試論現(xiàn)代刑法的自由精神

尹奇超

摘要：自由精神的內(nèi)涵，是個(gè)體權(quán)益歸其自有。自由精神在現(xiàn)代刑法中得到充分體現(xiàn)，并被視為保護(hù)對象。本文將在第一部分對自由精神的含義進(jìn)行分析，并提出人生而自由的理論根源。第二部分，將圍繞刑法來源、刑罰權(quán)、刑法職能，對自由精神在刑法中的體現(xiàn)作出分析。第三部分，將分析錯(cuò)誤理論對于自由精神的危害。第四部分，將針對各種錯(cuò)誤思想，提出防范策略。

關(guān)鍵詞：現(xiàn)代刑法;自由精神;權(quán)益;刑罰權(quán)

doi：10.1608 3/j .cnki.16 71-15 80.2019.08.036

中圖分類號：DF6

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1671-1580（2019）08-0153-04

刑法含有暴力元素，借助懲罰措施社會正義將得到伸張。但使用不當(dāng)，將對公民自由造成侵害。由此可見，刑法使用中的核心問題是防止濫用。同時(shí)，刑事犯罪人會對社會帶來危害，因此犯罪嫌疑人會在法律責(zé)任之外承擔(dān)道德壓力。這一問題，將對嫌疑人的權(quán)益帶來侵害，其選擇自由將受到限制。囿于陳舊觀念，我國刑法的理論建設(shè)滯后于社會發(fā)展，部分觀點(diǎn)將對自由精神造成損害。制度是刑法的外在形態(tài)，而精神是刑法的內(nèi)核。在普世價(jià)值深入人心的當(dāng)代社會，自由精神應(yīng)被定義為刑法的思想內(nèi)核?！翱茖W(xué)立法”是新時(shí)期我國法治建設(shè)的重要依據(jù)，其科學(xué)性的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，是社會期待與公眾共識。依據(jù)這一原則，法制建設(shè)應(yīng)始終對接基層群眾的權(quán)益與自由，因此刑法原則應(yīng)兼容自由精神。

一、自由精神的含義

人生而自由，這一觀念不僅存在于天賦人權(quán)等理論，也是對人生規(guī)律的客觀總結(jié)。天賦人權(quán)建立在基督教世界觀的基礎(chǔ)之上。理論根源的使用范圍較小，在缺乏基督教認(rèn)同感的地域，天賦人權(quán)并未得到足夠尊重。因此天賦人權(quán)不足以作為人生而自由的理論保障?？档抡J(rèn)為，人僅能認(rèn)識到可理解的具體事物，否則將陷入“二律背反”?；谶@一認(rèn)知，人是否生而自由，應(yīng)從客觀規(guī)律中探尋。例如，人類在出生前并不虧欠他人，父母的付出來源于自然規(guī)律與主觀愿望，因此人類在出生前并未與他人建立任何契約關(guān)系，僅在倫理層面與父母存在從屬關(guān)系。契約是在主觀認(rèn)同下，自愿讓渡權(quán)利的印證，在未簽訂契約的前提下，人類無需接受約束。

生而自由的人類，無法獨(dú)自面對各項(xiàng)挑戰(zhàn)，因此需要結(jié)成伙伴（社會），以維護(hù)生存權(quán)。但集體行動需要統(tǒng)一認(rèn)知，并確定權(quán)利邊界。在適應(yīng)集體生活的過程中，生而自由的人，會讓渡部分權(quán)利。但讓渡權(quán)利不應(yīng)過度，個(gè)人應(yīng)享有依靠社會獲得生存所需及維護(hù)發(fā)展的基本權(quán)利。這部分權(quán)利通常被稱為基本人權(quán)，其內(nèi)核是個(gè)人可決定自身命運(yùn)。若這一權(quán)利遭受剝奪，人類就將遭受奴役，其個(gè)人生存與發(fā)展將依據(jù)他人決策而改變。綜合分析，自由精神的本質(zhì)可被理解為人類的“產(chǎn)權(quán)”歸屬，即社會個(gè)體歸其自有。反之則失去白有，即被奴役。

二、刑法中自由精神的體現(xiàn)

