反不正當競爭法對互聯(lián)網(wǎng)不正當行為的規(guī)制：界定、類型、評議

王文波

摘要：隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”概念的提出，人們對互聯(lián)網(wǎng)觀念的變化和普及都使得互聯(lián)網(wǎng)市場經(jīng)濟發(fā)生了天翻地覆的變化，而互聯(lián)網(wǎng)市場經(jīng)濟利益的驅(qū)使也會帶來相應(yīng)的矛盾與沖突。近年來，新型互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為層出不窮，但法律規(guī)制卻有些力不從心，互聯(lián)網(wǎng)自身的新穎性、隱蔽性、低成本以及技術(shù)性強等特點使得立法對此類不正當競爭行為的法律規(guī)制存在緊迫性。

關(guān)鍵詞：反不正當競爭法;不正當競爭行為;互聯(lián)網(wǎng)

引言

隨著技術(shù)的不斷革新，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為越來越成為法律應(yīng)當監(jiān)管的問題，2017年法律修改互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為，2019年法條并未有所變動，本文旨在通過對互聯(lián)網(wǎng)法律概念的界定及其分類、互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的特點、反不正當競爭法中對互聯(lián)網(wǎng)行為的規(guī)制的評析，來提出對未來研究的結(jié)論及其展望。

一、互聯(lián)網(wǎng)不正當行為的界定及特征

（一）互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的定義

參考新法第十二條，本文將互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的概念概括為：從事互聯(lián)網(wǎng)生產(chǎn)經(jīng)營活動的經(jīng)營者，利用技術(shù)手段，以互聯(lián)網(wǎng)平臺為媒介實施了妨礙其他經(jīng)營者提供正?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)品的非法行為，直接或間接的損害了消費者及其競爭對手的合法利益，擾亂互聯(lián)網(wǎng)市場公平的交易狀態(tài)。

（二）互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的特征

1.產(chǎn)生于注意力經(jīng)濟。注意力經(jīng)濟是指：經(jīng)營者為獲得最大限度的利益而吸引消費者或者互聯(lián)網(wǎng)用戶的注意力。通常情況下人們將注意力經(jīng)濟與“炒作”聯(lián)系在一起。由于互聯(lián)網(wǎng)自身對“流量”的看重，所以互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為產(chǎn)生于注意力經(jīng)濟又因自身的特點無限的放大了注意力經(jīng)濟。

2.違法成本較低。由于互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的實施門坎低，經(jīng)營者實施行為后所受到的懲罰與其所獲利益是不可相提并論的，經(jīng)營者通過低成本的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施了違法行為后，還具有擴大自身影響力的可能性。

3.互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)性以及隱蔽性強。提起互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，我們可能第一反應(yīng)就是“黑客”，而黑客是我們平時無法觸及到的一個領(lǐng)域，它神秘、技術(shù)性以及隱蔽性非常強，通常我們并不能及時的發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者所實施的侵權(quán)行為，這就導(dǎo)致在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的侵權(quán)行為頻繁且難審理。

二、互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的類型

1.惡意干擾行為。是侵權(quán)行為的實施者通過技術(shù)手段對競爭對手的產(chǎn)品或者服務(wù)進行惡意的干擾，從而影響其他合法市場主體正常的經(jīng)營行為，擾亂互聯(lián)網(wǎng)市場的公平交易狀態(tài)。此類行為可以分為四類：域名類惡意干擾行為。實施者往往通過惡意搶注域名或者盜用冒用他人域名的方式來達到自己的非法目的;軟件類惡意干擾行為。此類行為是指互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者一方對另一方的軟件實施干擾致使其軟件無法健康運轉(zhuǎn)的狀態(tài);惡意彈窗行為：經(jīng)營者利用技術(shù)手段在設(shè)置彈窗時加入特殊程序使得用戶無法關(guān)閉彈窗;廣告屏蔽行為：經(jīng)營者利用技術(shù)手段屏蔽營利性廣告行為。

