知識產(chǎn)權(quán)視角下數(shù)據(jù)財產(chǎn)的制度選項

郝思洋

內(nèi)容提要：調(diào)整對象的相似性、類似的制度目標以及相似的歷史發(fā)展軌跡使知識產(chǎn)權(quán)制度能夠為數(shù)據(jù)財產(chǎn)研究提供獨特的研究視角和制度參照。在制度選擇時，應以激勵數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)為首要價值目標，并按照既有制度優(yōu)先于創(chuàng)設制度的原則進行排序。在既有制度中，反不正當競爭法關(guān)于商業(yè)秘密的規(guī)定能夠為數(shù)據(jù)財產(chǎn)提供一定程度的保護，鄰接權(quán)制度在擴展客體類型后也可作為數(shù)據(jù)財產(chǎn)的一類制度選項。在創(chuàng)設制度中，在反不正當競爭法中設定獨立法益類型的模式不僅能夠通過控制特定行為賦予企業(yè)有限的財產(chǎn)保護，而且有利于數(shù)據(jù)流通目標的實現(xiàn)，是數(shù)據(jù)財產(chǎn)未來較為恰當?shù)闹贫冗x項。

引言

大數(shù)據(jù)時代，“數(shù)據(jù)”已經(jīng)成為信息儲存、傳播和再生產(chǎn)的新形式和抽象物的新類型。大量聚合的數(shù)據(jù)為商業(yè)主體創(chuàng)新商業(yè)模式提供了可能，在商業(yè)實踐中成為交易對象和企業(yè)獲取競爭優(yōu)勢的資源，而人工智能（AI）的發(fā)展更賦予了數(shù)據(jù)財產(chǎn)前所未有的價值內(nèi)涵。本文所稱“數(shù)據(jù)財產(chǎn)”，即是處在這一過程中的財產(chǎn)性數(shù)據(jù)及其衍生產(chǎn)品。在現(xiàn)有制度和相關(guān)研究中，保護個人數(shù)據(jù)安全的同時促進數(shù)據(jù)流動共同構(gòu)成了數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的兩個不同面向。然而，這兩項目標的發(fā)展卻并不均衡：一方面，個人數(shù)據(jù)與隱私保護成為政府管理和理論研究所公認的重點，并已取得了一系列成果①國際層面，《歐盟一般數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）將個人數(shù)據(jù)保護提高到了一個新的層次，并促進了全球范圍內(nèi)提高個人信息保護水平和個人數(shù)據(jù)安全流動的制度建設；國內(nèi)層面，如《刑法修正案（七）》《刑法修正案（九）》分別增設了出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪，2017年出臺的《中華人民共和國民法總則》第111條也將個人信息列為民法保護客體之一，正在征求意見的《民法典人格權(quán)編（草案）》也將“隱私權(quán)”與“個人信息保護”并立，以獨立一章（第六章 隱私權(quán)和個人信息保護）加以規(guī)定。；另一方面，對于數(shù)據(jù)財產(chǎn)利益的界分，法律卻遲遲未給出明確的回應。

當技術(shù)與經(jīng)濟的發(fā)展使得符號表達之上的市場利益變得極其重要時，需要制度進行分配，否則會引起社會秩序的混亂。②李琛：《知識產(chǎn)權(quán)法基本功能之重解》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第7期，第8頁。與知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展軌跡類似，當數(shù)據(jù)日益成為推動社會經(jīng)濟發(fā)展的新型資源，構(gòu)成商業(yè)競爭的財富基礎(chǔ)，對其利益進行恰當界分就成為了法律所必須面對的課題。因為法律的任務并不是創(chuàng)造利益，而是發(fā)現(xiàn)、確認和保護利益，并為這些被選定的利益確定各自的邊界。③[美]羅斯科·龐德著：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2008年版，第32-48頁。知識產(chǎn)權(quán)制度一端以民法為其理論淵源，另一端又將與技術(shù)密切相關(guān)的各類非物質(zhì)財產(chǎn)納入調(diào)整范圍，制度設計兼顧權(quán)利人與社會公眾利益之間的平衡。宏觀地看，知識產(chǎn)權(quán)制度的產(chǎn)生不僅是社會經(jīng)濟變革的結(jié)果，更是法律智慧的創(chuàng)新與進化。本文將從二者的相似性出發(fā)，以知識產(chǎn)權(quán)制度選項為參照，通過分析比較數(shù)據(jù)財產(chǎn)在不同選項之下的制度效果，探尋適合數(shù)據(jù)財產(chǎn)的調(diào)整規(guī)則。

一、“知識產(chǎn)權(quán)視角”在數(shù)據(jù)財產(chǎn)研究中的意義

數(shù)據(jù)財產(chǎn)雖然是一種新興的社會資源，但在社會發(fā)展過程中，運用理論工具為新興社會資源選擇與創(chuàng)設制度卻并非一項新任務，在對此類問題探索的道路上，布滿了可引作“路標”的理論工具與立法經(jīng)驗。以知識產(chǎn)權(quán)制度為例，其本身便是新興價值被制度安排的結(jié)果?！爸R產(chǎn)權(quán)不是公權(quán)力為刺激創(chuàng)造而給予的賞賜，乃是一種新的財富形態(tài)出現(xiàn)之后，法律遵照市場規(guī)則設計的分配機制?！雹芡⑨將?，第9頁。雖然從被創(chuàng)立之初起，知識產(chǎn)權(quán)制度便伴隨著對其正當性的反思，但從制度效果來看，經(jīng)濟和社會創(chuàng)新形成了激勵，更為法律對無形財產(chǎn)的調(diào)整建立了一套相對完善的權(quán)利保護機制，為新的生產(chǎn)資料納入法律體系提供了制度上的范例，從而提供了“后來者”能以之為參照進行比較和創(chuàng)新的機會。

更為重要的是，從以有體物為研究對象的物權(quán)到以非物質(zhì)性財產(chǎn)為研究對象的知識產(chǎn)權(quán)，法律制度不僅實現(xiàn)了研究對象的拓展，也實現(xiàn)了研究方法上的跨越。通過借鑒知識產(chǎn)權(quán)制度提供的分析工具和制度得失，一方面能為數(shù)據(jù)財產(chǎn)的制度構(gòu)建提供新的研究思路與方法；另一方面，以知識產(chǎn)權(quán)制度為鏡鑒，當數(shù)據(jù)治理過程中遇到與之類似的制度困境，便可節(jié)約大量“試錯”成本，使制度設計更具有前瞻性。無視知識產(chǎn)權(quán)制度已作出的理論探索，不僅是對既往法律智慧的巨大浪費，也不利于我國數(shù)據(jù)財產(chǎn)研究獲得“后發(fā)優(yōu)勢”。⑤在目前的一些研究中對知識產(chǎn)權(quán)已有共識的問題視而不見，如有學者認為“買方在購買前因為不了解標的數(shù)據(jù)就無法確定其價值，而買方一旦了解所有數(shù)據(jù)，就可以仿制，從而不會購買”，顯然這仍然局限于傳統(tǒng)有形財產(chǎn)的研究視角，并未考量知識產(chǎn)權(quán)法中專利權(quán)交易與商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓的情形。此類現(xiàn)狀一方面是學科之間隔閡加深的結(jié)果，另一方面也反映出在民法典中將知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)內(nèi)容進行統(tǒng)一整編的必要性。正如有學者指出的：“傳統(tǒng)民法學關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的研究是有局限的……物權(quán)法與知識產(chǎn)權(quán)法的研究相互隔閡太深，缺乏超越于物權(quán)法和知識產(chǎn)權(quán)法之上的財產(chǎn)權(quán)總論的研究?！眳⒁娡跤浚骸敦敭a(chǎn)權(quán)譜系、財產(chǎn)權(quán)法定主義與民法典〈財產(chǎn)法總則〉》，載《政法論壇》2016年第1期，第103頁。本文認為，調(diào)整對象的相似性、類似的制度目標以及相似的歷史發(fā)展軌跡決定了知識產(chǎn)權(quán)制度可以作為數(shù)據(jù)財產(chǎn)的“制度鏡鑒”。

（一）數(shù)據(jù)財產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)具有類似的調(diào)整對象

“民事權(quán)利對象自然屬性的差別決定了各自發(fā)生不同的民事法律關(guān)系。財產(chǎn)權(quán)之所以區(qū)分為物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)，正是由于它們各自對象的自然屬性的差異所致?！雹迍⒋禾铮骸吨R財產(chǎn)權(quán)解析》，載《中國社會科學》2003年第4期，第110頁。調(diào)整對象的性質(zhì)決定了法律制度的層次與類別，“知識產(chǎn)權(quán)的特點都主要來自于智力創(chuàng)造成果作為一種特定信息所具有的共享性。”⑦鄭成思、朱謝群：《信息與知識產(chǎn)權(quán)》，載《西南科技大學學報（哲學社會科學版）》2006年第1期，第6頁。比起同為財產(chǎn)權(quán)的物權(quán)，同樣以非物質(zhì)性的智力成果和工商業(yè)標記為調(diào)整對象的知識產(chǎn)權(quán)制度與數(shù)據(jù)財產(chǎn)無疑具有天然的親緣關(guān)系。由于信息與知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)上的內(nèi)在相似性⑧鄭勝利教授主張知識產(chǎn)權(quán)的客體為財產(chǎn)性信息；徐瑄教授認為知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是智慧信息；張玉敏教授將知識產(chǎn)權(quán)保護的對象界定為蘊含人的創(chuàng)造力并具有一定價值的信息；鄭成思教授則直接宣布知識產(chǎn)權(quán)客體的本質(zhì)就是信息。參見鄭勝利、袁泳：《從知識產(chǎn)權(quán)到信息產(chǎn)權(quán)——經(jīng)濟時代財產(chǎn)性信息的保護》，載《知識產(chǎn)權(quán)》1999年第4期，第8頁；徐瑄：《知識產(chǎn)權(quán)的正當性——論知識產(chǎn)權(quán)法中的對價與衡平》，載《中國社會科學》2003年第4期，第145頁；張玉敏主編：《知識產(chǎn)權(quán)法學》，法律出版社2011年版，第12頁；鄭成思著：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第127頁。，在我國《民法總則》制定過程中，數(shù)據(jù)信息與知識產(chǎn)權(quán)之間的法律關(guān)系經(jīng)歷了數(shù)次調(diào)整。⑨在2015年6月24日提交的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》中，將“信息”作為與智力成果、商業(yè)標記并列的知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利客體加以規(guī)定。2016年6月提交稿中，“數(shù)據(jù)信息”被列為知識產(chǎn)權(quán)的一類獨立客體。兩稿均將“數(shù)據(jù)信息”納入到知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整范圍之內(nèi)。此后，在2016年11月18日和12月16日分別發(fā)布的《民法總則草案》二審稿與三審稿中，刪去了知識產(chǎn)權(quán)客體之一的“數(shù)據(jù)信息”，將自然人信息單列為一項權(quán)利進行保護，并在后續(xù)條款中增加了“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。在2017年3月15日第十二屆全國人民代表大會第五次會議審議通過的《民法總則》中，個人信息被作為一項獨立權(quán)利單列出來，數(shù)據(jù)則作為特殊財產(chǎn)權(quán)與虛擬財產(chǎn)并列保護。從最初“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利客體”項下的客體之一，到最終被作為一項獨立財產(chǎn)權(quán)單列，數(shù)據(jù)信息始終與知識產(chǎn)權(quán)具有密切的聯(lián)系，也是能將兩者進行比較研究的事實基礎(chǔ)。正如哈佛大學法學院喬納森·齊特林教授指出：“在我看來，支持知識產(chǎn)權(quán)保護的人和支持隱私保護的人之間有著深厚聯(lián)系。他們有一個共同意愿就是控制信息如何分配。”⑩Jonathan Zittrain,What the Publisher Can Teach the Patient:Intellectual Property and Privacy in an Era of Trusted Privication，52 Stanford Law Review(2000)，p.1201.