（一）刑法來源與自由精神

刑法來源于自由公民的權(quán)利讓渡。社會中的生產(chǎn)資料與生活物資是有限的，合理配置才可使社會個(gè)體的權(quán)利得到保障。在古典社會中，占據(jù)優(yōu)勢的群體常常過度占有社會資源，并以此為工具剝奪他人剩余價(jià)值，甚至奴役、占有其他居民。針對這樣的行為，底層居民會奮起反抗，社會秩序會遭受嚴(yán)重破壞。刑法來源于遙遠(yuǎn)的氏族社會，是社會內(nèi)部的管理標(biāo)準(zhǔn)?！吨芏Y·大宰》中記載，“五日刑典，以詰邦國，以刑百官，以糾萬民?！庇纱丝梢姡谭ǖ闹饕康氖蔷S護(hù)社會秩序，進(jìn)而使社會個(gè)體的基本權(quán)利得到保障。

當(dāng)代社會的產(chǎn)業(yè)分工更加精細(xì)，社會個(gè)體對于社會的依賴程度更高，通過刑法保障社會個(gè)體的基本權(quán)利，已成為社會治理的基本理念。在工業(yè)革命后，社會生產(chǎn)嚴(yán)重依賴于機(jī)械，而社會個(gè)體難以擁有大型機(jī)械，因此其會將自身勞動嵌入到生產(chǎn)體系內(nèi)，進(jìn)而形成實(shí)質(zhì)的依附關(guān)系。同樣的道理可適用于社會各個(gè)領(lǐng)域，居民的自我保護(hù)能力逐漸減弱。刑法的內(nèi)涵，是將公民權(quán)利集于一處，對于違反社會公約或侵害他人權(quán)利的犯罪客體施加懲罰。在這一機(jī)制內(nèi)，公民的權(quán)利成為被保護(hù)對象。而懲罰他人的權(quán)利，來自于因社會共識，借由立法機(jī)構(gòu)，在犯罪行為出現(xiàn)之前而確定的法律公約，刑法是該公約的重要組成部分。

（二）刑罰權(quán)與自由精神

刑罰被稱為“昂貴之刑”，部分學(xué)者認(rèn)為“刑法所產(chǎn)生的罪惡不是罪行本身，而是公民自由的保障”。鑒于刑法的副作用，其使用過程受到嚴(yán)格限制，國家通常被定義為執(zhí)行刑法的主體。這一設(shè)定決定了，刑法不歸屬任何個(gè)人或組織所用，其執(zhí)行權(quán)來白于公眾意志。由此可見，刑法絕非奴役他人的工具，而是維護(hù)他人自由與權(quán)利的武器。這一原則將法益框定在自由精神與公民權(quán)利范疇。例如，刑法之規(guī)定多集中于個(gè)人權(quán)利保護(hù)的層畫中，其中包含生存權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)等。而對于社會、國家的保護(hù)，應(yīng)被視為對個(gè)人權(quán)利保護(hù)的延伸。

法學(xué)界普遍認(rèn)為，社會是由個(gè)人組成，保護(hù)個(gè)人權(quán)益與自由，是社會的基本功能。而失去這一功能的社會，將面對合法性的質(zhì)疑。同時(shí)社會是個(gè)人權(quán)利的載體，通過社會，個(gè)人的權(quán)利與自由將得以實(shí)現(xiàn)。例如，通過保護(hù)社會秩序，個(gè)人的安全才可獲得保障。由此可見，保護(hù)社會權(quán)益既是對個(gè)人權(quán)益保護(hù)的延伸，也是提升個(gè)人權(quán)益保護(hù)效率的手段。再有，刑罰權(quán)也被限定了適用對象。例如，依據(jù)罪過責(zé)任原則，無法決定自身意志的犯罪行為不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這一原則將自由意志作為前置條件，意志選擇被定義為犯罪主體，而具體執(zhí)行人被抽離出意識選擇。這樣的設(shè)想雖不完美，但集中體現(xiàn)了刑法對于自由精神的保護(hù)。

（三）刑法職能與白由精神

刑法職能可從兩個(gè)角度觀察。一是以公眾視角觀察，刑法可對公民的自由、權(quán)利提供保障。二是以犯罪主體的視角觀察，刑法也會對犯罪責(zé)任人的自由與權(quán)利提供保護(hù)。由此可見，刑法的職能也體現(xiàn)出自由精神。在被立法機(jī)關(guān)確認(rèn)后，刑法將形成自我監(jiān)督的獨(dú)立體系。任何人包括立法者也不可干預(yù)刑法的使用。從這一角度分析，刑法是維護(hù)刑法權(quán)的根源，刑法職能的正當(dāng)性將因刑法而受到保護(hù)。其中罪刑法定原則可集中體現(xiàn)刑法對于人權(quán)自由的保護(hù)。

