隔代探望權的法律思考

宋暖陽

摘 要：我國《婚姻法》第38條中確立了探望權制度，而探望權的主體并不包括（外）祖父母，有著深厚社會基礎的“隔輩親”受到沖擊，探望需求得不到法律的支持，由此引發(fā)了許多訴訟糾紛。本文在明確已有法律規(guī)定缺陷的基礎上，分析隔代探望權確立的必要性，進而給出實現隔代探望的建議。

關鍵詞：隔代探望;隔輩親;權利主體;婚姻法

中圖分類號：D923.9;D920.5??? 文獻標識碼：A??? 文章編號：2095-4379-（2019）23-0170-02

一、現今婚姻法中關于探望權的規(guī)定與缺陷

我國《婚姻法》第38條第一款第一次以法律形式確定了探望權，使它成為一項法定權利。探望權的主體是特定的，即離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方，除此之外，包括（外）祖父母均不是探望權的主體。

筆者認為，此規(guī)定無疑是人為的割裂了親情，使得探望權的主體范圍過小，違背了大多數人的意志和我國的傳統(tǒng)倫理。從民事權利架構來分析，隔代探望權可以劃歸為身份權中的親屬權，派生并依附于親權，作為對親權的有益補充。允許（外）祖父母在雙方商定的時間以雙方同意的方式探望孫子女，是其行使親屬權的表現之一，也是通過法律維系親情的體現。

二、隔代探望權確立的必要性

（一）權利義務相一致原則的內在要求

《婚姻法》第28條與《繼承法》第11條構成了祖孫之間的權利義務關系。既然（外）祖父母是承擔相關的法律義務的，那么從權利義務相一致的原則考慮，若只承擔義務不享有權利，顯然是不對等、不公平的。再者，若沒有探望的權利和資格，平時缺少溝通和交流，無法完全了解和認識（外）孫子女，也不能夠履行好法律規(guī)定的義務，因此應當賦予（外）祖父母隔代探望權，打破阻隔親情交流的壁壘，滿足祖孫之間的親情需求。

（二）確立隔代探望權符合子女利益最大化原則

父母離婚本就無法給子女提供正常的成長環(huán)境，與同齡人比起來他們的生活會出現更多負面情緒，易造成未成年子女自閉、抑郁等心理問題，因此，雙方家庭應該盡可能的關愛補償子女，降低裂痕親情帶來的傷害。（外）祖父母作為（外）孫子女成長成長過程中必存的情感因素，盡管父母雙方婚姻破裂，但是子女作為雙方家庭的紐帶，（外）祖父母的探望能夠減輕未成年人因家庭突變所受的負面痛苦，給予未成年人更多的照顧和關愛。

婚姻破裂過程中難免產生憎恨情緒，在實踐中還會出現把子女作為砝碼懲罰對方的現象。在這種情況下（外）祖父母的探望愿望甚至比父母更加強烈，但是（外）祖父母的探望要求在法律上得不到支持。這樣因雙方父母離婚而強制割裂親情的做法，會讓（外）祖父母與子女被動參與到緊張和破裂的家庭關系中，造成嚴重的心理創(chuàng)傷。

所以從未成年利益最大化的角度出發(fā)，未成年子女若不反對探望，與子女共同生活的一方應該協(xié)助不與子女一起生活一方的（外）祖父母探望（外）孫子女，滿足祖孫的情感需求，理性面對婚姻破裂對整個家庭帶來的傷害。

（三）隔代探望權符合婚姻家庭倫理及社會現實

婚姻家庭倫理是一個民族在自己的歷史進程中形成的，為人們普遍遵守的有關夫妻、父母子女等親屬關系的價值、觀念及行為準則。①我國實行計劃生育已經三十多年，城鎮(zhèn)80后夫妻普遍為獨生子女，而他們正值壯年，是打拼的黃金時期，自然陪伴老年人的時間有限，而（外）祖父母退休在家思念兒女，便會把情感寄托在（外）孫子女身上，（外）祖父母負責未成年人的上下學及吃飯等生活所需，長此以往，在照看（外）孫子女的過程中可以彌補情感空缺。

在農村，有更多的未成年由（外）祖父母照看，留守兒童更是與（外）祖父母相依為命，加上宅基地等現有條件，世代同堂的家庭結構特征凸顯。當農村青壯年進城工作，（外）祖父母便承擔起了照看未成年子女的責任，祖孫間的情感依賴性甚至更強。這反映出我國“隔輩親”的基本國情。

三、實現隔代探望的建議

（一）確定祖父母、外祖父母的隔代探望權主體資格

近年來類似“祖父母無權探望孫子”的案件經常出現在新聞報道上，社會反響激烈，從法律層面來講，我國確實沒有對其他親屬的探望權主體資格做出規(guī)定，使得（外）祖父母探望（外）孫子女符合情理但無法律依據。因此，我國應該回應社會需求，與時俱進完善我國立法，及早對（外）祖父母的隔代探望權主體地位做出法律上的確定，在《婚姻法》第38條的基礎上，額外制定一款規(guī)定隔代探望權，賦予（外）祖父母探望的資格并規(guī)定濫用隔代探望權的情形以及相應的救濟措施，這是實現隔代探望的前提和基礎。

（二）尊重被探望人的意愿

在（外）祖父母行使探望權時，一定要尊重被探望人（未成年子女）的意愿，此要求也與立法初衷一致，即從未成年人利益最大化的角度出發(fā)，并且在一定程度上有利于（外）祖父母探望權的順利實現。關于維護直接撫養(yǎng)子女一方的生活安寧權，（外）祖父母探望時不得影響其現有家庭的正常生活。（外）孫子女的父或母往往再婚，組成新的家庭，隔代探望容易影響再婚家庭的安寧和穩(wěn)定。所以探望的地點可以做出適當的篩選，宜選擇在監(jiān)護人和（外）祖父母都方便的地點，同時還要考慮（外）孫子女的利益和意愿;探望的頻率也不宜過高，例如一月一次，不宜每周一次;在（外）祖父母行使探望權時，盡可能與父或母的探望一起進行，以便減少探望過程中的矛盾。隔代探望行為要受到公序良俗原則、誠實信用原則的限制，從而兼顧雙方的利益平衡。

（三）不得進行隔代探望的例外情形

如果（外）祖父母的探望會對（外）孫子女產生不利影響，就需要對隔代探望行為加以控制。例外情形可分為以下幾種情形：

1.（外）祖父母道德品行不佳;

2.（外）祖父母具有暴力傾向;

3.（外）祖父母有黃賭毒等違法記錄;

4.（外）祖父母患有傳染病;

5.法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

以上幾種情況明顯不利于未成年人的身心健康，加之未成年人判斷能力較弱，對親人過度信任，極易被誤導或模仿，因此規(guī)定隔代探望的例外情形也是未成年人利益最大化原則的重要體現。

[ 注???? 釋 ]

①薛寧蘭.婚姻家庭法定位及其倫理內涵[J].江淮論壇，2015（06）：137.

[ 參 考 文 獻 ]

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