在財產(chǎn)形態(tài)構(gòu)成上，數(shù)據(jù)財產(chǎn)多以數(shù)據(jù)庫或數(shù)據(jù)產(chǎn)品的形式呈現(xiàn)，與知識產(chǎn)權(quán)的客體具有類似的權(quán)利外觀。在權(quán)利內(nèi)容描述及權(quán)利邊界劃定方式上，數(shù)據(jù)財產(chǎn)同知識產(chǎn)品權(quán)利邊界劃定方式類似，均需要借助語言符號來進行構(gòu)建，無法像有體財產(chǎn)一樣可以通過實體方式“丈量厘定”，因此也同樣需要面對邊界確定性和確定方式的困難。在權(quán)利內(nèi)容的公開性和確定性方面，數(shù)據(jù)財產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)客體之一的商業(yè)秘密也具有類似之處。“商業(yè)秘密從沒有、也不可能通過劃定產(chǎn)權(quán)而得到保護”?張五常：《商業(yè)秘密的產(chǎn)權(quán)問題》，載張五常著：《經(jīng)濟解釋：張五常經(jīng)濟論文選》，商務印書館2000年版，第335頁。，因為劃定產(chǎn)權(quán)就需要明確權(quán)利，明確權(quán)利就得將信息公之于眾，公之于眾的東西也就無所謂“秘密”可言。與其類似，除數(shù)據(jù)衍生品等少數(shù)能夠以軟件商品或服務的方式提供的數(shù)據(jù)產(chǎn)品之外，大部分數(shù)據(jù)財產(chǎn)均無法通過公示、公開來確定邊界，只能以秘密信息的方式存在。因此，商業(yè)秘密的價值估算和權(quán)利救濟制度，構(gòu)成了對數(shù)據(jù)財產(chǎn)制度設計的重要參照。

（二）數(shù)據(jù)財產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)具有類似的制度目標

“如果以前財產(chǎn)還意味著權(quán)力，那么二十世紀七十年代中期以后，財產(chǎn)法在法律上卻意味著責任?！?[美]伯納德·施瓦茨著：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社1997年版，第306頁。從所有權(quán)至上的財產(chǎn)觀到追求利益平衡的財產(chǎn)觀，是財產(chǎn)發(fā)展的進步，也是文明的體現(xiàn)。?路小華著：《信息財產(chǎn)權(quán)——民法視角中的新財富保護模式》，法律出版社2009年版，第188頁。在知識產(chǎn)權(quán)制度中，權(quán)利限制制度幾乎與賦權(quán)制度具有同樣重要的意義，兼顧社會利益也常被寫入相關(guān)立法與國際公約等法律文本中，成為相關(guān)著作權(quán)法或知識產(chǎn)權(quán)法的立法目標。?如《TRIPS協(xié)議》第7條等。在普通法系國家，1709年的《英國安娜女王法》就規(guī)定“授予作者出版的獨占權(quán)利和自由”之目的是換取“有用作品的持續(xù)生產(chǎn)”。?Ronan Deazley,The Myth of Copyright at Common Law，62(1)Cambridge Law Journal,March(2003).p107.《美國憲法》第1條第8款規(guī)定：“國會通過保障作者和發(fā)明人對其作品和發(fā)明一定期限的專有權(quán)，以促進科學及實用技藝的進步?！?US Const.Art.Ι§8,cl8.在大陸法系國家，即便在以保護作者利益為核心的德國與法國，“著作權(quán)法必須維持作者利益與使用者利益之間的平衡”這一觀念也被廣泛接受。?P.B.Hugenholtz,Fierce Creatures,Copyright Exemptions:Towards Extinction? keynote speech，Jfia/Imprimatur Conference,Amsterdam,October 30-31，(1997)，p5.轉(zhuǎn)引自朱理著：《著作權(quán)的邊界——信息社會著作權(quán)的限制與例外研究》，北京大學出版社2011年版，第22頁。

可以說，知識產(chǎn)權(quán)是“包含許多利害關(guān)系人及利益的生態(tài)系統(tǒng)”。?劉孔中著：《解構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)法及其與競爭法的沖突與調(diào)和》，中國法制出版社2015年版，第9頁。與之類似，為數(shù)據(jù)財產(chǎn)確定規(guī)則也不只是為個人或是數(shù)據(jù)財產(chǎn)占有者設定一項權(quán)利，更旨在構(gòu)建一個平衡數(shù)據(jù)主體、數(shù)據(jù)處理者與社會整體利益的法律框架。在相關(guān)數(shù)據(jù)立法中，社會公共利益一般會被列為目標之一。如我國《網(wǎng)絡安全法》第1條就規(guī)定：“為了保障網(wǎng)絡安全，維護網(wǎng)絡空間主權(quán)和國家安全、社會公共利益，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進經(jīng)濟社會信息化健康發(fā)展，制定本法?！奔幢闶且浴笆飞献顕栏竦臄?shù)據(jù)保護立法”著稱的《歐盟一般數(shù)據(jù)保護條例》（以下簡稱GDPR）也通過例外條款平衡數(shù)據(jù)主體與其他正當利益之間形成恰當?shù)钠胶怅P(guān)系。?GDPR中設計了許多但書條款，對個人信息利用的例外情形進行了規(guī)定，對權(quán)利作出適當限制，詳見GDPR第三章“數(shù)據(jù)主體的權(quán)利”第5節(jié)“限制”第23條。我國行業(yè)標準《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》（2017年12月29日發(fā)布，2018年5月1日實施）也在5.4“同意的例外”中，列舉了11項情形作為權(quán)利限制。可見，對于社會利益的共同關(guān)照也決定了知識產(chǎn)權(quán)制度對于數(shù)據(jù)財產(chǎn)的可參照性。

（三）數(shù)據(jù)財產(chǎn)與知識財產(chǎn)具有相似的歷史發(fā)展軌跡

歷史地看，知識產(chǎn)權(quán)法的產(chǎn)生是由于“知識”作為生產(chǎn)要素與資本結(jié)合后，經(jīng)由法律對其確定的結(jié)果，其推動力量是以知識為生產(chǎn)要素的資本?！爸R產(chǎn)權(quán)不是創(chuàng)造之因，而是創(chuàng)造與資本結(jié)合之果?！?同注釋②，第6頁。從數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展軌跡來看，數(shù)據(jù)在產(chǎn)業(yè)中的所發(fā)揮的作用與知識在知識產(chǎn)權(quán)形成中發(fā)揮的作用類似，“當資本的力量在經(jīng)濟生活中起著主導作用時，資本便會尋求一切可與自身結(jié)合并產(chǎn)生利益的對象。知識產(chǎn)權(quán)就是資本結(jié)合知識之后的要求。”?李琛著：《著作權(quán)基本理論批判》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第68頁。同樣，以數(shù)據(jù)財產(chǎn)為基礎(chǔ)的相關(guān)權(quán)利（權(quán)益）也將是資本與數(shù)據(jù)結(jié)合之后的結(jié)果。從目前的數(shù)據(jù)商業(yè)實踐來看，通過創(chuàng)新商業(yè)模式賦予數(shù)據(jù)價值的主體并非個人，而是數(shù)據(jù)企業(yè)。相應地，推動數(shù)據(jù)財產(chǎn)相關(guān)權(quán)利設定的主體也都并非個人，而是為數(shù)據(jù)財產(chǎn)投入了成本的產(chǎn)業(yè)，（同樣作用的主體在著作權(quán)領(lǐng)域體現(xiàn)為出版商），而他們，恰恰也是在以數(shù)據(jù)財產(chǎn)為基本生產(chǎn)要素的商業(yè)實踐中實際獲利的一方。

簡言之，在新技術(shù)和新興商業(yè)模式的加持下，數(shù)據(jù)得以被納入資本運作，具備了作為數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的基本生產(chǎn)要素，也因此具備了成為權(quán)利對象的潛質(zhì)。數(shù)據(jù)在這一過程中發(fā)揮的作用與知識作為資本要素構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)制度的軌跡如此相似，以至于我們描摹知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展軌跡之時，數(shù)據(jù)財產(chǎn)的未來已經(jīng)依稀可見。

二、制度選擇的標尺：價值與排序

如果沒有某些具有規(guī)范性質(zhì)的一般性標準，那么有組織的社會就在作下述決定時因把握不住標準而出現(xiàn)差錯。如：為什么有的利益應當被視為是值得保護的利益，對利益予以保障的范圍和限度應當是什么，以及對各種主張和要求又應當賦予何種相應的等級和位序。?[美]博登海默著：《法理學——法哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第413-414頁。制度確定了利益劃分的標準，但在選擇與評判制度時，同樣需要一些衡量制度的標尺，包括價值目標與排序方式兩個方面。

首先，應以激勵數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)為首要價值目標。價值選擇之于制度選擇發(fā)揮著隱性、卻又是決定性的作用。對數(shù)據(jù)財產(chǎn)利益界分的本質(zhì)，即為了實現(xiàn)生產(chǎn)要素利用的特定價值目標進行制度選擇。數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)對于數(shù)據(jù)財產(chǎn)價值的實現(xiàn)具有重要意義。流轉(zhuǎn)不僅是實現(xiàn)數(shù)據(jù)財產(chǎn)“賦值”和“增值”的基礎(chǔ)，個人數(shù)據(jù)安全的目標也必須內(nèi)嵌于整個數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展中加以實現(xiàn)。在歐盟GDPR中直接規(guī)定了立法目的在于“促進個人數(shù)據(jù)自由流動”“防止個人數(shù)據(jù)在內(nèi)部市場中的自由流動因保護程度不同而受到阻礙”。2018年10月4日通過的《非個人數(shù)據(jù)自由流動框架條例》（Regulation on the Free Flow of Non-personal Data），更旨在通過促進數(shù)據(jù)流動進而推動歐盟在“單一數(shù)字市場戰(zhàn)略”下打造富有競爭力的數(shù)字經(jīng)濟。然而，目前對于數(shù)據(jù)財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的激勵遠遠少于為數(shù)據(jù)財產(chǎn)賦權(quán)的呼聲，無益于改善數(shù)據(jù)領(lǐng)域已經(jīng)日趨封閉的現(xiàn)狀。因此，將數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)確定為我國數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)制度構(gòu)建的首要價值目標，增加對數(shù)據(jù)財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的激勵，才能避免可能造成的數(shù)據(jù)壟斷，滿足公眾和基于社會公共利益對于數(shù)據(jù)的合理需求。

其次，既有制度優(yōu)先于創(chuàng)設制度。為新興的生產(chǎn)資料“界權(quán)”所選擇的規(guī)則并不僅限于既有規(guī)則，還包括有待公共權(quán)威加以“選擇”（發(fā)現(xiàn)甚或發(fā)明）的所有潛在規(guī)則。?凌斌：《界權(quán)成本問題：科斯定理及其推論的澄清與反思》，載《中外法學》2010年第1期，第107頁。相應地，備選制度選項可以分為既有制度與創(chuàng)設制度兩類?；谥贫鹊奶烊粶笮裕碌睦嬖V求必然生長在既有制度的框架之內(nèi)，如果制度自身彈性足以容納此類變革，各利益主體便能各安其所，繼續(xù)在既有制度設定的權(quán)利義務體系內(nèi)運轉(zhuǎn)，如果新技術(shù)發(fā)展已經(jīng)改變了原有激勵機制的社會基礎(chǔ)，制度也必須進行相應的創(chuàng)設。與技術(shù)發(fā)展的跳躍式不同，法律制度的變革永遠只能是漸進而緩慢的，不僅需要經(jīng)過利益主體的長久博弈使各自的利益邊界清晰呈現(xiàn)，更需要精巧的推敲和設計以實現(xiàn)與既有制度的“接駁”。因此，相比于日新月異的科技發(fā)展，無論是修法還是立法，過程必定是相對緩慢的。但如果能在理解立法本意的基礎(chǔ)上，通過對法律進行恰當解釋增加既有制度彈性，那么在既有制度與制度創(chuàng)設的排序中，優(yōu)先考慮既有制度將是更為穩(wěn)妥的方式：不僅能夠為制度銜接留有空間，而且能夠節(jié)約立法與修法成本，為未來的制度創(chuàng)設留下充分的論證時間。

“技術(shù)有變，法理有常，與其瑣細地想象和盲目地革命，不如認真探求規(guī)則原理，發(fā)掘現(xiàn)有制度的適應力?！?李?。骸墩撊斯ぶ悄艿姆▽W分析方法——以著作權(quán)為例》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第7期，第22頁。既有制度代表著法律對各項利益的平衡安排和對于價值選擇的基本共識。從法律體系化的角度觀察，優(yōu)先尊重現(xiàn)行法是法教義學的要求與體系化的必然之選。對于數(shù)據(jù)財產(chǎn)的利益分配問題，既有制度在排序上應優(yōu)于創(chuàng)設制度。

