《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條之評(píng)析

胡雪容

最密切聯(lián)系原則是涉外民商事法律選擇規(guī)則的重要原則之一，其賦予法官自由裁量權(quán)，具有靈活性的特點(diǎn)，但同時(shí)存在不確定性的缺陷，根據(jù)理論通說(shuō)“特征性履行方法是最密切聯(lián)系原則的具體化”，而《法律適用法》第四十一條卻將兩者規(guī)定為并列關(guān)系，似乎在立法邏輯上存在問(wèn)題。所以本文欲從《法律適用法》第四十一條出發(fā)，結(jié)合相關(guān)案例的分析，并在借鑒國(guó)內(nèi)外法律的基礎(chǔ)上提出完善該條款的建議。

1 問(wèn)題的提出

在合同法律適用法方面，根據(jù)我國(guó)的《民法通則》、《合同法》、《海商法》、《航空法》等規(guī)定：當(dāng)事人雙方可以協(xié)商確定選擇案件適用某國(guó)的法律，當(dāng)事人沒(méi)有協(xié)議選擇法律適用法時(shí)，就可以根據(jù)最密切聯(lián)系原則進(jìn)行法律選擇?？梢?jiàn)，傳統(tǒng)理論和司法實(shí)踐都將最密切聯(lián)系原則定位為繼意思自治原則后的首要法律適用規(guī)則。但是即使最密切聯(lián)系原則以其靈活性著稱也有其自身的缺陷所在：其靈活性的應(yīng)用要配置以完備的法律選擇規(guī)則以及法律賦予法官的自由裁量權(quán)的正確使用，否則就會(huì)出現(xiàn)在當(dāng)事人雙方?jīng)]有選擇法律適用的情況下，法官為了避免外國(guó)法查明的繁瑣程序、因適用外國(guó)法進(jìn)行審理該判決要在另一法域得到承認(rèn)與執(zhí)行等問(wèn)題而“自由裁量”認(rèn)定法律關(guān)系中的最密切聯(lián)系地在本國(guó)，繼而適用本國(guó)法的情況。長(zhǎng)此以往，這種做法會(huì)使外國(guó)當(dāng)事人質(zhì)疑我國(guó)司法審判的公正性問(wèn)題，不利于國(guó)際交往。

司法實(shí)踐中不乏法官濫用最密切聯(lián)系原則的案件。比如寶亞有限公司訴嘉凱城集團(tuán)股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案，這是一個(gè)涉港合同糾紛案件，寶亞公司與嘉凱城公司在《協(xié)議》第十四條第一款中明確約定有關(guān)合同的準(zhǔn)據(jù)法適用中國(guó)內(nèi)地法律。雙方當(dāng)事人明確選擇適用我國(guó)內(nèi)地法律解決與《協(xié)議》有關(guān)的爭(zhēng)議。一審法院認(rèn)為，參照《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條本案合同履行地與合同所涉土地均在海南省?？谑校壹蝿P城公司的住所地在內(nèi)地，內(nèi)地為合同履行地和當(dāng)事人經(jīng)常居所地，內(nèi)地可視為與合同有最密切聯(lián)系，因此，本案應(yīng)適用內(nèi)地法律。但是在二審中，最高人民法院認(rèn)為一審海南市高級(jí)人民法院雖然適用內(nèi)地法律進(jìn)行審理是正確的，但是其依據(jù)是錯(cuò)誤的。因?yàn)殡p方當(dāng)事人依據(jù)《法律適用法》第四十一條協(xié)議選擇適用內(nèi)地法，且沒(méi)有無(wú)效事由，就應(yīng)該參照《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條第一句的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人選擇的法律—內(nèi)地法律進(jìn)行審理，不能無(wú)視雙方當(dāng)事人的協(xié)議，直接適用最密切聯(lián)系原則確定本案應(yīng)當(dāng)適用內(nèi)地法律進(jìn)行審理。本案中雙方當(dāng)事人在審理前明明協(xié)議選擇內(nèi)地法院進(jìn)行審理，而一審法院海南市高級(jí)人民法院卻依據(jù)最密切聯(lián)系原則得出應(yīng)適用內(nèi)地法律的結(jié)論，雖然結(jié)果是一樣的，但失之毫厘差之千里。通過(guò)查閱2014——2018年的案例，可以發(fā)現(xiàn)此種情況不在少數(shù)，司法實(shí)踐中法院對(duì)于《法律適用法》第41條的錯(cuò)誤解讀是導(dǎo)致選擇準(zhǔn)據(jù)法過(guò)程錯(cuò)誤的一個(gè)原因，即使最后的結(jié)果可能仍然是適用中國(guó)法律。