罪刑法定原則，是指針對犯罪主體的量刑應(yīng)保持在法律規(guī)定的范疇內(nèi)，任何罪犯均不應(yīng)承受“法外刑”。刑法來自于社會公約，是對犯罪行為的有效約束。但刑法的目的并非無限施暴，而是要依據(jù)公約，對犯罪行為施加有限度的懲罰。刑法來源于社會個(gè)體的權(quán)利讓渡，個(gè)體所保留的權(quán)利并未參與公共契約，因此仍歸其個(gè)人所有。在實(shí)施犯罪后，涉及刑法規(guī)定的權(quán)利將遭受剝奪，這一行為是對公約的執(zhí)行。而為遭受剝奪的權(quán)利，仍歸犯罪主體所有，可受其自由支配，并將受到刑法保護(hù)。這一原則來源于自由精神。例如，觸犯刑法的犯罪分子，應(yīng)接受拘役、罰款等懲罰。但在拘役過程中，犯罪分子仍可在一定程度上自由支配時(shí)間。這一權(quán)利是其基本權(quán)利，并未因犯罪行為而遭受剝奪。由此可見，刑法會從多個(gè)層面保護(hù)個(gè)人的基本權(quán)利。

三、違反自由精神的錯(cuò)誤論述

（一）刑法定位的錯(cuò)誤論述

法學(xué)界通常會將刑法定位為，保護(hù)公眾權(quán)利與自由的公約。但部分觀念也會將刑法視為社會治理工具，并將刑法權(quán)歸人權(quán)利機(jī)關(guān)。這一觀點(diǎn)，來源于封建時(shí)期的法律邏輯，對于公民的自由與權(quán)利，并未給予應(yīng)有關(guān)注。我國傳統(tǒng)社會的意識形態(tài)來源于《周禮》，在《周禮》中，行為約束與道德觀念緊密對接。在這一背景下，道德被視為治理社會的主要工具，而法律則被視為誘導(dǎo)庶民脫離道德約束的錯(cuò)誤信息。由此可見，在我國傳統(tǒng)社會中，法律在使用之初就被定義為“馭民”的工具。

法學(xué)研究者出現(xiàn)后，法律的“馭民”功能被進(jìn)一步放大，其主要作用是約束民眾的行為習(xí)慣，從而使統(tǒng)治者更加便于管理。這一思想長期存在于我國社會，并對司法建設(shè)帶來深刻影響。而相似的法律認(rèn)識，也普遍存在于其他國家，直至現(xiàn)代文明出現(xiàn)后?，F(xiàn)代文明的主要特征，是肯定公眾的作用與訴求，精英階層并未在法理層面獲得特殊優(yōu)待。在歷史的發(fā)展中，刑法始終服務(wù)于社會主體或統(tǒng)治階層，隨著社會治理結(jié)構(gòu)的變化，刑法的服務(wù)對象必然發(fā)生改變。新中國成立后，人民已經(jīng)成為社會的治理主體，刑法應(yīng)服務(wù)于人民。但部分觀點(diǎn)，繼承了封建社會的治理思維，并將刑法定義為社會治理工具，其公益性與自由精神無從彰顯。

（二）使用范疇的錯(cuò)誤認(rèn)識

刑事處罰較重，刑法的使用范疇將對司法建設(shè)帶來重要影響。通常認(rèn)為，刑法的使用范疇?wèi)?yīng)局限在安全犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪等領(lǐng)域。這些領(lǐng)域的共同特征是危害性大、居民的自由、權(quán)利受到直接侵害。但部分觀點(diǎn)也認(rèn)為，刑法的使用范疇可被擴(kuò)展到公共秩序與思想建設(shè)領(lǐng)域。這一觀念在上世紀(jì)七十年代末，就已逐步修正。但在學(xué)界仍有部分學(xué)者秉持該觀點(diǎn)，并將我國國情作為主要依據(jù)。這部分觀點(diǎn)認(rèn)為，社會建設(shè)應(yīng)保持整體性，社會個(gè)體應(yīng)附屬于社會整體?；谶@一邏輯，社會個(gè)體應(yīng)與公共行為保持統(tǒng)一，若出現(xiàn)偏離則可被視為對公共秩序的破壞。有鑒于此，刑法可介入公共秩序與社會治理。這一觀點(diǎn)將社會行為凌駕于個(gè)人利益之上，個(gè)人的選擇范圍將被大幅縮小。