三、既有制度選項

（一）既有制度對于數(shù)據(jù)財產(chǎn)的調(diào)整

在我國現(xiàn)行法律框架內(nèi)，數(shù)據(jù)財產(chǎn)能夠受到多項法定權(quán)利的保護。權(quán)利對象不僅是知識產(chǎn)權(quán)的概念核心，也是權(quán)利分類的基本依據(jù)。?李琛著：《知識產(chǎn)權(quán)法關(guān)鍵詞》，法律出版社2006年版，第3頁。作為保障非物質(zhì)性財產(chǎn)的最為重要的制度，知識產(chǎn)權(quán)法能否調(diào)整數(shù)據(jù)財產(chǎn)及其所調(diào)整的范圍，取決于作為權(quán)利對象的“數(shù)據(jù)財產(chǎn)”能夠在多大程度上與知識產(chǎn)權(quán)對于權(quán)利客體的要求相契合。在知識產(chǎn)權(quán)視角下，著作權(quán)法、專利法、商標法以及反不正當競爭法等在一定程度上均能夠為數(shù)據(jù)財產(chǎn)提供保護。只要滿足既有制度對客體的要求，數(shù)據(jù)財產(chǎn)在適用法律方面與別的無形財產(chǎn)別無二致。如對于數(shù)據(jù)進行分析和挖掘清洗的特定算法、軟件工具等技術(shù)方案，可以通過專利法予以保護，對于成型的數(shù)據(jù)產(chǎn)品的注冊商標則可采用商標法進行保護。采用知識產(chǎn)權(quán)既有制度調(diào)整數(shù)據(jù)財產(chǎn)的復雜之處在于，當被技術(shù)發(fā)展賦予了多元價值和全新特征的數(shù)據(jù)財產(chǎn)與既有制度相遇，知識產(chǎn)權(quán)制度能否繼續(xù)適用，其中尤以著作權(quán)法與反不正當競爭法在數(shù)據(jù)領(lǐng)域的適用為甚。

1.著作權(quán)法

數(shù)據(jù)庫作品是與數(shù)據(jù)信息最為接近的著作權(quán)客體。我國著作權(quán)法規(guī)定，匯編作品是在選擇或者編排中體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品集合或其它信息集合。該條與《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第5條規(guī)定和《TRIPS協(xié)議》第10條第2款的規(guī)定實質(zhì)相同。對于不能單獨構(gòu)成作品的信息、數(shù)據(jù)或其它材料，如果其在編排上符合獨創(chuàng)性要求，則可以納入到著作權(quán)所保護的匯編作品范圍，這一規(guī)定使著作權(quán)保護在理論上延及數(shù)據(jù)。在上海漢濤信息咨詢有限公司訴北京搜狐互聯(lián)網(wǎng)信息服務有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案?一審參見北京市海淀區(qū)人民法院（2007）海民初字第5904號民事判決書。法院經(jīng)審理認為原告對涉案餐館所作的商戶簡介具有獨創(chuàng)性，可以成為著作權(quán)法所保護的作品，原告對涉案11家餐館商戶簡介享有著作權(quán)。、濟南白兔信息有限公司訴佛山鼎容軟件科技有限公司著作權(quán)糾紛案27一審參見廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院（原廣東省佛山市城區(qū)人民法院）（2016）粵0604民初1541號民事判決書；二審參見廣東省佛山市中級人民法院（2016）粵06民終9055號民事判決書。法院經(jīng)審理認為原告對商標數(shù)據(jù)的編排和整理體現(xiàn)出獨創(chuàng)性，涉案數(shù)據(jù)庫構(gòu)成匯編作品原告對此享有著作權(quán)，可受著作權(quán)法保護。等案件中，權(quán)利人均以著作權(quán)法為依據(jù)主張權(quán)利并得到（或部分得到）了法院的支持。

法律制度總是與特定的社會技術(shù)條件相適應，與技術(shù)發(fā)展密切相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法就更是如此。非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫被著作權(quán)法拒之門外的原因之一是在數(shù)據(jù)收集與挖掘技術(shù)尚不發(fā)達的社會背景下，非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫制作和使用成本較高而且數(shù)量很少，尚不足以構(gòu)成一種需要進行特殊立法安排的利益形態(tài)。而另一個原因則是在著作權(quán)法語境內(nèi)，為數(shù)據(jù)財產(chǎn)的收集進行的投資與勞動并不屬于創(chuàng)造。自1991年Feist案28Feist Publications,Inc.v.Rual Telephone Service Company,499U.S.340 (1991).否定了“額頭流汗”等同于創(chuàng)造性的標準，目前世界各國都認同只有獨創(chuàng)性才是受到著作權(quán)保護的條件，而非投資與勞動。

但在數(shù)據(jù)經(jīng)濟時代，非獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫已經(jīng)是最為常見的數(shù)據(jù)財產(chǎn)形態(tài)，大量具有高度商業(yè)價值的事實信息類數(shù)據(jù)庫如商業(yè)數(shù)據(jù)庫、金融數(shù)據(jù)庫等均以非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的形式出現(xiàn)，其真正的價值在于數(shù)據(jù)本身而非編排與結(jié)構(gòu)。一方面，由于事實數(shù)據(jù)編排方式的創(chuàng)作空間有限，往往信息數(shù)據(jù)內(nèi)容越廣泛，則體現(xiàn)在選擇上的創(chuàng)造性越小，實踐中很多行業(yè)類數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)往往按照統(tǒng)一標準進行統(tǒng)一整理以實現(xiàn)較好的用戶體驗；另一方面，由于數(shù)據(jù)產(chǎn)品定制的個性化，作為數(shù)據(jù)衍生產(chǎn)品所最終呈現(xiàn)出的數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)往往取決于數(shù)據(jù)調(diào)取模式，在不同的調(diào)取指令下產(chǎn)生的是依照不同的結(jié)構(gòu)編排的數(shù)據(jù)集合。如果采用著作權(quán)法意義上的數(shù)據(jù)庫保護模式，侵權(quán)人便可以在使用他人數(shù)據(jù)庫實質(zhì)性內(nèi)容時通過改變編排來輕易規(guī)避侵權(quán)責任，從而使著作權(quán)法的保護失去意義。

實踐中，一些與數(shù)據(jù)有關(guān)的案例雖然適用了著作權(quán)法，卻頗有“曲線救國”的意味。如在上海易圖通信息技術(shù)有限公司訴上海城市通網(wǎng)絡信息技術(shù)有限公司地圖作品侵權(quán)糾紛案29參見上海市高級人民法院（2007）滬高民三（知）終字第26號民事判決書。法院認為：“根據(jù)我國著作權(quán)法規(guī)定，具有獨創(chuàng)性的地圖作品，受法律保護。因此，無論被上訴人制作的上海1:2000數(shù)字化地圖是否為底圖，只要其具備獨創(chuàng)性，即應受到我國著作權(quán)法保護。本案中，被上訴人制作的上海1:2000數(shù)字化地圖，是其根據(jù)對上海地區(qū)的道路、河流和鐵路信息的測量數(shù)據(jù)，根據(jù)自己獨特的判斷和取舍方法，繪制出的具有與其他地圖不同表達方式的地圖作品，具有獨創(chuàng)性，屬于我國著作權(quán)法規(guī)定的地圖類圖形作品，受法律保護?！?、中經(jīng)網(wǎng)數(shù)據(jù)有限公司與中華網(wǎng)國際網(wǎng)絡傳訊有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案30北京市高級人民法院（2002）高民終字第368號民事判決書。法院認為涉案圖表的曲線走勢圖是獨立完成的，中經(jīng)網(wǎng)公司對圖表坐標軸刻度和顏色背景等要素的選擇能體現(xiàn)制表人員獨自的判斷。因此，中經(jīng)網(wǎng)的金融圖表具有我國著作權(quán)法所保護的作品的獨創(chuàng)性。中，法院雖然最后都得出了訴爭客體具備獨創(chuàng)性并受到著作權(quán)法保護的結(jié)論，但無論是訴爭地圖作品還是“中經(jīng)景氣動向”“中經(jīng)先行合成指數(shù)”等金融圖表，如果拋開“表達”去看背后的地理數(shù)據(jù)和金融數(shù)據(jù)，很難說單純的地理標志和“曲線、顏色、背景”等表達要素還有多少市場價值。對此類數(shù)據(jù)集合的產(chǎn)物而言，真正的價值來源于事實數(shù)據(jù)，而事實型數(shù)據(jù)也屬于事實，根據(jù)法律規(guī)定，事實本身是不受著作權(quán)法保護的。顯然在以上兩例案件中法院回避了數(shù)據(jù)是否受到保護的問題，轉(zhuǎn)而保護圖形表達，根據(jù)測量數(shù)據(jù)繪制地圖和繪制金融圖表時的獨特判斷和取舍方法具有獨創(chuàng)性，從而得出了地圖與金融曲線圖受保護的結(jié)論，客觀上起到了保護數(shù)據(jù)的作用。但在各類繪圖軟件愈發(fā)智能的今天，只要有準確及時的數(shù)據(jù)，各種圖形表達的產(chǎn)出幾乎不需要人工取舍就會自動生成，隨時變化。如果還想通過這種“曲線救國”的方式用著作權(quán)保護數(shù)據(jù)集合，顯然違背了著作權(quán)法的根本宗旨，在邏輯上難以自洽。

此外，有些圖形類數(shù)據(jù)集合雖然是以圖片方式顯現(xiàn)的，但由于其構(gòu)成是衛(wèi)星測繪圖等數(shù)據(jù)集合，是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品還需要根據(jù)其中人工選擇取舍的程度來確定。為媒體所熱議的“黑洞照片”便屬于此類數(shù)據(jù)集合的圖片表達。31嚴格地說其是否屬于法律意義上的“照片”有待論證。在討論其權(quán)利歸屬前，首先確定該“照片”究竟屬于數(shù)據(jù)集合還是攝影作品、是否具備獨創(chuàng)性，是其能否采用著作權(quán)法調(diào)整的關(guān)鍵所在。這一標準對于數(shù)據(jù)財產(chǎn)也同樣適用。

2.反不正當競爭法

我國《反不正當競爭法》（以下簡稱反法）中的類型化條款和一般條款，在反法適用中發(fā)揮著不同的職能。前者通過類型化的方式，明確規(guī)定了為不正當競爭行為所禁止的行為類型，后者則屬于由法官進行自由裁量的彈性條款。由于一般條款的設置旨在維護市場競爭秩序，而非保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)，因此其能否作為合適的制度選項將在后文創(chuàng)設制度部分進一步論述。

在類型化條款中，目前只有關(guān)于商業(yè)秘密的規(guī)定能夠與數(shù)據(jù)財產(chǎn)相契合。2019年4月修訂的《反不正當競爭法》第9條規(guī)定，商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。如果數(shù)據(jù)集合雖未具備獨創(chuàng)性，但能夠滿足商業(yè)秘密關(guān)于“不為公眾知悉”“具有商業(yè)價值”“采取保密措施”等規(guī)定性條件，那么則可以作為商業(yè)秘密獲得《反不正當競爭法》的保護。實踐中，以商業(yè)秘密為基礎(chǔ)主張權(quán)利部分案例也得到了法院支持。如在衢州萬聯(lián)網(wǎng)絡技術(shù)有限公司訴周慧民等侵害商業(yè)秘密糾紛案32一審參見上海市第二中級人民法院（2010）滬二中民五（知）初字第57號民事判決書；二審參見上海市高級人民法院（2011）滬高民三（知）終字第100號民事判決書。中，兩審法院都認為，原告主張保護的“BOX網(wǎng)絡游戲社區(qū)”網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫中的用戶信息，能為原告帶來經(jīng)濟利益且具有實用性，該五十多萬個注冊用戶名、注冊密碼和注冊時間等信息不易為相關(guān)領(lǐng)域人員普遍知悉和容易獲得，且原告對上述信息采取了保密措施，故上述信息符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，應當受到法律保護。