2.流量劫持行為。是侵權(quán)行為的實施者將本屬于競爭對手的用戶劫持、誘導(dǎo)至自己的瀏覽器從而達到劫持對方流量的目的。此類行為包括兩類：（1）在搜索引擎中的關(guān)鍵詞競價排名服務(wù)中，由于關(guān)鍵詞競價排名可以給經(jīng)營者帶來更多關(guān)注以及消費群體，所以大多經(jīng)營者愿意花大價錢去讓自己的經(jīng)營產(chǎn)品的關(guān)鍵詞出現(xiàn)在競價排名系統(tǒng)中的較高位置，而侵權(quán)人往往會惡意將其他競爭方的商標設(shè)為主要詞語達到劫持流量的目的。（2）超鏈接行為：在文字或者圖片上將網(wǎng)址等進行鏈接從而達到直接跳轉(zhuǎn)至該網(wǎng)頁的現(xiàn)象，此類行為是惡意劫持流量行為的典型表現(xiàn)。

3.盜用數(shù)據(jù)行為。此類行為主要體現(xiàn)在侵權(quán)行為的實施者利用病毒或者一些軟件而竊取其他主體的數(shù)據(jù)信息，比如惡意收集其他經(jīng)營者的用戶信息，進行非法的出賣。

三、對“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為”條款的評議

互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為條款中的“影響用戶的選擇”以及“利用技術(shù)手段”引起了學(xué)界的爭議。利用言語誘導(dǎo)等手段對消費者進行誤導(dǎo)等行為雖然技術(shù)手段含量不高，但卻利用了互聯(lián)網(wǎng)的平臺，且以高技術(shù)含量為主要特征，故本文認為“利用技術(shù)手段”規(guī)定在法條中是必要的。

其一，法條第十二條第兩款第一項中規(guī)定“在其合法提供的產(chǎn)品或者服務(wù)中”，本文認為此處表達不太嚴謹，在現(xiàn)實生活中有些經(jīng)營者是本著合法的原則去提供產(chǎn)品或者服務(wù)，可是合法卻不代表合理。如：“插入鏈接”行為。

其二，新法第十二條第兩款第二項中規(guī)定“誤導(dǎo)消費者修改…”，此項法條不適用于“廣告屏蔽”類案例，立法者應(yīng)當在制定法律時對消費者以及經(jīng)營者的利益更好的權(quán)衡，在審理此案件時應(yīng)當考慮廣告是否具有正當性。

其三，在“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為”條款的第三項條款中，立法者規(guī)定了“不兼容”條款，此項條款引起了學(xué)界的極大爭議，眾多學(xué)者認為其沒有存在的必要，認為此項條款有將正常的市場競爭行為納入到反不正當競爭法中的嫌疑但本文認為本項條款中開頭“惡意”兩字就為此項條款奠定了基調(diào)，是有其存在的必要的。

2017年對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭條款的修改有很大創(chuàng)舉的前提下，對條款的執(zhí)行也應(yīng)當跟上腳步，加強相應(yīng)的監(jiān)管力度。比如建立線上的監(jiān)管平臺，設(shè)立專門網(wǎng)絡(luò)平臺監(jiān)管人等。

結(jié)語

隨著技術(shù)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的形式會日益變的多樣化、復(fù)雜化，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下， 不正當競爭行為中新型情形更是復(fù)雜多變， 新法即使做出了兜底規(guī)定， 但并沒有窮盡， 也無法窮盡。對于違法經(jīng)營者法律責(zé)任的認定和追認更加復(fù)雜多變， 對違法數(shù)額的確定更具有難度， 這一系列的問題都需要我國互聯(lián)網(wǎng)執(zhí)法機構(gòu)和監(jiān)督機構(gòu)的大力支持以及付出，但新法對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的規(guī)制體現(xiàn)了我國法制的進步，是我國法律在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域邁出的突破性步伐，相信未來反不正當競爭法對互聯(lián)網(wǎng)的不正當競爭行為的規(guī)制會越來越詳盡以及完善。

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