還有部分觀點(diǎn)，就罪過責(zé)任原則提出反問。既然自由意志決定刑法犯罪，而自由意志存在于人類思想，那思想領(lǐng)域就應(yīng)引入刑法規(guī)制。思想是否是人類的本體，仍缺乏定論。但對于思想的管制由來已久。白秦始皇焚書坑儒后，歷朝封建統(tǒng)治者均對意識形態(tài)制定了管理機(jī)制。以清朝為例，僅乾隆年間有案可查的文字獄就高達(dá)130余起，涉案人數(shù)近千人。類似的思想控制在國外也極為普遍，馬克思曾在《德意志意識形態(tài)》等著作中，對統(tǒng)治階級的思想枷鎖提出控訴。五四運(yùn)動后，我國的文化事業(yè)得到快速發(fā)展，但以禁錮思想為訴求的刑法觀仍然存在，自由精神將遭到威脅。

（三）犯罪主體的錯(cuò)誤定位

刑事犯罪人，會對社會帶來較大危害。因此部分觀點(diǎn)將這部分人群視為社會公敵。同時(shí)由于刑事犯罪的危害較大，因此部分觀點(diǎn)將事前預(yù)防，作為刑法職能的重要目標(biāo)。這部分觀點(diǎn)均將對自由精神帶來破壞。自由論的觀點(diǎn)認(rèn)為，社會是由公民自愿結(jié)成。加入社會就應(yīng)遵守公共約定。而不加入社會也可被視為個(gè)人的有效選項(xiàng)，在不妨礙社會運(yùn)轉(zhuǎn)的前提下，其可生活于社會體系之外。由此可見，與某一社會形態(tài)不符的價(jià)值觀，可用于其他生活場景，并應(yīng)得到平等尊重。若以敵對姿態(tài)看待不同的價(jià)值體系或人群，將使二者出現(xiàn)對立，其所產(chǎn)生的沖突是兩種社會體系的矛盾，而非社會內(nèi)部矛盾，因此不適用于刑法。反之刑法會成為社會治理工具，自由精神無從體現(xiàn)。

犯罪人群是社會體系的違約者，刑事懲罰應(yīng)遵守約定。以何種姿態(tài)看待這部分人群，應(yīng)被納入倫理范疇，刑法不應(yīng)引入此類觀點(diǎn)。同時(shí)將刑法應(yīng)用于預(yù)防，也會對自由精神造成破壞。通常認(rèn)為，刑法犯罪適用于實(shí)質(zhì)且超越賠償范圍的侵害。若將刑法向預(yù)防環(huán)節(jié)延伸，將引發(fā)刑法亂用，危害高于預(yù)防所得。具有犯罪傾向的個(gè)人，仍有選擇不犯罪的機(jī)會，這一機(jī)會是自由精神賦予的自我救贖權(quán)，是刑法使用的底線。若將刑法前置到預(yù)防環(huán)節(jié)，將使自我糾正的意識無從應(yīng)用，而公眾的權(quán)利也將被無限縮減。綜合分析，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪主體是具體的人或組織，若將其前置到預(yù)防環(huán)節(jié)，涉嫌侵?jǐn)_思想自由。

四、基于自由精神保護(hù)的應(yīng)對路徑

（一）刑法應(yīng)體現(xiàn)公眾意愿

將刑法應(yīng)用于社會治理本無可厚非，但使用主體應(yīng)包含全體公眾，否則刑法蘊(yùn)含的自由精神將無從體現(xiàn)。為保障這一基本原則，刑法應(yīng)在立法層面保持公眾參與。首先，依靠我國的人民代表大會制度，刑法的自由精神可得到維護(hù)。人民代表大會，代表基層民眾的利益與訴求。因此，人民代表大會制度充分體現(xiàn)了人民在社會治理中的主體地位。在此基礎(chǔ)上，刑法的公約本質(zhì)將得到體現(xiàn)。其次，刑法的修正與調(diào)整，應(yīng)在社會中開展充分討論。人大代表雖具有極強(qiáng)的專業(yè)知識，但對于公眾的訴求缺乏了解。我國人口規(guī)模龐大，區(qū)域文化差異明顯，人大憲法與法律委員會的委員通常為二十人，多數(shù)委員是法律專業(yè)出身。因此，委員會難以全面掌握公眾訴求。通過公開討論，專業(yè)意見將于公眾意愿對接，刑法對于公眾訴求的體現(xiàn)將更加充分。