符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，是數(shù)據(jù)信息受到反法類型化條款保護的前提。其中“不為公眾知悉”指的是通過公開渠道難以取得的信息。由于內(nèi)容的秘密性與財產(chǎn)權(quán)通過“公示”來確定權(quán)利歸屬和邊界的方式相矛盾，對作為利益存在的商業(yè)秘密進行邊界確定比對專利權(quán)進行邊界確定更加困難，雖然作為數(shù)據(jù)集合在整體上具有秘密性，但對于大多數(shù)事實類數(shù)據(jù)庫而言，作為其組成部分的單位數(shù)據(jù)大多來自公有領(lǐng)域，任何人均可以從公開渠道直接獲取，因此在論證“不為公眾知悉”這一構(gòu)成要件時可能需要承擔更多舉證責任。不過，在新修訂《反不正當競爭法》中新增的第32條規(guī)定了商業(yè)秘密的舉證，將對于涉案商業(yè)秘密之“非秘密性（已公開）”和“非實用性”的證明責任轉(zhuǎn)移給了涉案侵權(quán)人，大幅度減輕了權(quán)利人的證明難度，為商業(yè)秘密權(quán)利人提供了訴訟程序上的便利。33在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應當證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密。商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權(quán)人應當證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：“（一）有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實質(zhì)上相同；（二）有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用或者有被披露、使用的風險；（三）有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權(quán)人侵犯?！贝送猓S著“具有商業(yè)價值”這一構(gòu)成要件替代了之前的“實用性”要件，商業(yè)秘密的類型也擴展為“技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”，實質(zhì)上擴大了商業(yè)秘密的保護范圍，實踐中也出現(xiàn)了一系列數(shù)據(jù)庫表、存儲過程/函數(shù)、源代碼文件等被認定為商業(yè)秘密的案例。34如“北京何晨亮等人侵犯商業(yè)秘密案”，此案為北京首例涉及企業(yè)數(shù)據(jù)庫的侵犯商業(yè)秘密案件，并入選2016年最高人民檢察院保護知識產(chǎn)權(quán)十大經(jīng)典案例。判決認定信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)庫表、存儲過程/函數(shù)、源代碼文件均不為公眾所知悉，是非公知的技術(shù)信息，屬于商業(yè)秘密，參見北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第15447號民事判決書。隨著司法實踐對商業(yè)秘密認定不斷傾向作寬泛解釋，通過主張商業(yè)秘密保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)將為既有制度下的可行性選擇之一。

（二）采用既有制度調(diào)整的其他設想

1.拓寬知識產(chǎn)權(quán)調(diào)整范圍

對于新興數(shù)據(jù)財產(chǎn)，有一類觀點認為可以通過擴張解釋的方式，將其囊括進知識產(chǎn)權(quán)法的制度體系中，或是通過擴張知識產(chǎn)權(quán)調(diào)整對象，將知識產(chǎn)權(quán)擴張為信息產(chǎn)權(quán)，進而調(diào)整數(shù)據(jù)財產(chǎn)。如有學者從知識產(chǎn)權(quán)客體與信息的相似性出發(fā)，認為大數(shù)據(jù)屬于知識產(chǎn)權(quán)新的財產(chǎn)形態(tài)是大數(shù)據(jù)本質(zhì)為信息的邏輯結(jié)果，是民法財產(chǎn)體系類型化的表達，也是知識產(chǎn)權(quán)客體合理擴張的實踐理性。35王廣震：《大數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)探析——以知識產(chǎn)權(quán)法為研究進路》，載《重慶郵電大學學報（社會科學版）》2017年第4期，第58頁。在擴展方式上，有學者認為信息產(chǎn)權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的延伸和補充，可以在知識產(chǎn)權(quán)作為“源權(quán)利”的結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上，通過在信息產(chǎn)權(quán)法名義下的篩選和優(yōu)化進行查漏補缺，建立一套在信息社會更加契合時代需求，更加行之有效的專門制度。36李曉輝：《信息產(chǎn)權(quán)：知識產(chǎn)權(quán)的延伸和補充》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2013年第11期，第47頁?；蚴恰霸谠械闹鳈?quán)法、專利權(quán)法和反不正當競爭法的基礎(chǔ)上進行拓寬，消除由于新技術(shù)給傳統(tǒng)制度帶來的沖擊”。37巫文勇：《網(wǎng)絡作品與傳統(tǒng)著作權(quán)法的悖論——論知識產(chǎn)權(quán)保護方法的創(chuàng)新》，載《甘肅政法學院學報》2007年第3期，第105頁。

在法律無直接規(guī)定的情形下，對既有制度進行擴張解釋是增加制度彈性的方法之一，也是對社會發(fā)展變動性和法律穩(wěn)定性的積極回應。相比立法與修法的漫長過程與高昂成本，在符合立法目的和本旨的前提下，擴張解釋能夠起到節(jié)約立法資源的目的，有利于新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展。但倘若解釋擴張的程度突破了法律內(nèi)在規(guī)定性，擴張解釋就將與造法無異。已經(jīng)有學者呼吁：“把這個叫做知識產(chǎn)權(quán)的精靈給重新裝回到原來的法瓶之中，此其時矣！”38孫遠釗：《請把知識產(chǎn)權(quán)裝回到它的法瓶里》，載https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NTUxNjk2MA%3D%3D&idx=1&mid=2650663298&sn=e1e3b9ca9ee2c36b0648bc8a2abf0068，最后訪問日期：2019年8月16日。本文認為，在外延上，數(shù)據(jù)財產(chǎn)遠大于知識產(chǎn)權(quán)，如果通過擴張解釋把數(shù)據(jù)財產(chǎn)完全交由知識產(chǎn)權(quán)調(diào)整，會損害知識產(chǎn)權(quán)法的體系完整性，破壞其作為一門獨立法律學科的內(nèi)在的邏輯自洽和體系融貫，使知識產(chǎn)權(quán)制度成為一個無所不包的超級“怪物”。39郝思洋：《知識產(chǎn)權(quán)視域下“數(shù)據(jù)信息”的時代發(fā)展》，載《科學·經(jīng)濟·社會》2018年第1期，第111頁。

2.借鑒著作權(quán)許可協(xié)議

在著作權(quán)發(fā)展的過程中，隨著瀏覽合同、點擊合同等新型的網(wǎng)絡合同和用戶協(xié)議的廣泛運用，權(quán)利人可以通過著作權(quán)許可合同來單方面構(gòu)建交易的內(nèi)容和條件，許可合同的客體已不再局限于傳統(tǒng)著作權(quán)的客體類型。加上技術(shù)反規(guī)避條款并沒有要求技術(shù)措施必須適用于受著作權(quán)保護的作品，因此只要符合合同自治原則，一些傳統(tǒng)著作權(quán)中不被保護的對象也成為了潛在的交易客體。由于這種私人創(chuàng)制權(quán)利的實際運用，輔之以日益精確的技術(shù)保護措施，信息時代的著作權(quán)許可合同在效果上已經(jīng)接近著作權(quán)法中的專有權(quán)，甚至在某種程度上具備了代替著作權(quán)法的能力。40熊琦著：《著作權(quán)激勵機制的法律構(gòu)造》，中國人民大學出版社2011年版，第152頁。與之相類似，在目前的數(shù)據(jù)商業(yè)實踐中，以技術(shù)措施為基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)控制已經(jīng)能夠?qū)崿F(xiàn)數(shù)據(jù)有效談判和交易。與所有權(quán)相比，數(shù)據(jù)使用權(quán)的轉(zhuǎn)移更靈活，對大部分數(shù)據(jù)企業(yè)而言，只要開放API數(shù)據(jù)接口，通過合同條款約定開放的時間和范圍，就可以在合同約定的基礎(chǔ)上實現(xiàn)數(shù)據(jù)交易。41在劍橋大學出版社出版的《一無所有：財產(chǎn)、隱私與數(shù)據(jù)時代的奴役》（Owned：Property，Privacy，and the New Digital Serfdom，Cambridge University Press，July 10，2017）中，Joshua Fair field教授已提出了一種“迂回”思路，即通過變革現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度，強化個體對數(shù)字類型財產(chǎn)的控制。

這種方式在既有制度框架內(nèi)借鑒了著作權(quán)許可協(xié)議的形式，能夠以較低的交易成本實現(xiàn)最大化收益，是市場自發(fā)的選擇。但值得注意的是，通過許可協(xié)議與技術(shù)措施的共同作用，將不符合著作權(quán)獨創(chuàng)性標準的客體納入到著作權(quán)法的調(diào)整范圍之內(nèi)，客觀上降低了著作權(quán)獨創(chuàng)性標準，已經(jīng)對著作權(quán)法產(chǎn)生了的沖擊。與著作權(quán)相比，數(shù)據(jù)財產(chǎn)所蘊含的多元價值決定了數(shù)據(jù)一旦被私有化，造成的負面影響將會更大。正如《今日簡史》中，尤瓦爾·赫拉利所所警示的那樣：“到21世紀，數(shù)據(jù)的重要性又會超過土地和機器，等到太多數(shù)據(jù)集中到少數(shù)人手中，人類會分裂成不同的主體?！?2［以色列］尤瓦爾·赫拉利所著：《今日簡史》，中信出版集團2018年版。如果借鑒同樣的方式配置具有公共屬性的數(shù)據(jù)和信息，就需要更加謹慎地權(quán)衡公有領(lǐng)域與私人權(quán)利之間的界限，警惕公有領(lǐng)域的數(shù)據(jù)信息被私人圈地的危險和數(shù)據(jù)壟斷對信息流轉(zhuǎn)的破壞。

3.采用鄰接權(quán)延伸保護

作為廣義的著作權(quán)的組成部分，鄰接權(quán)與著作權(quán)既有相似之處，又無獨創(chuàng)性限制，相較于另行立法，采用鄰接權(quán)模式能夠以較低的立法成本實現(xiàn)保護特定客體的目的，因此成為了一些國家的選擇。如對于非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫，德國法就沒有像歐盟那樣尋求創(chuàng)建新的權(quán)利體系，而是從既有的鄰接權(quán)制度中發(fā)掘傳統(tǒng)著作權(quán)法的潛力?！兜聡鳈?quán)法》第4條規(guī)定了以匯編作品形式保護獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的同時，在第87條規(guī)定了受鄰接權(quán)保護的數(shù)據(jù)庫。43《德國著作權(quán)法》第87條規(guī)定，鄰接權(quán)保護的數(shù)據(jù)庫是系統(tǒng)地或者按一定方法排列，可通過電子或者其他方式獲得的，在搜集、校對或者呈現(xiàn)上需要有質(zhì)或者量的實質(zhì)性投資的作品、數(shù)據(jù)或其它材料的匯集。除德國之外，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1333條（規(guī)定數(shù)據(jù)庫制作者）和第1334條（規(guī)定數(shù)據(jù)庫制作者專有權(quán)）也是明確以保護投資而不是獨創(chuàng)性為目的、以鄰接權(quán)模式保護數(shù)據(jù)庫的范例。44參見《十二國著作權(quán)法》翻譯組：《十二國著作權(quán)法》，清華大學出版社2011年版，第459頁。有學者認為采用鄰接權(quán)保護數(shù)據(jù)信息在法律理論上能夠自洽，在實踐中可以滿足對無獨創(chuàng)性卻有很高利用價值的數(shù)據(jù)集合的保護需求，保護的內(nèi)在價值既非獨創(chuàng)性也不在于所謂“投資”，而在于傳播和充分利用數(shù)據(jù)信息。45林華：《大數(shù)據(jù)的法律保護》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第8期，第85頁。這與數(shù)據(jù)財產(chǎn)關(guān)于流轉(zhuǎn)的價值目標也是相契合的。

雖然類似觀點也得到了我國諸多學者的認可46相關(guān)論述如王超政：《論數(shù)據(jù)庫的鄰接權(quán)保護》，載《湖北社會科學》2012年第11期，第157頁；沈暉：《無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫法律保護淺論》，載《當代法學》2003年第6期，第53頁；等等。，但采用鄰接權(quán)的保護模式，需要注意以下兩個問題。

