們相信若產(chǎn)品出現(xiàn)兌付風險，商業(yè)銀行會對其銷售的產(chǎn)品負責，盡管這不符合代銷產(chǎn)品的法律特征。因此，盡管在代銷產(chǎn)品的銷售過程中，商業(yè)銀行雖非買賣合同的直接當事人，但其特殊性將其與民事法律上的一般性的代理人區(qū)別開來。

3商業(yè)銀行代銷產(chǎn)品適銷性法律糾紛

隨著投資者對商業(yè)銀行多元化金融產(chǎn)品和服務(wù)的需求不斷增加，以及商業(yè)銀行代理業(yè)務(wù)的快速發(fā)展，商業(yè)銀行代銷第三方機構(gòu)的金融產(chǎn)品所引起的糾紛問題變得非常普遍?？v觀此類糾紛，多是由于銀行違反了適銷性規(guī)定而給投資者帶來虧損所致。因此，對于代銷產(chǎn)品所涉及相關(guān)的適銷性法律問題將結(jié)合以下這一重點案例分析進行。

案例：江蘇省南京市中級人民法院民事判決書，（2016）蘇01民終1563號：原告林娟從2014年開始多次在工商銀行購買保本型理財產(chǎn)品。在此期間，工行的理財經(jīng)理向其推介了一款名為“工銀瑞信互聯(lián)網(wǎng)加”股票型基金，宣稱收益高，卻未提及任何風險情況，并宣稱在產(chǎn)品到期前可隨時提現(xiàn)。2015年，經(jīng)林娟查詢后發(fā)現(xiàn)該基金產(chǎn)品非保本型理財產(chǎn)品，且查詢時其價值已大幅下跌。經(jīng)雙方多次協(xié)商未果，訴至法院，請求法院判處：工行賠償林娟損失本金140733.94元及相應(yīng)利息。

一審法院認為：（1）本案中，基金的實際管理人為工銀瑞信公司，工行僅為代銷機構(gòu)，工行向原告林娟推介該款產(chǎn)品所提他們之間形成的是金融服務(wù)關(guān)系，工行理應(yīng)履行這種金融服務(wù)關(guān)系之下所對應(yīng)的適銷性義務(wù)。（2）本案所購之“工銀瑞信互聯(lián)網(wǎng)加”非保本型理財產(chǎn)品，與股指掛鉤，存在全部本金損失的可能性，并不適宜林娟該類以往僅有保本型理財產(chǎn)品投資背景的投資人，且不適宜林娟的投資目標，但工行理財經(jīng)理仍將該產(chǎn)品售予林娟，故工行未履行適銷性義務(wù);（3）在自助終端上的購買行為為理財經(jīng)理代操作，且工行未能提供證據(jù)證明理財經(jīng)理曾向林娟充分介紹了案涉基金產(chǎn)品投資風險等事宜，亦未出示《基金合同》及《招募說明書》，故工行未能盡到合理的風險提示義務(wù)。綜上，應(yīng)認定工行的過錯行為與林娟的損失間具有因果關(guān)系，工行存在侵權(quán)。但林娟作為民法上的完全民事行為能力人，應(yīng)對自身投資和風險承受能力有所認識，對投資產(chǎn)生的損失結(jié)果亦具有相應(yīng)過錯，故判處林娟與工行按照3：7的比例承擔投資的損失。

宣判后，原告林娟及工行均向二審法院上訴。二審法院認為：商業(yè)銀行在基金銷售過程中既應(yīng)符合國務(wù)院證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于基金銷售的相關(guān)規(guī)定，也應(yīng)符合前銀監(jiān)會對理財業(yè)務(wù)風險管理的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)原銀監(jiān)會所發(fā)布的《個人理財業(yè)務(wù)風險管理指引》（銀監(jiān)發(fā)[2005]63號）第二十三條規(guī)定：“對于市場風險較大的投資產(chǎn)品，特別是與衍生交易相關(guān)的投資產(chǎn)品，商業(yè)銀行不應(yīng)主動向無相關(guān)交易經(jīng)驗或經(jīng)評估不適宜購買該產(chǎn)品的客戶推介或銷售該產(chǎn)品?？蛻糁鲃右罅私饣蛸徺I有關(guān)產(chǎn)品時，商業(yè)銀行應(yīng)向客戶當面說明有關(guān)產(chǎn)品的投資風險和風險管理的基本知識，并以書面形式確認是客戶主動要求了解和購買產(chǎn)品?！睂φ丈鲜鲋敢螅海?）工行主動推介了案涉基金產(chǎn)品。（2）工行未能提供證據(jù)證明其曾以顯著、必要的方式使林娟充分了解了該基金的投資方向和最大損失風險。另外，工行并未留存有向林娟展示《基金合同》及《招募說明書》的錄音錄像證據(jù)，也未留存有客戶主動了解和購買產(chǎn)品的書面簽字，說明其未盡到代理機構(gòu)根本且明確的提示說明義務(wù)。（3）投資人在商業(yè)銀行購買第三方金融機構(gòu)的代銷產(chǎn)品時，往往有賴于商業(yè)銀行的信用背書。因此，商業(yè)銀行在推介時，應(yīng)始終站在保護投資者利益的基礎(chǔ)上進行，注重根據(jù)投資者的風評結(jié)果對投資者進行風險等級劃分和銷售，避免投資者因其專業(yè)性上的欠缺導(dǎo)致不必要的經(jīng)濟損失。綜上，應(yīng)認定工行具有重大過錯，對一審判決所認定的損失承擔比例予以糾正，由工行承擔全部賠償責任。

