氣味商標法律保護的研究

王宇

摘要：隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，作為區(qū)分不同商品或服務(wù)的商標，其形式已不僅僅局限于過去傳統(tǒng)的可視性商標，而是向聽覺、嗅覺、味覺等非可視性商標發(fā)展。氣味商標作為其中的一種，對其保護問題上升到制度層面具有重要的現(xiàn)實意義。本文研究的思路是先介紹氣味商標理論基礎(chǔ)，然后從理論方面闡述氣味商標注冊保護的必要性及保護的基本要件 ，最后結(jié)合其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗提出我國應(yīng)該對氣味商標采取梯度性保護的建議。

關(guān)鍵詞：氣味商標;審查標準;注冊申請

氣味商標的理論基礎(chǔ)

（一）氣味商標的概念和特征

氣味商標是指以氣味作為標識要素，消費者可以通過嗅覺來辨別商品或服務(wù)來源的專用標記，氣味商標也被稱為"嗅覺商標"。氣味商標與常規(guī)商標相比較，主要有以下特性：1.非可視性。氣味是氣味商標構(gòu)成的核心要素，其顯著性有賴于人們通過嗅覺加以感知;2.識別性強度呈兩級分化的態(tài)勢。由于氣味的非可視性和轉(zhuǎn)化性，不同的氣味對于不同的人會產(chǎn)生截然不同的嗅覺反應(yīng);3.不易淪為通用名稱。商標的價值很大程度上取決于所附信息的強弱，商標一旦演變?yōu)橥ㄓ妹Q，所附信息即變得模糊，商標的價值也隨之發(fā)生減損;4.氣味商標易混淆。氣味分子的不斷擴散，使得氣味與氣味之間可能產(chǎn)生混淆。

（二）氣味商標的分類

第一類為主要氣味商標，是指消費者購買商品或服務(wù)最先和最主要考慮的是該商品或服務(wù)本身的氣味的吸引力，氣味是購買的最重要因素。第二類為商品氣味商標，系指商品的主要功能和商品所含氣味無關(guān)或者只是商品本身的一項主要部分。這類氣味商標通常又分為兩種情形。第一種是特殊氣味商標，一般情況下該商品或服務(wù)本身不帶氣味，第二種是第二氣味商標，是指添加到商品或服務(wù)中去的氣味。

氣味商標法律保護的必要性

（一）國際立法的趨勢

在全球經(jīng)濟一體化的大背景下，國際條約中關(guān)于氣味商標大法律保護制度不斷發(fā)展并趨于一致?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等公約的內(nèi)容大都限于對商標的原則性規(guī)定或禁止性規(guī)定，這類原則性規(guī)定為氣味商標的保護奠定了基礎(chǔ)。香港將氣味商標和聲音商標作為非傳統(tǒng)商標納入了商標法保護體系;澳大利亞和美國也專門立法，明確規(guī)定了將氣味商標作為注冊保護的對象。

（二）完善商標法律制度

《中華人民共和國商標法》第一條明確規(guī)定：“為了加強商標管理，保護商標專用權(quán)，促使生產(chǎn)經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護商標信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，特制定本法?！奔瓷虡藱?quán)的立法目的一是保護商標權(quán)來保證商品和服務(wù)質(zhì)量，二是維護市場的公平秩序?？萍嫉倪M步推動市場經(jīng)濟呈現(xiàn)多樣化發(fā)展趨勢，使得原有的商標保護制度不能夠滿足市場經(jīng)濟的要求，2013年雖然對商標法進行修正，但是對于氣味商標的保護沒有做出明確的立場，將氣味商標納入我國商標法保護體系，將是我國法制現(xiàn)代化發(fā)展的新要求，因而需要對商標立法做出必要的法律完善，以此推動經(jīng)濟市場的有序化發(fā)展和繁榮。

氣味商標法律保護的基本要件

從目前已有的國際實例可以看出，各個國家或地區(qū)關(guān)于氣味商標的保護模式不盡相同，對其保護更傾向于具體問題具體分析，即對于氣味商標要采取分類保護的模式，氣味商標的分類保護是指根據(jù)氣味商標的分類，商標局要對其進行區(qū)分對待，對主要氣味商標有些國家或地區(qū)規(guī)定不可注冊，獨特氣味商標可以注冊，第二氣味商標要具體分析才能獲得注冊。

商標的顯著性

作為申請注冊商標的核心要件，大概就以下兩種情況，一種是本身可以作為區(qū)別來源的商標，即固有顯著性;另一種則是要通過實際使得到消費者認可，即通過證據(jù)來獲得，又稱為第二含義。