一是關(guān)于權(quán)利法定的問題。眾所周知，我國著作權(quán)采用的是權(quán)利法定的原則，對于作品類型不能夠隨意創(chuàng)設，那么作為廣義著作權(quán)組成部分的鄰接權(quán)是否也應遵循權(quán)利類型法定的原則？在我國著作權(quán)法中，鄰接權(quán)特指表演者對其表演活動錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像，廣播組織對其播出的廣播信號，以及出版者對其版式設計所享有的專有權(quán)利。按照權(quán)利法定原則，其權(quán)利類型僅以這四類為限。如果要增設非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫甚至其他客體作為鄰接權(quán)的保護對象，至少需要在立法上進行權(quán)利類型的創(chuàng)設與論證。畢竟作為廣義著作權(quán)的一部分，鄰接權(quán)雖然沒有著作權(quán)對于作品的嚴格要求，但也并非全無限制“來者不拒”，著作權(quán)法的內(nèi)部邏輯與體系化的要求就構(gòu)成了對鄰接權(quán)設權(quán)的限制。

二是權(quán)利限制與公眾利益平衡的問題。為解決這一問題，著作權(quán)制度規(guī)定了合理使用和法定許可制度作為權(quán)利限制進行平衡。對于已經(jīng)設定的鄰接權(quán)類型，也有相應的法定許可制度與之配套。如果將數(shù)據(jù)財產(chǎn)作為鄰接權(quán)的客體之一增設，必須同時考慮到對鄰接權(quán)的權(quán)利限制。在國際條約中，對鄰接權(quán)的權(quán)利限制也是有相應規(guī)定的。47如《羅馬公約》第15條明確規(guī)定對公約中所規(guī)定的權(quán)利的限制包括：“（a）非公開使用；（b）在時事報道中使用短小節(jié)錄；（c）廣播組織為用于自己的廣播電視節(jié)目而通過自己的設備進行暫時錄制；（d）僅用于教學或科研目的?！蓖瑫r，該條還規(guī)定：“締約國的法律和規(guī)章仍可以對給予表演者、錄音制品制作者和廣播組織的保護，規(guī)定與該法律和規(guī)章對給予文學和藝術(shù)作品的著作權(quán)的保護規(guī)定的相同種類的限制?！眳⒁姟读_馬公約和錄制制品公約指南》，劉波林譯，中國人民大學出版社2002年版，第47頁。如果能夠?qū)σ陨蠁栴}予以妥善解決，那么對于數(shù)據(jù)財產(chǎn)而言，適度擴張解釋后的鄰接權(quán)制度不失為一種可行的制度選項。

綜上，對于既有制度挖掘利用的方式包括：既有制度的擴張解釋、利用著作權(quán)許可協(xié)議以及利用鄰接權(quán)保護。但這三種方式都不同程度地涉及到了著作權(quán)法的擴張，分別是著作權(quán)制度規(guī)范對象的擴張、許可協(xié)議內(nèi)容與客體的擴張以及鄰接權(quán)客體的擴張。作為數(shù)據(jù)財產(chǎn)的備用制度選項，這些制度擴張只有在遵循著作權(quán)法相關(guān)基本原理的前提之下，嚴格論證擴張效果是否會有損公眾利益與知識產(chǎn)權(quán)法制度的平衡方可使用。

四、創(chuàng)設的制度選項

（一）制度創(chuàng)設的必要性

調(diào)整對象的性質(zhì)是規(guī)則選擇的出發(fā)點，雖然何為“恰當”的制度并無統(tǒng)一標準，但對一項恰當?shù)闹贫榷?，至少需要具備以下特征：制度范圍能夠涵蓋調(diào)整對象并且能夠通過調(diào)整實現(xiàn)預定的價值目標，理論上符合相關(guān)教義學的自身邏輯的同時，實踐中不違背市場規(guī)律。此外，如果制度成本過高，在經(jīng)濟上也是無效率的。傳統(tǒng)的著作權(quán)法中建立在載體與權(quán)利相分離的現(xiàn)實基礎(chǔ)之上，以具體客體的判斷為基數(shù)，當需要作出判斷的體量變大，雖然可以通過法律解釋的方式納入既有制度，但交易成本增加卻是無可避免的。而恰恰就是因為交易成本的增加，有可能觸發(fā)相應的制度變化。因為技術(shù)的創(chuàng)新使市場價值和預期發(fā)生相應改變，會導致財產(chǎn)權(quán)制度與市場現(xiàn)實的脫節(jié)，因此需要通過對財產(chǎn)權(quán)的重新安排來完成外部性的內(nèi)部化。48Harold Demsetz,Toward a Theory of Property Rights,Am.Econ.Rev.Vol.57（1967），pp.13-20.

以淘寶（中國）軟件有限公司與安徽美景信息科技有限公司不正當競爭糾紛案（以下簡稱“淘寶美景案”）所涉“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品為例，法院認定其已不是一般意義上的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)庫，已成為網(wǎng)絡大數(shù)據(jù)產(chǎn)品。所提供的數(shù)據(jù)內(nèi)容系其在收集海量原始數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上，經(jīng)過深度分析處理、整合加工而形成的衍生數(shù)據(jù)。具體類型包括“行業(yè)直播”“行業(yè)大盤”“商品店鋪榜”“搜索詞分析”“買家人群畫像”“賣家人群畫像”“搜索人群畫像”等，展現(xiàn)數(shù)據(jù)內(nèi)容的方式是趨勢圖、排行榜、占比圖等圖形，提供的是可視化的數(shù)據(jù)內(nèi)容。49參見杭州鐵路運輸法院（2017）浙8601民初4034號民事判決書。該案二審肯定了一審中涉案產(chǎn)品屬于大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的認定結(jié)論，參見浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01民終7312號民事判決書。即便這些圖形有可能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，但逐一判斷其是否構(gòu)成作品、確定使用許可等著作權(quán)法中的“常規(guī)動作”，在客體的即時變化與巨大體量面前就意味著高昂的交易成本，用現(xiàn)有制度去調(diào)整無疑是不經(jīng)濟的。

此外，數(shù)據(jù)財產(chǎn)在數(shù)據(jù)處理的不同階段呈現(xiàn)出的不同狀態(tài)，也對既有制度提出了挑戰(zhàn)。在數(shù)據(jù)采集階段，數(shù)據(jù)主要表現(xiàn)為網(wǎng)絡用戶瀏覽、搜索、收藏、加購、交易等行為痕跡信息以及由此推測出的行為人偏好等相關(guān)信息。除以點評文字或圖片等方式呈現(xiàn)的用戶提供內(nèi)容UGC（User Generated Content）之外，大部分用戶痕跡類數(shù)據(jù)并未給予數(shù)據(jù)采集者太多創(chuàng)作空間，直接導致了數(shù)據(jù)存儲階段以數(shù)據(jù)庫、云數(shù)據(jù)庫形態(tài)呈現(xiàn)的事實數(shù)據(jù)集合的法律適用困境。在數(shù)據(jù)處理的分析與成果運用階段，主要涉及到分析處理數(shù)據(jù)的算法、軟件以及數(shù)據(jù)應用的商業(yè)模式等。目前，商業(yè)模式還無法在整體上通過知識產(chǎn)權(quán)進行保護，2017年4月1日起實施的《專利審查指南》將專利保護范圍擴展至含有技術(shù)特征的商業(yè)模式、商業(yè)方法，但也僅限于包含了技術(shù)方案的商業(yè)模式。對于收集、統(tǒng)計用戶信息的方法以及金融機構(gòu)交易數(shù)據(jù)分析方法等究竟屬于“智力活動的規(guī)則和方法”還是屬于可授權(quán)的專利仍存在較大爭議，美國等國家已承認商業(yè)方法在一定條件下可以被授予專利權(quán)，但判斷標準尚未統(tǒng)一。50宣頔：《美國金融商業(yè)方法專利保護之動態(tài)平衡變遷與啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第8期，第89-96頁。實踐中，對于涉及多環(huán)節(jié)的多維數(shù)據(jù)和企業(yè)間的“數(shù)據(jù)搬運”與“數(shù)據(jù)造假”，不僅侵害了競爭對手和其他競爭主體的利益，也對消費者利益造成損害，更破壞了以數(shù)據(jù)作為基本判斷基礎(chǔ)的市場環(huán)境，但目前除反法第2條之外，尚無針對性規(guī)定。

新興的財產(chǎn)形態(tài)、不同階段的保護要求和多元的價值內(nèi)涵共同決定了既有法律制度對數(shù)據(jù)財產(chǎn)的調(diào)整在某些方面已無法達到良好效果，未來對數(shù)據(jù)財產(chǎn)進行一定程度的制度創(chuàng)設成為必要。

對于新技術(shù)帶來的新外部性有兩種選擇，分別是預先設定排他財產(chǎn)權(quán)與反不正當競爭法調(diào)整的方式（以下簡稱“賦權(quán)模式”與“反法模式”）。在賦權(quán)模式下，數(shù)據(jù)財產(chǎn)將獨立成為一項排他財產(chǎn)權(quán)，通過預先設定財產(chǎn)權(quán)規(guī)劃權(quán)利主體和權(quán)利范圍。反法模式主要通過提供事后規(guī)制的方式對數(shù)據(jù)財產(chǎn)利益提供保護，可具體分為采用一般條款和設定具體行為類型兩種模式。需要說明的是，目前司法實踐中以反法一般條款為依據(jù)進行的裁判旨在維護市場正常交易秩序和公平商業(yè)道德，而非以保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)為目的，因此本文仍將其作為創(chuàng)設制度的選項之一進行比較。

（二）賦權(quán)模式

在法律對調(diào)整社會資源的各種制度措施中，財產(chǎn)權(quán)仍是最為有效的激勵方式之一。明晰的財產(chǎn)權(quán)配置在某種程度上被認為是使交易有效率的唯一條件。51同注釋40，第11頁。因為“客體價值增加，社會趨向于在相關(guān)客體上界定財產(chǎn)權(quán)，將利用客體的成本與收益內(nèi)部化，激勵權(quán)利人發(fā)揮權(quán)利客體的最大效用?！?2See Harold Demsets,Tward a Theory of Property Rights,Am.Econ.Rev.Vol.57(1967),pp.350-354.財產(chǎn)權(quán)主要包含兩種權(quán)利：一種是“占有權(quán)”（possessory rights）；另一種是“轉(zhuǎn)讓權(quán)”（rights of transfer）。前者使權(quán)利人能夠排他性地實施基于客體的一定行為，而后者使權(quán)利人能夠自由將其享有的權(quán)利讓與他人。這兩個權(quán)利使個人能有效使用他們控制的財產(chǎn)。53See Steven Shavell, Foundations of Econamic Analysis, Harvard University Press (2004),pp.9-11.在賦權(quán)模式下，選擇用戶或平臺作為數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的主體是兩種效果迥異的權(quán)利配置方式。

1.賦權(quán)給用戶

將數(shù)據(jù)財產(chǎn)賦予用戶的現(xiàn)實基礎(chǔ)是，在數(shù)據(jù)財產(chǎn)中，個人信息構(gòu)成了其中的重要組成部分，因此有觀點認為只有用財產(chǎn)化的方式才能實現(xiàn)對個人信息更好的保護。如Richard Murphy認為“像所有信息一樣，個人信息就是財產(chǎn)”，并且認為這種法律屬性已經(jīng)存在于合同、行業(yè)規(guī)則和普通法院里。54Richard S.Murphy,Property Rights in Personal Information：An Economic Defense of Privacy，84 Geo.L.J.2381 (1995-1996),p.2393.Lawrence Lessig也認為隱私應該被當作產(chǎn)權(quán)來保護。55Lawrence Lessig,Code and Other Laws of Cyberspace,Basic Books,1999,pp.122-35,pp.159-163;也可參見Lawrence Lessig,The Architecture of Privacy,1 Vand.J.Ent.L.&Prac.(1999),p.56,pp.63-64；Lawrence Lessig,Privacy as Property69,Soc.Res.（2002）,p247,p261.這種將用戶確定為數(shù)據(jù)財產(chǎn)主體的賦權(quán)模式類似于歐盟GDPR模式，以“信息自決權(quán)”為其權(quán)利基礎(chǔ)，該模式以維護用戶的人格尊嚴和隱私利益出發(fā)，自然人用戶為數(shù)據(jù)權(quán)利中心，享有數(shù)據(jù)財產(chǎn)絕對權(quán)，對與自身相關(guān)的數(shù)據(jù)享有包括可攜權(quán)、更正權(quán)、刪除權(quán)等權(quán)利在內(nèi)的一系列控制權(quán)，享有較高的數(shù)據(jù)保護水平。除去實現(xiàn)這些權(quán)利所需的高昂社會成本56已有經(jīng)濟數(shù)據(jù)表明，GDPR實施以來已經(jīng)對于歐洲企業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展造成了明顯的負面影響。參見王融：《數(shù)據(jù)治理——精細科學的政策平衡》，在2018年12月3日第七屆北大—斯坦福互聯(lián)網(wǎng)法律與公共政策研討會上的演講。，將用戶作為權(quán)利中心至少存在實踐與理論兩重障礙。