1991年國(guó)際法研究院召開(kāi)會(huì)議并通過(guò)的《關(guān)于私人之間的國(guó)際契約中當(dāng)事人意思自治的決議》稱，當(dāng)事人可以合意選擇準(zhǔn)據(jù)法是基本原則之一，適用于國(guó)際契約的法律是當(dāng)事人選擇的法律，除非當(dāng)事人有相反的約定。本案中，一審法院選擇適用最密切聯(lián)系原則而棄用意思自治原則，違反了《法律適用法》第四十一條的法律邏輯，該法條的邏輯應(yīng)該是尊重當(dāng)事人的協(xié)議選擇法律適用，在當(dāng)事人沒(méi)有協(xié)議選擇法律的時(shí)候才可以運(yùn)用最密切聯(lián)系原則。意思自治原則的地位和運(yùn)用不言自明，那么應(yīng)該如何正確理解該法條的后半句？1987年《最高人民法院關(guān)于適用<涉外經(jīng)濟(jì)合同法>若干問(wèn)題的解答》與2007年《最高人民法院關(guān)于涉外民事或商事合同法律適用的規(guī)定》都相繼確定最密切聯(lián)系原則作為意思自治原則的第一順位補(bǔ)充原則，而特征性履行方式則最密切聯(lián)系原則的推定方法。但《法律適用法》第四十一條不僅沒(méi)有明確把最密切聯(lián)系原則規(guī)定為首要補(bǔ)充原則，更是使用了“或”字使得后半句成為一個(gè)選擇性法律適用條款，與理論通說(shuō)的“特征性履行方式是最密切聯(lián)系原則的具體化”不符，那么該條文是否存在法律邏輯上的問(wèn)題？

解決這一問(wèn)題的關(guān)鍵還是在于先厘清特征性履行方法與最密切聯(lián)系原則的關(guān)系。

2 清特征性履行方法與最密切聯(lián)系原則的關(guān)系概述

提及最密切聯(lián)系原則要說(shuō)到美國(guó)的富德法官。在貝科克訴杰克遜案（ Babcock v. Jackson）中，富德法官指出，準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)是在解決某個(gè)問(wèn)題時(shí)具有最大利益的那個(gè)州的法律，應(yīng)該考慮所有與某個(gè)特定問(wèn)題有關(guān)的連接因素。之后里斯通過(guò)上述案例的研究創(chuàng)建了“最密切聯(lián)系原則”，并在美國(guó)《第二次沖突法重述》中予以體現(xiàn)。最密切聯(lián)系原則在合同的法律適用方面要求當(dāng)適用某一法域的法律時(shí)，該法與合同要有某種聯(lián)系。最密切聯(lián)系原則改變了僵硬的法律適用規(guī)則，具有靈活性的特點(diǎn)，但其靈活性又導(dǎo)致了法官的自由裁量權(quán)過(guò)大，具有主觀隨意性，如上文所述的寶亞有限公司訴嘉凱城集團(tuán)股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案就是最好的例證。如果不對(duì)最密切聯(lián)系原則具體化將對(duì)法律適用結(jié)果的確定性和可預(yù)見(jiàn)性大打折扣。所以，怎樣才能將最密切聯(lián)系原則具體化是解決問(wèn)題的關(guān)鍵。