（二）氣味商標的非功能性

與傳統(tǒng)商標一樣氣味商標要想獲得注冊保護，必須具有非功能性。也就是說，氣味商標不能具有商品或服務(wù)的某些實用性功能。美國、法國、澳大利亞等國家對氣味商標納入法律保護。例如法國1992 年的《知識產(chǎn)權(quán)法典》就明確規(guī)定，商品的性質(zhì)屬性或者基本價值等要素，不能用來標識商品或服務(wù);而德國商標法也作了這樣規(guī)定的，商品形狀有實用價值的，高科技手段研發(fā)設(shè)計成本高于普通水平的都不可以申請注冊。即使這種商標已經(jīng)滿足了顯著性要求，也不能予以注冊保護。

（三）氣味商標的表示

對于氣味商標的圖樣表示，從國際氣味商標的法律保護制度來看，各國面對的無非是以下兩個問題：第一，是否需要滿足圖樣表示要件，第二，如何才符合圖樣表示要件。而鑒于氣味商標自身的特殊性，目前還沒有一個統(tǒng)一的規(guī)定。從已有的司法實踐來看，對氣味商標進行描述的形式大概可歸納為三種：第一，化學(xué)式描述;第二，文字描述;第三，提交裝有該氣味樣本的載體。

建立氣味商標法律保護制度的建議

在吸收借鑒外國法律實例和國際條約規(guī)定的基礎(chǔ)上，基于本國的經(jīng)濟發(fā)展水平和科學(xué)科技，從消費者的消費狀況和國家的制度層面，進行逐步完善。

氣味商標的申請注冊要求

1.氣味商標的識別性要件應(yīng)采取開放性模式。對于商品氣味商標和第二氣味

商標，如果申請人能夠提供有力的證據(jù)，證明該氣味已經(jīng)過申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品或服務(wù)的標識，使該氣味已經(jīng)取得了商標法上的“第二含義”，并得以與他人之商品或服務(wù)相區(qū)別，依其注冊申請時，應(yīng)予核準。而商標申請人要想證明商標已取得商標法上的“第二含義”并非易事。在此我們可以借鑒傳統(tǒng)民法的“預(yù)告登記”制度，即該申請人為先申請人，之后如果證明期屆滿，申請人不能舉證顯著性已經(jīng)獲得，那么登記解除。

2.氣味本身不能是產(chǎn)品或服務(wù)功能的一部分。由于氣味的自然屬性，使得氣味商標所指的非功能性與傳統(tǒng)商標功能性的判斷有一定的區(qū)別。如何對氣味商標的非功能性進行判斷，可以從以下三方面進行：（1）氣味的非必要性審查，主要是判斷該氣味是否為商品或服務(wù)本身的性質(zhì);（2）技術(shù)手段可替代性審查，主要是指氣味在一些時候也會成為一種技術(shù)手段的，這種技術(shù)手段是否能被代替;（3）氣味必須在制造成本上具有合理性，這項成本應(yīng)該高于同行業(yè)普通氣味的制作成本。

3.氣味商標的表示要件要適當(dāng)放寬。由于氣味商標的易揮發(fā)、易混淆的特征，申請者在申請注冊時，應(yīng)當(dāng)包括：（1）在申請書中明確標注此為氣味商標;（2）用通俗易懂的語言對該氣味進行具體描述，以化學(xué)方程式作為輔助;（3）提供氣味樣品;（4）對氣源進行描述，必要時可以要求申請者提供氣源補充說明。因此形成判斷氣味商標的統(tǒng)一標準，不僅可以最大限度的避免氣味混淆問題發(fā)生，而且還有利于后續(xù)審查。

（二）氣味商標的審查建議

氣味商標在我國是一個全新的領(lǐng)域，以目前商標審查部門的技術(shù)和條件，它的審查必定有一定的難度，因此當(dāng)前的關(guān)鍵措施是在法律有保障的前提下，先建立一套有效合理的審查程序，劃分專門的商標管轄部門，加強培養(yǎng)較高素質(zhì)的專業(yè)的商標審查人員，改善審查技術(shù)條件，借助高科技手段進行審查，必要時可以邀請專家進行參審。目前我國的恒源祥也在進行著自身品牌的氣味開發(fā)研究。以后這樣的商家就不必擔(dān)心自己的商標申請得不到法律的保護。

結(jié)論

近年來越來越多的國家和地區(qū)對氣味商標進行立法保護，氣味商標法律制度的建立已經(jīng)成為一種國際化趨勢，我國也在這樣的大背景下開始關(guān)注氣味商標這一全新領(lǐng)域。隨著我國市場的不斷開放、市場條件的不斷改善，要求在中國注冊登記的氣味商標也不斷增加。國外的經(jīng)驗和教訓(xùn)為我國構(gòu)建和完善這一制度提供了良好的理論基礎(chǔ)，作為最大的發(fā)展中國家和TRIPS 協(xié)議的成員國，不斷完善氣味商標法律保護制度的同時，要積極參與討論和氣味商標有關(guān)的國際討論，提出自己的立場觀點，加強各國之間的合作，增強我國的國際地位。

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