實踐層面，將權(quán)利賦予用戶的潛在預設是其有能力監(jiān)控其信息的使用。然而，用戶對自身數(shù)據(jù)流動的有效控制受制于技術(shù)發(fā)展，數(shù)據(jù)的儲存、使用均需要依賴平臺的服務器特定商業(yè)模式與技術(shù)架構(gòu)。脫離了企業(yè)的技術(shù)構(gòu)架，絕大部分用戶不僅無法控制自己的信息被記錄、搜集和分析，更無能力逐一核實自己的信息如何被使用。在信息和技術(shù)都極不對稱的情況下，用戶也因此喪失了就自身數(shù)據(jù)進行議價的能力，導致無法實現(xiàn)對于自身數(shù)據(jù)“排他性地”占有與轉(zhuǎn)讓。以數(shù)據(jù)可攜權(quán)的實現(xiàn)為例，目前尚無一種技術(shù)能夠支持用戶數(shù)據(jù)跨平臺一鍵遷移，如果要實現(xiàn)跨平臺的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移，就意味著必須進行重復輸入。個人信息自身的人格屬性也限制了其無法像其他財產(chǎn)一樣被作為資源定價并自由轉(zhuǎn)讓。此外，數(shù)據(jù)價值越多元，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈所涉及的主體越多，向用戶解釋數(shù)據(jù)流向與分析過程并在每一個環(huán)節(jié)征得其同意都將意味著巨大的交易成本，將會嚴重阻礙“數(shù)據(jù)流通”這一價值目標的實現(xiàn)。因此，如果賦權(quán)給用戶，那么在權(quán)利的應然與實然狀態(tài)間將存在較大差距。

理論層面，將數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利主體確定為用戶，需要論證數(shù)據(jù)價值來源的正當性問題。知識產(chǎn)權(quán)制度的功能主要是確認、分配知識的市場化所產(chǎn)生的利益，支撐該制度的核心利益訴求不是來自創(chuàng)造者，而是來自以知識為市場要素的產(chǎn)業(yè)。57同注釋?，第25頁。正如商標的價值來自其背后企業(yè)的商譽，數(shù)據(jù)財產(chǎn)的價值來源也非用戶，而是數(shù)據(jù)企業(yè)。數(shù)據(jù)價值的產(chǎn)生不僅依賴于原始數(shù)據(jù)，更依賴于事后的分析挖掘。盡管特定數(shù)據(jù)對個體而言很重要，但能夠產(chǎn)生價值的是數(shù)據(jù)池，而非少量數(shù)據(jù)。個體數(shù)據(jù)作為財產(chǎn)基本單位和衡量尺度在現(xiàn)階段難以實現(xiàn)，某些“個人數(shù)據(jù)商店”的設想很難成為現(xiàn)實。58胡凌：《商業(yè)模式視角下的“信息/數(shù)據(jù)”產(chǎn)權(quán)》，載《上海大學學報（社會科學版）》2017年第6期，第9頁。

在著作權(quán)法中，將作者個人作為權(quán)利起點的原因是以作者為中心賦權(quán)具有外觀上的正當性，但作者的權(quán)利意識不是原因而是結(jié)果。59同注釋?，第69頁。在數(shù)據(jù)領(lǐng)域，個人在數(shù)據(jù)產(chǎn)生和流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)中只有被動主體意識，所貢獻的價值和實際控制能力都有限，在整個產(chǎn)業(yè)鏈中無法承擔如著作權(quán)主體一般的責任，難以行成一個獨立利益群體?！白约翰攀亲陨碡敭a(chǎn)最好的守護人”只是基于“理性經(jīng)濟人”這一抽象經(jīng)濟學假設的美好愿景，即便忽略個人處分自身信息時的非理性因素（如不看用戶協(xié)議就點擊同意），將用戶個人設定為數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)主體仍有無法跨域的技術(shù)與理論障礙。制度設計不是天馬行空的想象，而是“帶著鐐銬跳舞”，永遠只能受制于具體社會的生產(chǎn)力發(fā)展。目前，用戶的數(shù)據(jù)權(quán)利實現(xiàn)有賴于技術(shù)發(fā)展，權(quán)利應然與實然間的鴻溝需要技術(shù)彌補，而相關(guān)的數(shù)據(jù)追蹤技術(shù)尚不成熟，60目前較為先進的技術(shù)是由萬維網(wǎng)之父Tim Berners-Lee在2017年底啟動的Solid項目，Solid是“Social Linked Data”的縮寫，官方宣稱是一個去中心化社交平臺。目標是用戶只需要一套賬號密碼即可通行互聯(lián)網(wǎng)，從而使用戶對自己的數(shù)據(jù)擁有完全的控制權(quán)，但由于其還處于開發(fā)早期，存在過于學術(shù)化和對開發(fā)者不友好的缺點，目前還遠未達到大規(guī)模運用的階段。能否作為有效的權(quán)利控制工具尚且存疑，以之作為一整套數(shù)據(jù)財產(chǎn)制度的生產(chǎn)力基礎(chǔ)確實言之過早。

2.賦權(quán)給平臺

在著作權(quán)產(chǎn)生的歷史過程中，以出版商為代表的商事主體為制度建立起到了至關(guān)重要的作用。與之類似，在我國目前的數(shù)據(jù)商業(yè)實踐中，平臺對于整合數(shù)據(jù)資源，開發(fā)數(shù)據(jù)價值和促進數(shù)據(jù)流通具有效率優(yōu)勢。而且與普通用戶相比，大量數(shù)據(jù)本身就在平臺實際控制之下，能夠以較低的協(xié)調(diào)成本實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)“占有與轉(zhuǎn)讓”功能。在相關(guān)判例中，平臺付出勞動投資，收獲相關(guān)權(quán)利，基于對勞動財產(chǎn)觀的樸素信仰，也能夠較為容易地獲得司法裁判的支持與社會認可。因此，相比于賦權(quán)給用戶，平臺作為未來數(shù)據(jù)權(quán)益的中心對于數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)價值目標的實現(xiàn)更為有利，這也是為學者所支持的觀點之一。61如有學者認為“有必要將個人信息和數(shù)據(jù)資產(chǎn)加以區(qū)分，并在此基礎(chǔ)上進行財產(chǎn)權(quán)化的雙階段權(quán)利構(gòu)建?！眳⒁婟埿l(wèi)球：《數(shù)據(jù)新型財產(chǎn)權(quán)構(gòu)建及其體系研究》，載《政法論壇》2017年第4期，第63頁。“數(shù)據(jù)企業(yè)對個人數(shù)據(jù)的權(quán)利來自于其合法收集、存儲，并支付了對價這一事實行為。數(shù)據(jù)企業(yè)的數(shù)據(jù)權(quán)利是一種新型的財產(chǎn)權(quán)，不能僅僅通過反不正當競爭法給予保護，而應同時作為絕對權(quán)給予更系統(tǒng)的保護?！眳⒁姵虈[：《論大數(shù)據(jù)時代的個人數(shù)據(jù)權(quán)利》，載《中國社會科學》2018年第3期，第102頁；類似觀點如鄭佳寧：《經(jīng)營者信息的財產(chǎn)權(quán)保護》，載《政法論壇》2016年第5期，第173頁；龍衛(wèi)球：《再論企業(yè)數(shù)據(jù)保護的財產(chǎn)權(quán)化路徑》，載《東方法學》2018年第3期，第52頁；等等。在微博事件和多項數(shù)據(jù)財產(chǎn)爭議中，此類觀點也不乏支持者。如新浪法律專家王磊博士曾指出，數(shù)據(jù)的集體涌現(xiàn)性使得“大數(shù)據(jù)”出現(xiàn)了系統(tǒng)組成前單個要素所不具有的性質(zhì)。新浪在微博用戶數(shù)據(jù)的整個生命周期中持續(xù)投入，才使得無數(shù)條單個用戶數(shù)據(jù)組合具有了數(shù)據(jù)平臺價值。平臺為數(shù)據(jù)賦能，法律保護應有所傾斜。但以此作為數(shù)據(jù)財產(chǎn)的制度選項仍需回應以下疑問。

第一，數(shù)據(jù)來源正當性疑問。在表現(xiàn)形態(tài)上，作為信息社會生產(chǎn)資料的財產(chǎn)性數(shù)據(jù)不僅包括由用戶直接產(chǎn)生的碎片化非結(jié)構(gòu)性數(shù)據(jù)，也包括由數(shù)據(jù)聚合平臺和第三方機構(gòu)整理形成的結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)庫，與個人數(shù)據(jù)存在一定的交叉關(guān)系。在參與主體方面，在數(shù)據(jù)生產(chǎn)和流轉(zhuǎn)的過程中，設備生產(chǎn)商、傳感設備商等和數(shù)據(jù)分析公司、用戶本人構(gòu)成了三類利益群體。在企業(yè)所占有的各類數(shù)據(jù)集合中，包含著用戶人格與財產(chǎn)等多項利益。一系列實證研究表明這種事實上的數(shù)據(jù)集合財產(chǎn)權(quán)是通過先占、非理性忽視、抗爭、侵權(quán)乃至法律確認等諸多方式和博弈形成的。62胡凌：《賽博空間架構(gòu)中的數(shù)據(jù)秩序》，載《中國社會科學報》2018年8月24日第5版。這樣的原始占有是否正當，通過用戶協(xié)議獲得的數(shù)據(jù)永久使用權(quán)又能否作為數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)，都是值得討論的。

第二，設定數(shù)據(jù)所有權(quán)的必要性疑問。伴隨著科技的發(fā)展和日益復雜的技術(shù)措施，財產(chǎn)性數(shù)據(jù)的交易流轉(zhuǎn)和價值構(gòu)成也出現(xiàn)了前所未有的新變化。傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)權(quán)在數(shù)據(jù)領(lǐng)域已經(jīng)悄然發(fā)生了從所有權(quán)到使用權(quán)，從產(chǎn)品到服務的嬗變。財產(chǎn)性數(shù)據(jù)以服務而非產(chǎn)品的形式呈現(xiàn)出來，相對于傳統(tǒng)財產(chǎn)對所有權(quán)的確認，更為強調(diào)對數(shù)據(jù)的實際控制和利用。對于數(shù)據(jù)的提供也不再以“產(chǎn)品”形式轉(zhuǎn)移所有權(quán)，更多的是以“服務”的方式使用戶獲得永久的使用權(quán)。通過用戶協(xié)議授權(quán)和技術(shù)措施，平臺已經(jīng)實際上擁有了對用戶數(shù)據(jù)的控制權(quán)，無論數(shù)據(jù)的最終權(quán)屬在哪里，只要法律制度能夠認可企業(yè)對數(shù)據(jù)的占有和基于這種占有的創(chuàng)新價值，企業(yè)就可以基于用戶協(xié)議獲得的數(shù)據(jù)使用權(quán)源源不斷進行數(shù)據(jù)生產(chǎn)開發(fā)?，F(xiàn)實已經(jīng)清楚地表明：互聯(lián)網(wǎng)時代的信息所有權(quán)并不重要，重要的是誰有權(quán)使用各種信息和數(shù)據(jù)，能夠產(chǎn)生何種價值。63胡凌：《大數(shù)據(jù)革命的商業(yè)與法律起源》，載《文化縱橫》2013年第3期，第70頁。可以說，在目前的商業(yè)模式下，獲得信息永久使用權(quán)實際上意味著完全的所有權(quán)。當數(shù)據(jù)使用的意義已經(jīng)遠甚于數(shù)據(jù)所有，當傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)認可方式遇上價值實現(xiàn)方式多元化的數(shù)據(jù)資產(chǎn)，相關(guān)利益群體是否還有足夠動力去爭取立法對所有權(quán)的承認？

