中國內(nèi)地刑法與澳門刑法故意犯罪階段形態(tài)之比較研究

洪巍 潘高鵬

摘 要：對中國內(nèi)地刑法與澳門刑法進(jìn)行比較研究，有助于推動(dòng)兩地之間區(qū)際刑事司法協(xié)助關(guān)系的建立和發(fā)展。關(guān)于故意犯罪階段形態(tài)的理論及其相關(guān)規(guī)定方面，兩地刑法主要在犯罪預(yù)備、犯罪未遂之概念及其處罰以及犯罪中止的表現(xiàn)形式等三方面存在差異，可謂“各有千秋，各有優(yōu)劣”，實(shí)有相互取長補(bǔ)短之必要。

關(guān)鍵詞：內(nèi)地刑法;澳門刑法;故意犯罪;犯罪未遂;犯罪中止

澳門回歸后，根據(jù)澳門基本法所確立的“一國兩制”的方針政策，澳門法律一方面成為中國法律的一個(gè)不可分割的組成部分，具有依附于國家主權(quán)的從屬性;另一方面卻又同中國內(nèi)地法律分而治之，因而表現(xiàn)出高度的獨(dú)立性。刑事法律領(lǐng)域同樣如此。正是基于澳門刑法的這種雙重性質(zhì)，筆者認(rèn)為全面、深入地對中國內(nèi)地刑法與澳門刑法進(jìn)行比較研究，不僅有助于加強(qiáng)兩地學(xué)者的學(xué)術(shù)交流和溝通，而且也有助于推動(dòng)兩地之間區(qū)際刑事司法協(xié)助關(guān)系的建立和發(fā)展。本文旨在圍繞故意犯罪階段中的形態(tài)問題，就兩地刑法的相關(guān)理論及立法規(guī)定，作一些簡要的純學(xué)理性的比較研究，文中所述之觀點(diǎn)僅為個(gè)人之學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。

通常來說，一個(gè)完整的直接故意犯罪，可以包括犯意的產(chǎn)生、犯罪的預(yù)備、犯罪的實(shí)行和犯罪的完成這樣一個(gè)發(fā)展過程。純犯意之產(chǎn)生屬思想范疇，一般不作為故意犯罪過程中階段形態(tài)的研究對象。比較中國內(nèi)地與澳門刑法關(guān)于故意犯罪階段形態(tài)之理論與立法規(guī)定，雖兩地刑法都有關(guān)于犯罪預(yù)備、犯罪未遂及犯罪中止方面的規(guī)定，但無論是在理論還是在立法上，都存在著明顯的差別。這種差別主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

一、犯罪預(yù)備

所謂犯罪預(yù)備，指行為人產(chǎn)生犯意之后，為實(shí)施既定的犯罪而著手進(jìn)行各種必要的準(zhǔn)備的情況。對犯罪預(yù)備行為是不是要處罰，比較內(nèi)地與澳門刑法就可以發(fā)現(xiàn)其立法觀念差異很大。

（一）犯罪未遂的立法規(guī)定

根據(jù)內(nèi)地刑法規(guī)定，犯罪預(yù)備在實(shí)踐中可分為準(zhǔn)備工具和制造條件兩種;對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。不難發(fā)現(xiàn)，立法者在觀念上對犯罪預(yù)備是采取了“預(yù)備犯可處罰”的立法宗旨。而澳門刑法，對犯罪預(yù)備的概念并無規(guī)定。根據(jù)《澳門刑法典》第2O條規(guī)定，犯罪預(yù)備行為不予處罰，但法律另有規(guī)定者除外。所謂“另有規(guī)定者”。即指《澳門刑法典》分則及其他單行法律的規(guī)定，該立法者對犯罪預(yù)備在觀念上采取的是有條件的處罰制度。

（二）兩地刑法比較研究

由上可知，內(nèi)地刑法與澳門刑法對犯罪預(yù)備的規(guī)定，主要差別在于立法者對犯罪預(yù)備的立法觀念不同。內(nèi)地刑法是以“原則上處罰”的立法觀念為基礎(chǔ)，而澳門刑法是以“原則上不處罰”的立法觀念為基礎(chǔ)。對此，筆者比較認(rèn)同澳門刑法的立法觀念。這一立法觀念的長處在于不僅在立法上體現(xiàn)了相對的靈活性，即對某些嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪的預(yù)備行為可另行規(guī)定，故不會(huì)輕易放縱嚴(yán)重犯罪的預(yù)備行為，而且有利于體現(xiàn)刑法的必要性原則。因在一般情況下，犯罪預(yù)備畢竟未進(jìn)入犯罪的實(shí)行階段，其對社會(huì)的危險(xiǎn)性是有限的，故原則上無必要以刑罰懲罰之。當(dāng)然，如果預(yù)備行為已觸犯刑法所規(guī)定的其他犯罪，則另當(dāng)別論。此外，從司法實(shí)踐觀之，即使在內(nèi)地，真正處罰單純的犯罪預(yù)備的情況也極為少見，故如果在立法上采“原則上處罰”的規(guī)定，而實(shí)踐中卻以“原則上不處罰” 為慣例，這種立法與實(shí)踐的強(qiáng)烈反差無疑會(huì)大大削弱法律的權(quán)威性（實(shí)際上是一種不必要的權(quán)威），并且在實(shí)踐中也極易產(chǎn)生混亂，引致法律適用的不統(tǒng)一。

