論經(jīng)濟法的風險正文

雷明

摘 要：經(jīng)濟法與風險相伴而生，根據(jù)人類社會發(fā)展到不同階段所面對的主要風險的不同，本文將人類社會進程分為：自然風險、商品風險、風險社會三個階段。經(jīng)濟法的發(fā)展不斷地適應著人類面臨風險的跌進。當今社會正義的理念已經(jīng)從財富分配發(fā)展到風險分配上來，經(jīng)濟法的風險正義應當從風險的控制與分配著手。本文認為，從風險控制的角度，一是提高全民風險意識，強化風險責任;二是優(yōu)化制度設計，降低風險水平;三是增強信息對稱性，提高風險可預見性;四是以科技手段增強風險監(jiān)控能力。從風險分配的角度，一是樹立風險正義的經(jīng)濟法理念，二是調(diào)整舉證責任分配。

關鍵詞：經(jīng)濟法理論;風險社會;風險正義

社會生活以經(jīng)濟活動為中心，金融是實體經(jīng)濟的血液，其風險受到實體經(jīng)濟的傳導，卻義有其獨立于經(jīng)濟的內(nèi)生風險，反過來義作用于實體經(jīng)濟。法律作為社會生活的基本規(guī)范，經(jīng)濟法作為經(jīng)濟領域最為重要的具有調(diào)控功能的法律總和，在風險社會中如何理解風險社會與經(jīng)濟法的關系，經(jīng)濟法當如何回應日趨復雜的風險社會，是經(jīng)濟法理論發(fā)展中的一個重要議題。

一、風險視角下的經(jīng)濟法發(fā)展

從人類社會發(fā)展來看，可以根據(jù)人類社會面臨主要風險的不同，分為三個階段：（1）自然風險階段，主要指工業(yè)革命以前，科學技術和商品經(jīng)濟尚不發(fā)達，人類面臨的主要風險還來源于自然災害，疾病等。（2）商品風險階段，主要指工業(yè)革命以后，經(jīng)濟全球化以前，社會生產(chǎn)力大幅度提高，社會分工基本實現(xiàn)，商品實現(xiàn)工業(yè)化生產(chǎn)。該階段的主要風險來源于商品經(jīng)濟工業(yè)化生產(chǎn)中，商品的安全性以及資產(chǎn)階級對工人階級的剝削矛盾。（3）風險社會階段，指經(jīng)濟全球化以后，風險以及作為一種商品在全球進行配置，其中最主要、最具破壞力的金融風險。

法律的發(fā)展過程伴隨著對人類發(fā)展過程中各種風險的控制與分配。誕生于公元前約1750年的《漢漠拉比法典》中即有關于民事與貿(mào)易的規(guī)定，如該法典第246條規(guī)定：“若租借公牛卻弄斷牛腿或者脖子韌帶的人，要賠償一只牛?！狈刹灰欢芟L險，卻能夠為風險提供一個可預知的結果，法律存在本身就是降低風險的行為。

而工業(yè)革命后，新的生產(chǎn)關系和商品經(jīng)濟的繁榮所帶來的新的社會風險則促使新的法律誕生。世界第一部調(diào)整勞動關系的法律誕生于工業(yè)革命開始的地方——英國，英國1802年工廠法全稱為《保護棉紡織廠和其他工廠的學徒和其他工人的健康與道德法》。19世紀80年代，伴隨著美國食品加工技術提高、食品市場擴大以及食品添加劑的防范使用，食品安全問題呈爆發(fā)之勢，促使美國制定了第一部食品安全領域的法律《純凈食品與藥物法》。而更早的時候，在1879年德國就頒布了《食品法》。