（二）避免犯罪主觀方面預(yù)設(shè)

就發(fā)展趨勢而言，刑法的應(yīng)用范疇正逐漸縮小。但部分觀點(diǎn)傾向于擴(kuò)張刑法的應(yīng)用范疇，這一認(rèn)識值得警惕。在防范中，刑法執(zhí)行主體應(yīng)避免犯罪主觀方面的預(yù)定。犯罪嫌疑人的心理假設(shè)通常不被視為犯罪事實(shí)，若依據(jù)心理態(tài)度預(yù)定司法結(jié)果，將對犯罪嫌疑人的思想自由造成侵害。在具體執(zhí)行中，刑法應(yīng)作為嫌疑人權(quán)益保護(hù)的主要工具。例如，可參考《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，將嫌疑人保護(hù)條例納入刑法。通過這樣的設(shè)計(jì)，司法部門的主觀預(yù)定將受到控制，犯罪嫌疑人的基本權(quán)利與自由將得到保護(hù)。綜合分析，刑法的應(yīng)用范疇?wèi)?yīng)控制在合理區(qū)間，對于思想、非危害性行為的控制應(yīng)保持克制。當(dāng)刑法的謙抑性原則得到充分展現(xiàn)，自由精神就將得到有效保護(hù)。

（三）正確定位犯罪主體

刑事犯罪主體并非全民公敵，犯罪人在接受懲罰后，應(yīng)獲得自我糾正的權(quán)利。在執(zhí)行中，刑法應(yīng)首先與道德脫離聯(lián)系。道德屬倫理范疇，道德缺陷不涉及犯罪，因此刑法應(yīng)避免介入道德領(lǐng)域。這樣的設(shè)定，將使刑事犯罪主體更加明確，因刑事犯罪而引發(fā)的道德懲罰應(yīng)得到遏制，犯罪主體的基本權(quán)利與自由將獲得保障。同時(shí)，刑法也應(yīng)向教育功能延伸。教育是法律功能的重要組成部分。為犯罪主體提供教育，也應(yīng)在刑法中得到體現(xiàn)。當(dāng)下我國刑法的教育功能主要針對青少年群體，而對于成年罪犯的關(guān)注嚴(yán)重不足。針對這一問題，我國可在刑法執(zhí)行中將抽象的犯罪現(xiàn)象作為主體。通過這樣的設(shè)計(jì)，犯罪人將認(rèn)識到自我抉擇的重要性，其自由意志將用于棄惡揚(yáng)善。

五、結(jié)語

刑法包含自由精神，這一精神體現(xiàn)在刑法的來源、刑罰權(quán)與刑法職能。刑法來源于公民的自由讓渡，也是對個(gè)體自由的維護(hù)。刑罰權(quán)歸國家所有，其應(yīng)用主體是擁有自由的全體民眾。這一機(jī)制，也是維護(hù)民眾自由的有效武器。刑法會對普通民眾與犯罪主體同時(shí)提供保護(hù)，各類人群的自由將得到維護(hù)。但部分觀點(diǎn)會對刑法的自由精神帶來侵害。其中部分觀點(diǎn)會將刑法視為“馭民”工具，另一部分觀點(diǎn)會將刑法引入思想管制，還有一部分觀點(diǎn)涉嫌侵害犯罪主體權(quán)益。針對這部分觀點(diǎn)，我國的立法部門與學(xué)界應(yīng)基于足夠重視，并制定有效的防范策略。

[參考文獻(xiàn)]

[1]張憶然.被害人教義學(xué)理論的正當(dāng)性透視——風(fēng)險(xiǎn)社會的自由主義與家長主義[J]研究生法學(xué)，2016（04）

[2]姜敏.“危害原則”的法哲學(xué)意義及對中國刑法犯罪化趨勢的警喻[J].環(huán)球法律評論，2017（ 01）

[3]劉典現(xiàn)代刑法白南精神下風(fēng)險(xiǎn)刑法之警惕[J]法制與社會，2016（ 11）

[4]李媛媛，張曉東.“親親相隱”犯罪從寬應(yīng)以“隱物”為限[J]公安學(xué)刊（浙江警察學(xué)院學(xué)報(bào)），2018（ 02）

[5]楊俊.憲政下的刑事法治[D].蘇州大學(xué)，2010