二、關(guān)于犯罪未遂之概念及其處罰制度

（一）犯罪未遂的概念

犯罪未遂，在理論和立法上主要有兩種觀念和立法模式。一種觀念認(rèn)為，一旦犯罪進(jìn)入實(shí)行階段以后，只要犯罪未達(dá)致既遂狀態(tài)的，不管是出于行為人意志以外的原因還是意志以內(nèi)的原因，都構(gòu)成犯罪未遂。第二種觀念則認(rèn)為，當(dāng)犯罪進(jìn)入實(shí)行階段后，凡出于行為人意志以外原因而使犯罪未達(dá)致既遂的，才是犯罪未遂;如果是出于行為人意志以內(nèi)原因而使犯罪未達(dá)致既遂的，則構(gòu)成犯罪中止。內(nèi)地刑法和澳門刑法關(guān)于犯罪未遂概念的規(guī)定，作為兩種不同的區(qū)分犯罪未遂的觀念，本質(zhì)上并無差別。

（二）犯罪未遂的處罰制度

如上所述，因不同的犯罪未遂概念會(huì)涉及犯罪中止的性質(zhì)，為表述之方便，故這里的犯罪未遂權(quán)以“德國模式”的犯罪未遂概念為標(biāo)準(zhǔn)，包括了障礙未遂和中止未遂。

1.障礙未遂的處罰制度。比較兩地刑法，對障礙未遂的處罰，其區(qū)別主要在于處罰的起點(diǎn)及減輕處罰的心證程度。根據(jù)《中華人民共和國刑法典》規(guī)定，對于未遂犯（即相當(dāng)于“障礙未遂”），可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。這一規(guī)定表明，內(nèi)地刑法對犯罪未遂采用的是“一概處罰”的立法觀念和原則，而在減輕刑事責(zé)任方面，則賦予了司法機(jī)關(guān)一定的心證權(quán)利，即從實(shí)際案情考慮，可以減輕刑事責(zé)任，也可以不減輕刑事責(zé)任。而根據(jù)《澳門刑法典》規(guī)定，只有當(dāng)對有關(guān)之既遂犯可處以最高限度超逾3年之徒刑時(shí)，犯罪未遂方予處罰， 但另有規(guī)定者除外。對犯罪未遂，以可科處于既遂犯而經(jīng)特別減輕之刑罰處罰之。這一規(guī)定表明，澳門刑法除法律另有規(guī)定外， 對犯罪未遂（實(shí)際上是指“障礙未遂”）采取了有條件處罰的立法觀念和原則，即相應(yīng)的既遂犯的法定最高刑超過3年徒刑的（不包括3年徒刑）才處罰;如果處罰則必須減輕刑事責(zé)任，法院無心證之權(quán)利。

三、關(guān)于犯罪中止的表現(xiàn)形式

立法者對犯罪中止（或中止未遂）都給予了充分的關(guān)注，不僅在處罰制度方面規(guī)定了不同于一般犯罪未遂（或障礙未遂）的處理原則，而且對犯罪中止的表現(xiàn)形式，也都有明確的規(guī)定。比較兩地刑法關(guān)于犯罪中止表現(xiàn)形式的規(guī)定，既有相同點(diǎn)，也有不同之處。

（一）立法規(guī)定

根據(jù)中國《刑法典》規(guī)定，犯罪中止有兩種犯罪表現(xiàn)形式：即“犯罪的預(yù)備中止”和“犯罪的實(shí)行中止”。而澳門刑法中犯罪中止首先是作為一種犯罪未遂形態(tài)規(guī)定的，只能是犯罪實(shí)行階段的中止，并不涉及犯罪預(yù)備階段的中止。根據(jù)《澳門刑法典》規(guī)定，在犯罪的實(shí)行階段中，犯罪中止形式可以包括四種：第一種是行為人因己意放棄繼續(xù)實(shí)行犯罪，此中止形式實(shí)際上相當(dāng)于內(nèi)地刑法所規(guī)定的“犯罪的實(shí)行中止”或“普通的犯罪中止”。第二種是行為人因己意防止犯罪既遂，此中止形式相當(dāng)于內(nèi)地刑法所規(guī)定的“特殊的犯罪中止”。

（二）犯罪中止的比較研究

比較兩地刑法關(guān)于犯罪中止形式的規(guī)定，筆者認(rèn)為澳門刑法更為具體，也更符合犯罪中止的實(shí)際情況。從澳門刑法的規(guī)定來看，主要體現(xiàn)了以下兩個(gè)特點(diǎn)：澳門立法者充分注意到“危險(xiǎn)犯”中止的特殊性。作為“危險(xiǎn)犯” 的既遂，理論上都一致認(rèn)為無須以實(shí)害結(jié)果的發(fā)生為要件，只要法定危險(xiǎn)狀態(tài)形成，就構(gòu)成“危險(xiǎn)犯”的既遂。因此“危險(xiǎn)犯”的中止，通常是發(fā)生在犯罪既遂后的中止，故而是一種特殊的犯罪中止形式。毫無疑問，“危險(xiǎn)犯”之所以在既遂后仍能構(gòu)成犯罪中止，取決于“危險(xiǎn)犯”本身的犯罪特點(diǎn)，即危險(xiǎn)與實(shí)害結(jié)果的分割性以及實(shí)害結(jié)果的嚴(yán)重性，因而在理論上認(rèn)同這種既遂犯的中止，有利于鼓勵(lì)“危險(xiǎn)犯”的行為人中止犯罪，防止或盡可能減小對社會(huì)的實(shí)際損害。

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（作者單位：天臺縣人民法院，浙江 天臺 317200）