第三，數(shù)據(jù)權(quán)利限制疑問。數(shù)據(jù)財產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)最大的區(qū)別就在于數(shù)據(jù)既是權(quán)利載體又是權(quán)利本身。在數(shù)字時代，既有的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利限制制度已然面臨著失靈的危險。64詳細論述可見朱理著：《著作權(quán)的邊界——信息社會著作權(quán)的限制與例外研究》，北京大學2011年版，第151-154頁。如果將數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)賦予企業(yè)，就必須考慮在目前的數(shù)據(jù)被平臺封閉控制的形勢之下，數(shù)據(jù)流通的可能性有多大，是否存在合理使用的可能性，以及是否需要附加類似強制許可的制度措施來保證信息合理流動。人工智能的成長和算法的形成都離不開數(shù)據(jù)“喂養(yǎng)”，當社會發(fā)展越來越依賴于數(shù)據(jù)，對數(shù)據(jù)的控制權(quán)將直接影響未來的社會決策甚至法律制度。對于這一點，已經(jīng)有許多學者提出了警告。65參見鄭戈：《人工智能與法律的未來》，載《探索與爭鳴》2017年第10期，第81-83頁。

在贊同設立數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的觀點中，有觀點認為適度信息財產(chǎn)化將激勵信息創(chuàng)新和信息整合，能夠為信息共享提供更加豐富的資源基礎(chǔ)，并以知識產(chǎn)權(quán)的歷史證明信息的流動性并沒有妨礙法律權(quán)利的創(chuàng)設和實踐。66同注釋36，第45頁。本文認為這兩個論據(jù)都無法論證設立數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的必要性。首先，知識產(chǎn)權(quán)并非一種典型的財產(chǎn)權(quán)利，因其并不是保護相關(guān)抽象物客體的信息獨占和壟斷，而是對客體的商業(yè)利用行為進行壟斷，通過甄別具體的商業(yè)行為的正當性來定義財產(chǎn)權(quán)利的具體權(quán)能。這在知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)理論里通常被理解為權(quán)利法定原則，體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)的功利主義和社會本位。67崔國斌：《知識產(chǎn)權(quán)法官造法批判》，載《中國法學》2006年第1期，第153頁。因此，知識產(chǎn)權(quán)的設立并未妨礙信息的流動性，并不能論證數(shù)據(jù)的財產(chǎn)化是必要的，只能說明財產(chǎn)化是可能的制度選項之一。其次，數(shù)據(jù)財產(chǎn)化以激勵數(shù)據(jù)生產(chǎn)為目的，然而正如作品與發(fā)明的產(chǎn)生并非源于財產(chǎn)激勵一樣，大量用戶數(shù)據(jù)分享行為也并非財產(chǎn)權(quán)利激勵的后果，而是更多取決于科技帶來的新興商業(yè)模式的創(chuàng)設。如果數(shù)據(jù)是商業(yè)模式創(chuàng)新的副產(chǎn)品，無需立法賦權(quán)激勵也會被源源不斷地生產(chǎn)出來，賦權(quán)不僅不經(jīng)濟，而且也不必要。682004年歐盟法院遵循所謂副產(chǎn)品原則（spin-off theory），判定只有直接投資于數(shù)據(jù)庫的生產(chǎn)，從外部收集、核實、匯編形成的數(shù)據(jù)庫才能夠賦予數(shù)據(jù)庫權(quán)利，而其他不是主動收集而是因經(jīng)營活動意外獲得的“副產(chǎn)品”數(shù)據(jù)庫則不是保護主體，這就將處于數(shù)據(jù)庫發(fā)展前沿的以各種行為數(shù)據(jù)、事實數(shù)據(jù)收集和挖掘為商業(yè)驅(qū)動的互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫排除在外，導致大量有價值的數(shù)據(jù)庫得不到保護，影響了數(shù)字經(jīng)濟法發(fā)展。具體論述可見李謙：《法律如何處理數(shù)據(jù)財產(chǎn)——從數(shù)據(jù)庫到大數(shù)據(jù)》，載《法律和社會科學》2016年第1期，第82頁。

財產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生與發(fā)展一定程度上取決于占有和利用財產(chǎn)的成本，這與一定的社會環(huán)境和技術(shù)條件密切相關(guān)。一旦該成本高于產(chǎn)權(quán)化所能帶來的收益，財產(chǎn)權(quán)就不會出現(xiàn)。69同注釋41，第37頁。更何況，設定一項權(quán)利不僅需要付出經(jīng)濟與社會多重成本，更意味著為義務人設定了數(shù)據(jù)使用禁區(qū)。而權(quán)利的邊界劃在哪里，需要不同利益群體的充分博弈與嚴謹論證。在這樣的情況下，“數(shù)據(jù)所有權(quán)”這一傳統(tǒng)民法權(quán)利思維定式的產(chǎn)物是否還有設置的必要就成為了疑問。70關(guān)于民法權(quán)利思維定式在調(diào)整數(shù)據(jù)財產(chǎn)方面局限性的相關(guān)論述，可參見梅夏英：《民法權(quán)利思維的局限與社會公共維度的解釋展開》，載《法學家》2019年第1期，第32-33頁。顯然，就目前的社會條件而言，設定排他財產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟、社會與技術(shù)條件似乎都尚未具備，在情況尚未明朗之前，保持謙抑立法態(tài)度不失為一種明智之選。

（三）競爭法模式

賦權(quán)的目的是激勵生產(chǎn)，激勵的方式卻不限于財產(chǎn)化模式。大數(shù)據(jù)時代，制度選項不是單項選擇題。我們可以在承認數(shù)據(jù)財產(chǎn)屬性的前提下，破除對權(quán)利財產(chǎn)化保護和勞動財產(chǎn)觀的迷信，探索多元的數(shù)據(jù)財產(chǎn)分配模式。

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，競爭法的作用一直以來都是為了在變動不居的科技與生產(chǎn)力發(fā)展背景下，為尚未來得及作出調(diào)整的法律爭取調(diào)整的空間。該模式可以避開著作權(quán)模式中對獨創(chuàng)性的判斷，又可以避免對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法律體系的突破，更有利的是競爭法模式主要關(guān)注競爭者之間的關(guān)系，不會過分影響公共領(lǐng)域的信息交流。因此，在個案實踐中，各國一般都較為務實地運用反不正當競爭法處理數(shù)據(jù)相關(guān)糾紛。71同注釋68，第78頁。

如在數(shù)據(jù)保護領(lǐng)域，歐盟和美國分別是財產(chǎn)模式和競爭法模式的典型代表?！稓W盟數(shù)據(jù)庫指令》采用類似于“額頭流汗”原則的方式，對于數(shù)據(jù)庫的實質(zhì)性投入給予財產(chǎn)權(quán)保護。然而這種方式卻并未取得預期的良好效果，歐盟數(shù)據(jù)庫資料工作小組甚至建議廢止《歐盟數(shù)據(jù)庫指令》而采用美國的“盜用理論”來保護數(shù)據(jù)庫。72歐盟委員會在2005年在對數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利立法效果的調(diào)查結(jié)果中也評估認為特殊權(quán)利令人費解（The“sui generis”right is difficult to understand），且沒有達到設立特殊權(quán)利保護的經(jīng)濟效果（The economic impact of the“sui generis”right is unproven）。參見注釋68，第79頁。與之相反，美國采用了以反不正當競爭法為基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)庫盜用侵權(quán)（tort of misappropriation）保護原則，通過判斷具體商業(yè)競爭行為的性質(zhì)和程度，聚焦當事人可能從制作數(shù)據(jù)庫的資本投入中所獲得的合理收益及其具體商業(yè)競爭行為的影響。73[澳]馬克·戴維森著：《數(shù)據(jù)庫的法律保護》，朱理譯，北京大學出版社2007年版，第38-42頁?？梢?，未必所有的賦權(quán)保護模式都是合理的，競爭法模式在調(diào)控一些特殊客體，尤其是調(diào)整一些尚未上升為權(quán)利的法益時，也有其獨特的益處。在權(quán)利與利益二分的視角下，數(shù)據(jù)財產(chǎn)究竟可以構(gòu)成權(quán)利抑或僅為法益，也成了為其選取不同制度的重要依據(jù)。74有學者指出目前研究中未區(qū)分個人數(shù)據(jù)或企業(yè)數(shù)據(jù)是權(quán)利還是受法律保護的利益，直接將數(shù)據(jù)定性為權(quán)利的做法并不可取。參見李曉宇：《權(quán)利與利益區(qū)分視點下數(shù)據(jù)權(quán)益的類型化保護》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第3期，第51頁。

在競爭法模式下調(diào)整數(shù)據(jù)財產(chǎn)可以有兩種路徑：第一種路徑是用反不正當競爭法的一般條款調(diào)整數(shù)據(jù)財產(chǎn)利益（目前我國司法實踐中大量采用的便是這種模式）；第二種則是在反法中規(guī)定數(shù)據(jù)財產(chǎn)利益類型，通過控制侵害該利益的行為實現(xiàn)權(quán)利保護。

1.一般條款模式

競爭法以個案考察方式?jīng)Q定了其對考察對象的要求必須是特定而具體的，數(shù)字經(jīng)濟下多樣化動態(tài)發(fā)展的商業(yè)模式層出不窮，已經(jīng)遠遠超出了原有不正當競爭行為類型范圍，在這種情況下，具有較強彈性的原則性條款往往會作為判斷案情的首要選擇。據(jù)2015年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2010—2015年間僅在北京，法院適用原則性條款處理的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件就約占37%。75北京市法院從2010年度至2015年4月20日期間所審理的涉網(wǎng)絡不正當競爭糾紛一審案件為統(tǒng)計對象，從所收集的近1500件一審案件分析北京市法院處理涉網(wǎng)絡不正當競爭糾紛的總體情況及發(fā)展趨勢。參見陶鈞：《涉網(wǎng)絡不當競爭糾紛的回顧與展望（一）——近五年北京法院審判的總體概況》，載https://chuansongme.com/n/474249551405，最后訪問日期：2019年8月16日。對于適用一般條款的原因，在相關(guān)調(diào)查中有82%的受訪人員認為主要原因是沒有具體的條款可供適用。即便是修法后，調(diào)查仍預見一般條款在網(wǎng)絡不正當競爭糾紛中的適用并不會減弱，其仍將在類型化條款和互聯(lián)網(wǎng)專條之后發(fā)揮強大而靈活的補足作用。76北京海淀法院課題組：《北京市海淀區(qū)人民法院關(guān)于網(wǎng)絡不正當競爭糾紛案件的調(diào)研報告（三）》，載http://zhichanli.com/article/2725.html，最后訪問日期：2019年8月16日。這也就可以解釋，為何在各類數(shù)據(jù)糾紛案件中，不僅不正當競爭糾紛占到了較大比例，而且以《反不正當競爭法》原則性條款作為裁判依據(jù)的案件占據(jù)多數(shù)。77據(jù)該報告統(tǒng)計的數(shù)據(jù)糾紛類案件中，反不正當競爭案件占比高達46.2%，其中又以《反不正當競爭法》第2條為裁判依據(jù)者居多。參見海淀法院中關(guān)村法庭課題調(diào)研組：《大數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)司法保護的調(diào)研報告——以大數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)、模式和倫理為視角》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》2017年第111期，第82-93頁。如引起較多關(guān)注的“金庸訴江南”案、78廣東省廣州市天河區(qū)人民法院（2016）粵0106民初12068號民事判決書。“淘寶訴美景”案79同注釋49。等，最后均以反法一般條款作為依據(jù)進行裁判。