白20世紀80年代以來，世界經(jīng)濟進入全球化，風險作為一種商品通過金融工具在全球范圍內(nèi)配置流通。一直到1999年《金融服務現(xiàn)代化法》出臺，標志著美國金融正式進入混業(yè)經(jīng)營時代，美國金融持股公司可以依法從事法律許可的所有金融活動，包括銀行、保險、證券發(fā)行和交易、投資銀行等，自此開始全球進入混業(yè)經(jīng)營時代，“金融大爆炸”式的金融創(chuàng)新促進了金融領域的繁榮，卻也給監(jiān)管帶來了困難。2008年金融危機將混業(yè)經(jīng)營的風險充分暴露了出來，美國2010年出臺《多德一弗蘭克華爾街改革和消費者保護法》，從防范金融系統(tǒng)性風險出發(fā)，實施“沃爾克規(guī)則”，加強宏觀審慎與微觀審慎，賦予美聯(lián)儲更大的監(jiān)管職能等，加強了政府對風險的監(jiān)控管理能力。

二、經(jīng)濟法發(fā)展適應風險不先進

在經(jīng)濟社會中，不論是個人，還是法人，或是國家機構，社會組織等，凡是參與經(jīng)濟活動的主體，都會因為其身份，地位，學識，財富等多方面的差異，而在風險的分配中處于劣勢地位，一方總是會利用自己的優(yōu)勢地位，將自己的風險轉移給他方，或者人為的創(chuàng)造更多的風險以賺取更多的利益。經(jīng)濟法與風險相伴而生，發(fā)揮著控制風險，分配風險的功能。

縱觀人類社會中風險發(fā)展與經(jīng)濟法發(fā)展的過程，經(jīng)濟法的適應始終在回應社會風險應對的需要，經(jīng)濟法對風險的適應性伴隨于經(jīng)濟法發(fā)展的全過程。經(jīng)濟法對風險社會的適應性與經(jīng)濟法的風險控制分配理論并非遞進的關系，而是經(jīng)濟法發(fā)展中的一體兩面，經(jīng)濟法對風險社會的適應性是經(jīng)濟法發(fā)展中的價值追求，而風險的控制與分配則是經(jīng)濟法適應風險社會的兩種基本手段，而風險社會中風險表現(xiàn)出的全球性、易變性則要求風險控制與分配兩種交接手段相較于過去要更加靈活，適應風險社會中風險的變化。風險控制即降低社會整體風險，減少不必要的風險，但風險不可能完全消除，將風險控制在一定的范圍內(nèi)，還需要在社會中合理分配風險，才是公平正義的。

三、經(jīng)濟法的風險控制正義

（一）提高全民風險意識，強化風險責任

相比于經(jīng)濟社會的其他風險，我國公民對金融風險的認識尤為薄弱。這與我國長期以來金融領域存在的剛性兌付有關。在如此復雜的高風險環(huán)境下，金融機構享受著央行兜底剛兌，一方面增加了整體經(jīng)濟風險，另一方面也不利于金融機構創(chuàng)新風險控制手段，也不利于公民形成金融風險意識。經(jīng)濟市場化的同時公民的風險意識卻還停留在計劃時代。要建立起風險意思，就要讓相關責任主體承擔起風險責任，責任不僅是經(jīng)濟競爭秩序的先決條件，而且也是充滿自由和自我責任的社會秩序的先決條件。讓金融機構破產(chǎn)，打破金融消費者剛兌，是提高公民風險意識的第一步。

（二）優(yōu)化制度設計，降低風險水平

制度的設計本身具有降低風險的目的，而降低風險的行為本身則可能產(chǎn)生新的風險。而隨著社會的不斷發(fā)展，原來好的制度可能會變成現(xiàn)在壞的制度，因此要不斷優(yōu)化制度設計，適應經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，不斷降低制度的風險管控能力，減少制度的內(nèi)生風險。一切制度設計的考量都要放到歷史的背景下，放在具體的國情下，主義可以拿來，問題必須土產(chǎn)，因此風險社會中，如何理解中國當前的風險社會，如何利用經(jīng)濟法對風險進行有效的管理，應當從我圍實際出發(fā)。更重要的是要大膽創(chuàng)新，制度設計要不斷適應風險社會的變化，不可因循守舊，故步自封。