特征性履行方式應(yīng)運(yùn)而生。特征性履行說(shuō)是指，在合同法律適用法方面，在當(dāng)事人雙方?jīng)]有合意協(xié)議選擇案件審理的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，法院可以通過(guò)判斷合同的性質(zhì)，哪一方當(dāng)事人的履行最能夠表現(xiàn)合同的本質(zhì)特征來(lái)決定合同的法律適用。特征性履行方式有點(diǎn)類似于合同要素分析法，但是相對(duì)來(lái)說(shuō)卻更具確定性。但是由于學(xué)界對(duì)其錯(cuò)誤解讀，司法實(shí)踐中對(duì)該學(xué)說(shuō)的應(yīng)用似乎并不理想，沒(méi)有發(fā)揮特征性履行方式的應(yīng)有作用。

通說(shuō)認(rèn)為特征性履行方法是最密切聯(lián)系原則的具體化，一般來(lái)說(shuō)分為以下幾種類別的組合，前提是在當(dāng)事人沒(méi)有協(xié)議選擇法律適用法的情況下：

第一種組合是將最密切聯(lián)系原則作為法律選擇的原則，特征性履行是對(duì)最密切聯(lián)系原則的具體化。

第二種組合是將最密切聯(lián)系原則作為原則，特征性履行方法是最密切聯(lián)系原則的推定方法，但如果有其他與合同有更密切聯(lián)系的地方存在，則適用更密切聯(lián)系地。

第三種組合是根據(jù)特征性履行方法直接確定準(zhǔn)據(jù)法，但若有其他地方更密切聯(lián)系的，適用更密切聯(lián)系地法。

3 《法律適用法》第四十一條存在的問(wèn)題

我國(guó)的《法律適用法》第四十一條都不屬于以上三種類型組合，它將特征性履行原則與最密切聯(lián)系原則用“或”字連接，是一種并列的關(guān)系，與通說(shuō)存在邏輯上的沖突。臺(tái)灣學(xué)者王志文曾經(jīng)精確的指出，《法律適用法》第四十一條雖吸收了《羅馬公約》部分精神，但卻未能厘清特征性履行論與最密切聯(lián)系之關(guān)聯(lián)性，似乎將二者等量齊觀。

另外，該條款雖然貌似引入了例外條款或者說(shuō)是替代條款，但是條文中卻是適用“其他與該合同有最密切聯(lián)系地法”，與以往的例外條款的表述不同。因此該條款并不存在例外條款。

所以，該條款存在立法邏輯錯(cuò)誤，筆者認(rèn)為可以考慮采取上述第一種組合，即以最密切聯(lián)系原則作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則，而特征性履行方法作為確定最密切聯(lián)系地的方法，如有其它與合同有更密切聯(lián)系的地方存在，則適用更密切聯(lián)系地法，同時(shí)可以劃分合同種類，采取特征性履行方式為每類合同分別尋找應(yīng)該適用的法律。這樣既能保證發(fā)揮最密切聯(lián)系原則的靈活性優(yōu)勢(shì)，又能防止該原則的濫用，使該條款在司法實(shí)踐中的更具有可操作性。

4 結(jié)語(yǔ)

綜上所述，《法律適用法》第41條將特征性履行方法與最密切聯(lián)系原則兩者并列是一個(gè)立法邏輯錯(cuò)誤，造成雖然特征性履行方式有彌補(bǔ)最密切聯(lián)系原則確定性和可預(yù)見(jiàn)性不足的作用，但是因?yàn)樵摲l的邏輯錯(cuò)誤或者不明確，實(shí)踐中法官往往忽略特征性履行方法而直接適用最密切聯(lián)系原則。因此當(dāng)務(wù)之急是在借鑒國(guó)內(nèi)外優(yōu)秀立法的基礎(chǔ)上對(duì)該條款進(jìn)行完善，以應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐的需要。

（作者單位：西北政法大學(xué)）