通過上述案例可以看出，法院在對于投資者和商業(yè)銀行之間因為適銷性產(chǎn)生的糾紛做出裁判時，往往更傾向于支持訴訟中處于弱勢的金融消費者--投資者。這對于投資者而言，無疑是一種強有力的救濟渠道，也是對金融消費者的保護。暫且不論投資者是否有可能濫用這種權(quán)利，對商業(yè)銀行而言，無疑對其推介和銷售代理業(yè)務(wù)行為有了更高適銷性的法律要求。

4結(jié)語

權(quán)利相對論：“訂約的一方把法律所授予的契約自由權(quán)用來侵害他方，這就違反了契約自由權(quán)的正當目的，違反了他創(chuàng)制的精神”。相對于一般的投資者，商業(yè)銀行往往都具備一般投資者所不具備的專業(yè)金融知識。在現(xiàn)實操作中，商業(yè)銀行在與第三方外部機構(gòu)合作銷售代銷金融產(chǎn)品時，往往要經(jīng)其風險團隊嚴格的內(nèi)部審查準入、同時對其表現(xiàn)采取定期的預(yù)警監(jiān)測、后評價等風控措施，因此對第三方合作機構(gòu)以及代銷產(chǎn)品的了解相對于一般投資者更加深入、專業(yè)，這一點是其要承擔適當性要求責任的最直接原因。此時，處理此類案件就不能一再追求民事主體之間的平等，而應(yīng)根據(jù)具體的行為性質(zhì)做出更加具體且公正的法律調(diào)整。

綜上所述，商業(yè)銀行在推介和銷售代銷金融產(chǎn)品時，應(yīng)如何盡可能規(guī)避適銷性所帶來的法律風險？本人認為，第一，不能僅拘泥于投資者是否在合同上做出了簽字已經(jīng)了解風險這一確認形式，因大多數(shù)的投資者即使簽字也不能表明其對產(chǎn)品合同以及風險揭示書進行了真實的了解，而應(yīng)對投資者的教育背景、投資經(jīng)驗、財產(chǎn)情況、家庭情況、投資目標進行綜合性的風險考量。第二，該風險評估的義務(wù)是持續(xù)且動態(tài)的過程，應(yīng)在一定時期內(nèi)定期進行，這意味著當產(chǎn)品與其本身的風險承受不再一致時，應(yīng)及時提醒投資者采取適當措施止損。第三，對投資者所作的說明、風險提示或者根據(jù)國務(wù)院銀行保險業(yè)監(jiān)督管理委員會的要求所做的錄音錄像等應(yīng)從證據(jù)保全的角度做好全面的留存，防止后續(xù)訴訟的舉證風險。第四，應(yīng)從投資者利益優(yōu)先的角度進行推介和銷售，即有合理的理由且可證明該推介、銷售是適當?shù)?，這就要求推介和銷售的產(chǎn)品必須是適當?shù)?，同時對推介和銷售的過程也要考慮適當與否。，當產(chǎn)品風險等級與投資者風險承受能力不適配時，即便投資者自愿進行投資也不可以交易。

參考文獻：

[1]李永軍.民法總則[M]. 北京：法律出版社，2006.

[2]路易·若蘭斯著.王伯琦譯.權(quán)利相對論[M]. 北京：中國法治出版社，2006.

[3]韓祥波.金融產(chǎn)品銷售的適當性法律問題研究[D].北京：中國政法大學(xué)，2011.

[4]桂聰.商業(yè)銀行代銷理財產(chǎn)品的民事義務(wù)[D].南昌：南昌大學(xué)，2017.