（三）增強信息對稱性，提高風險可預見性

風險社會中風險的產(chǎn)生很大一部分來源于信息的不對稱，而掌握更多信息的一方，則可以提前應對風險或者將風險以隱蔽的方式轉移給其他人，從而能夠以較小的風險賺取更多的財富。信息的不對稱，一方面來源于市場不同參與方分析信息能力不同，獲取信息能力不同，另一方面也來源于市場參與者本身行為的不確定性，而其他市場參與者需要基于一方行為做出市場判斷。

（四）以科技手段增強風險監(jiān)控能力

科技的進步發(fā)展，社會活動信息化，網(wǎng)絡化，傳統(tǒng)的以規(guī)則進行社會治理手段已經(jīng)無法有效的監(jiān)測社會風險，必須重視技術風險對監(jiān)管帶來的沖擊和挑戰(zhàn)，更新監(jiān)管手段，將治理方式轉變到“規(guī)則+技術”上來。當今時代，若是監(jiān)管跟不上技術的進步，那么那些掌握更多信息，具有更強處理信息能力的大型公司，將遠遠地將監(jiān)管甩在身后，信息即權力，信息的掌握者掌握著當今世界的風險配置權，借此積累財富。

四、經(jīng)濟法的風險分配正義

風險社會中，必須有經(jīng)濟法的介入，將這種不公平的風險分配予以規(guī)制，分配經(jīng)濟社會中不同經(jīng)濟參與主體的風險。首先，經(jīng)濟法應當樹立起實質(zhì)公平正義的價值理念，在制度制定中合理分配不同經(jīng)濟參與主體的風險。其次，在風險實現(xiàn)后，給予不同風險承擔者基于其信息優(yōu)勢可能存在的不公平現(xiàn)象，制定差別化的舉證責任和責任承擔限度。

1.樹立風險正義的經(jīng)濟法理念

當前也開始有學者批評以市場失靈為起點的經(jīng)濟法理論，認為其會誤導經(jīng)濟發(fā)展的。國外的相關的研究中，也認為經(jīng)濟法體系的邏輯起點應為公民的基本權利。樹立風險正義的經(jīng)濟法理念是以經(jīng)濟法保護公民的基本權利為起點的，相比于追求經(jīng)濟效率，政府對經(jīng)濟的干預，該理念更強調(diào)政府保護公民的權利，是對風險與財富公平正義的分配理念。關于風險正義的理念散見于我國的立法中，如《合同法》第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效”。

2.調(diào)整舉證責任分配

在一般的民法舉證責任理念中，認為“誰主張誰舉證”。而大量的經(jīng)濟活動糾紛都發(fā)生在私權利主體問，由《合同法》《侵權責任法》等傳統(tǒng)的私法部門調(diào)整，而當今世界，經(jīng)濟活動日益精細化與復雜化，作為普通的經(jīng)濟參與個體，其所具備的知識與信息是難以與專業(yè)的金融機構抗衡的，因此在當今世界，特別是在經(jīng)濟等專業(yè)領域以及信息風險嚴重不對稱領域，必須調(diào)整原來舉證責任分配制度。

五、結語

工業(yè)化以后，人類進入商品經(jīng)濟時代，社會分工日益深化，世界連成一個網(wǎng)絡，個體風險在這一個網(wǎng)絡中傳遞，風險作為商品實現(xiàn)全球配置，人類進入風險社會。經(jīng)濟法與風險相伴而生，適應著人類進步中的風險更迭，始終發(fā)揮著控制與分散風險的作用。而進入風險社會以來，個體已經(jīng)深深地嵌入社會風險網(wǎng)絡，人們被風險所包圍，而風險在傳遞中，因為不同的社會活動參與者的地位、知識、渠道的不同，而形成了風險優(yōu)勢地位，經(jīng)濟法理論也需適應時代的發(fā)展適應風險社會的要求，應當以保護基本權利為起點，樹立風險正義的調(diào)整理念，在風險控制與分配中，實現(xiàn)公平正義。

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