以反不正當競爭法原則性條款為依據(jù)的數(shù)據(jù)糾紛案件中，法院的判決理由大都包含了“投資及由此而產(chǎn)生的正當利益，應當受到法律保護”“原告為此付出了人力、財力、物力和時間等經(jīng)營成本，由此產(chǎn)生的利益應受法律保護”等類似表述。在法律未予確認之前，司法似乎已經(jīng)賦予了數(shù)據(jù)平臺一項新的“投資成果權(quán)”。其隱含的邏輯基礎(chǔ)是：平臺數(shù)據(jù)產(chǎn)品賦值的投入，為激勵其繼續(xù)投入，所以應當予以保護。然而，在市場經(jīng)濟中，所有的競爭行為必然都是利己的，優(yōu)勝劣汰是市場規(guī)律和社會發(fā)展的動力。如果在無法定授權(quán)且未充分論證市場秩序是否受到損害的情況下，僅憑“投資利益受損”“造成實質(zhì)性替代”便給其他數(shù)據(jù)利用者扣上“不正當競爭”的帽子80杭州鐵路運輸法院（2017）浙8601民初4034號民事判決書。，無異于通過司法賦予了平臺一項“數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)”。在知識產(chǎn)權(quán)司法領(lǐng)域，反不正當競爭法一般條款的過度使用已然模糊了法律保護客體與公有領(lǐng)域之間的界限，如果在數(shù)據(jù)領(lǐng)域繼續(xù)因循舊路，將可能導致對于數(shù)據(jù)公有領(lǐng)域的“二次圈地”，進而導致并強化數(shù)據(jù)壟斷，這是值得立法者警惕的。

一般條款設置的初衷是解決由于法律滯后性導致的調(diào)控不足，雖然數(shù)據(jù)財產(chǎn)問題也屬于科技發(fā)展帶來的新問題之一，但在數(shù)據(jù)領(lǐng)域大量適用一般條款的司法狀態(tài)導致的直接后果是法官自由裁量空間擴大。如果沒有正確的價值觀指引，可能會作出不符合法律設定初衷的判決，造成對于數(shù)據(jù)財產(chǎn)的過度保護。立法與司法具有不同分工，新權(quán)利的創(chuàng)設需要多方利益平衡與制度設計。數(shù)據(jù)財產(chǎn)的多元價值遠非單純的經(jīng)濟利益可以涵蓋，國家利益與人格尊嚴、投資與產(chǎn)業(yè)發(fā)展、人工智能與未來法制等都可能與數(shù)據(jù)財產(chǎn)的占有與使用規(guī)則有關(guān)，將這些復雜又相互羈絆的利益關(guān)系全部交由司法（通過反不正當競爭法的一般條款）進行平衡，顯然是其“不能承受之重”。

本文認為，如果需要對數(shù)據(jù)財產(chǎn)進行權(quán)利配置的話，只能有待恰當?shù)闹贫冗x項通過立法程序予以確立。一般條款模式在數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的初期可以作為過渡選擇，但反不正當競爭法在制度位階上的補充性決定了其只能發(fā)揮輔助與補充權(quán)利法的作用，并且僅限于危害正當競爭秩序或是濫用市場支配地位的情況。

2.設定特定利益類型模式

除適用原則性條款之外，通過在反不正當競爭法中將基于投資的數(shù)據(jù)財產(chǎn)利益明確為一種利益類型是競爭法模式下的另一路徑，即通過控制侵害該利益的行為實現(xiàn)權(quán)利保護。設定特定利益類型模式，即通過對具體數(shù)據(jù)控制行為來為規(guī)制數(shù)據(jù)財產(chǎn)。

如前所述，知識產(chǎn)權(quán)制度并不保護相關(guān)抽象物客體的信息獨占和壟斷，而是對客體的商業(yè)利用行為進行壟斷。因此對于某些客體利用行為并非一律予以禁止，并通過此種方式激勵增量知識的生產(chǎn)。如在商業(yè)秘密取得的方式上，并不排除他人通過反向工程、獨立開發(fā)獲得相同的信息。81[美]理查德· A.波斯納著：《法律的經(jīng)濟分析（上）》，中國大百科全書出版社1997年版，第49頁。這樣的方式一方面能夠針對某些具體行為給予精細化的權(quán)利安排和配置，更重要的是能夠避免排他財產(chǎn)權(quán)模式對于數(shù)據(jù)的過分壟斷。

基于反不正當競爭法的“行為法”性質(zhì)為數(shù)據(jù)財產(chǎn)利益提供有限保護，一方面能夠?qū)崿F(xiàn)對于數(shù)據(jù)生產(chǎn)以及數(shù)據(jù)衍生品的有效激勵，更重要的是，與財產(chǎn)法不同，競爭法的有限保護方式使許多數(shù)據(jù)利用行為落入公有領(lǐng)域，從而促進數(shù)據(jù)流通，預防數(shù)據(jù)壟斷。如前所述，商業(yè)秘密在數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護領(lǐng)域已經(jīng)能夠起到一定的積極意義，未來制度創(chuàng)設時將數(shù)據(jù)財產(chǎn)利益單獨創(chuàng)設為反不正當競爭法所保護的利益之一，通過禁止危害競爭秩序的數(shù)據(jù)不正當競爭行為保護數(shù)據(jù)財產(chǎn)主體的投入，但又將保護范圍限定在某類具體行為上，對于法不禁止的數(shù)據(jù)利用行為則開放給公有領(lǐng)域，不僅可以有效促進數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)和以數(shù)據(jù)利用為基礎(chǔ)的科技創(chuàng)新，避免數(shù)據(jù)壟斷，而且能夠維系權(quán)利人與社會公共利益之間的平衡。在目前的法治狀態(tài)下，不失為一種可行的選擇。當然，如何設計既保持激勵數(shù)據(jù)財產(chǎn)的制度效果又能兼顧公有領(lǐng)域的行為類型條款，不僅需要對數(shù)據(jù)財產(chǎn)的價值有充分把握，而且也是對立法智慧的考驗。

3.確立“數(shù)據(jù)獲取權(quán)（access to data）”

知識產(chǎn)權(quán)客體的公共屬性和制度安排使社會公眾獲得接觸（access）、使用知識財產(chǎn)創(chuàng)造成果的途徑，不僅能使公眾分享科技進步所帶來的公共福利，更能激勵累積性創(chuàng)新的產(chǎn)生。82楊明：《知識產(chǎn)權(quán)制度與知識財產(chǎn)創(chuàng)造者的行為選擇》，載《中外法學》2012年第4期，第746頁。因此，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法經(jīng)濟分析將全部的知識產(chǎn)權(quán)議題歸結(jié)為“激勵（incentive）”與“接觸（access）”之間的一種交換。83Posner，Intellectual Property:The Law and Economics Approach，The Journal of Economic Perspectives 19（2005）,p.57.在此基礎(chǔ)上，歐盟學者提出了“數(shù)據(jù)獲取權(quán)”的設想，即基于公共利益和數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)的考量，通過授予利害關(guān)系人數(shù)據(jù)獲取權(quán)的方式，代替授予某個特別主體專有的排他權(quán)。84Josef Drexl,et al.,Public Consultation on Building the European Data Economy Position Statement of the Max Planck Institute for Innovation and Competition on the European Commission，(26 April 2017),p.12.并強調(diào)數(shù)據(jù)交換并不局限于私主體之間，公有機構(gòu)利用私人數(shù)據(jù)和私有公司利用公有數(shù)據(jù)同樣構(gòu)成了數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)的兩個重要的途徑。在相關(guān)制度設置時，不能僅僅將經(jīng)濟分析和市場失靈作為立法路標，必須重視對公有領(lǐng)域和公共利益的考量。如REACH規(guī)范確立的數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)原則，就是為了促進不同化學公司的動物試驗數(shù)據(jù)共享從而避免不必要的實驗。這種情形下，公共利益也構(gòu)成了私主體之間相互獲取數(shù)據(jù)的合理依據(jù)。85REACH法規(guī)是《歐盟關(guān)于化學品的注冊、評估、授權(quán)與限制》的簡稱。為避免動物試驗和重復試驗，REACH強調(diào)信息公開和信息共享的原則。歐盟委員會最新采納的法規(guī)更加清晰的規(guī)定了REACH法規(guī)數(shù)據(jù)共享中“公平，透明和非歧視”術(shù)語的含義。法規(guī)授權(quán)ECHA確保同一物質(zhì)的所有注冊人都參與聯(lián)合提交。法規(guī)于2016年1月26日生效，2018年3月23日REACH法規(guī)要求注冊者竭盡全力達成數(shù)據(jù)共享的共識并參與到聯(lián)合提交中。本文認為，在未來對數(shù)據(jù)財產(chǎn)的制度創(chuàng)設中，如果將數(shù)據(jù)獲取權(quán)作為一項利益規(guī)定在反不正當競爭法之中，將有利于競爭者正視數(shù)據(jù)財產(chǎn)的公共屬性和多元價值，緩解目前數(shù)據(jù)造假對于公共秩序的影響，并與其他激勵制度一起，共同構(gòu)建兼顧公眾利益的數(shù)據(jù)財產(chǎn)制度。

結(jié)語

數(shù)字時代的知識產(chǎn)權(quán)制度正面臨著諸多變革。數(shù)據(jù)財產(chǎn)誕生伊始，就已經(jīng)處在新舊財產(chǎn)秩序變革的節(jié)點，用知識產(chǎn)權(quán)和數(shù)據(jù)財產(chǎn)的相似性進行制度探索，是源于傳統(tǒng)法律中對于抽象物的制度安排。如果結(jié)合數(shù)據(jù)領(lǐng)域的新特性，數(shù)據(jù)財產(chǎn)的制度選擇就不必因循舊路，可以向新而生。

在知識產(chǎn)權(quán)視角下，著作權(quán)、專利法、商標法和反不正當競爭法都可以為數(shù)據(jù)財產(chǎn)提供一定程度的制度支持。通過對不同制度下調(diào)整效果進行梳理和評價能夠發(fā)現(xiàn)，各類制度選項對數(shù)據(jù)財產(chǎn)的調(diào)整可行性及利弊（見表1）。

表1 各類制度選項對數(shù)據(jù)財產(chǎn)的調(diào)整可行性及利弊

按照既有制度優(yōu)先于創(chuàng)設制度的原則，應該優(yōu)先適用既有制度中商業(yè)秘密和擴展鄰接權(quán)客體的方式調(diào)整數(shù)據(jù)財產(chǎn)，未來創(chuàng)設制度時則可以將在反法中設定特定利益類型作為首選，輔之以“數(shù)據(jù)獲取權(quán)”作為與公有領(lǐng)域的平衡。反法一般條款可以提供過渡階段的輔助保護。

數(shù)據(jù)財產(chǎn)的問題來源于實踐，需要法律給出回應。所謂的法律思維能力，就是將“社會的問題”轉(zhuǎn)化為“法律的問題”，然后用嫻熟的技藝切分權(quán)利義務關(guān)系的能力，但是解決了“法律的問題”并不意味著就能解決“社會的問題”。86《財產(chǎn)化個人信息能夠更好的保護隱私嗎？》，載https://mp.weixin.qq.com/s/PJW78_Vf_7txv9ab5v_bFw，最后訪問日期：2019年8月13日。數(shù)據(jù)財產(chǎn)的制度設計涉及到多種價值和利益關(guān)系，包括隱私保護和個人信息財產(chǎn)化、傳統(tǒng)民法思維在數(shù)據(jù)時代的局限、知識產(chǎn)權(quán)法對于獨創(chuàng)性原則的固守與技術(shù)措施導致的邊界擴張和權(quán)利限制失靈等等。在面對新技術(shù)產(chǎn)生的法律問題時，除了概念闡釋和邏輯推理，有時也需要直面現(xiàn)實中利益衡量并作出選擇。87左亦魯：《算法與言論——美國的理論與實踐》，載《環(huán)球法律評論》2018年第5期，第139頁。如果僅僅考慮法律邏輯順暢而忽視了社會現(xiàn)實利益衡量，即便解決了“法律問題”，往往還會產(chǎn)生新的“社會問題”。對于作品與數(shù)據(jù)財產(chǎn)而言，制度選擇最初的出發(fā)點和最終的目的都是為了通過激勵促進其再生產(chǎn)，從而實現(xiàn)社會的進步與信息的豐沛。也只有為了這一目標進行制度選擇，所有的法律論證才是有價值的。

法學理論的基本自覺之一，就是歷史性地看待人類如何從自己文化經(jīng)驗出發(fā)設計出制度，并承認由文化經(jīng)驗的局限所決定的制度局限。88同注釋?，第2頁。面對新興的社會資源，建立在既有經(jīng)驗基礎(chǔ)之上資源配置模式或許永遠是滯后的，但意識到這種滯后性，或許正是未來新理論的發(fā)端。