政府?dāng)?shù)據(jù)共享：內(nèi)在要義、法治壁壘及其破解之道

張亞楠

〔摘要〕 政府?dāng)?shù)據(jù)取之于民，理應(yīng)用之于民。政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺為行政機關(guān)與公眾之間的數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)提供了便利，而發(fā)端于行政機關(guān)之間的政府?dāng)?shù)據(jù)共享仍然面臨權(quán)屬障礙、版權(quán)化難題、權(quán)利義務(wù)關(guān)系緊張、“兩秘密一隱私”數(shù)據(jù)的保護等問題。破解大數(shù)據(jù)時代政府?dāng)?shù)據(jù)共享的法治壁壘，迫切需要破除政府?dāng)?shù)據(jù)共享中的權(quán)力本位思想，賦予政府?dāng)?shù)據(jù)國家主權(quán)特性，引入政府?dāng)?shù)據(jù)共享協(xié)議作為緩沖，實現(xiàn)政府?dāng)?shù)據(jù)共享從權(quán)力本位走向責(zé)任本位，構(gòu)建權(quán)責(zé)一致的政府?dāng)?shù)據(jù)共享體系，推動政府?dāng)?shù)據(jù)共享由行政命令推行到專業(yè)性立法的轉(zhuǎn)變，以保障政府?dāng)?shù)據(jù)共享有法可依。

〔關(guān)鍵詞〕 政府?dāng)?shù)據(jù)共享，權(quán)力本位，責(zé)任本位，數(shù)據(jù)權(quán)屬，共享協(xié)議，責(zé)任本位

〔中圖分類號〕D912.1 ?? 〔文獻標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1004-4175（2019）05-0020-07

在大數(shù)據(jù)時代，個人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、政府?dāng)?shù)據(jù)作為社會關(guān)系的產(chǎn)物，引發(fā)了一系列關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)屬、數(shù)據(jù)隱私、數(shù)據(jù)安全的難題。政府?dāng)?shù)據(jù)作為行政機關(guān)在履行職責(zé)過程中產(chǎn)生或者制作的數(shù)據(jù)，是行政機關(guān)在現(xiàn)代法治政府運行過程中進行共享的主要信息資源。政府?dāng)?shù)據(jù)共享的難題除卻制度、技術(shù)和政策因素外，更關(guān)鍵的是需要以法學(xué)視角進行涵攝，從權(quán)利歸屬、知識產(chǎn)權(quán)、主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系和數(shù)據(jù)安全風(fēng)險問題進行一一破解，既要滿足政府?dāng)?shù)據(jù)權(quán)利束的復(fù)雜特性，又要實現(xiàn)政府?dāng)?shù)據(jù)資源的高效共享，發(fā)揮數(shù)據(jù)資源應(yīng)有的價值功能。

一、政府?dāng)?shù)據(jù)共享的內(nèi)在要義

從2015年《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要的通知》（以下簡稱《綱要》）提出“推動政府部門數(shù)據(jù)共享”，到2017年《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放條例》（以下簡稱《條例》），將“政府?dāng)?shù)據(jù)共享”定義為“行政機關(guān)因履行職責(zé)需要使用其他行政機關(guān)的政府?dāng)?shù)據(jù)或者為其他行政機關(guān)提供政府?dāng)?shù)據(jù)的行為”，政府?dāng)?shù)據(jù)共享的主體、客體和行為有了初步的涵攝范圍。而以大數(shù)據(jù)技術(shù)為平臺和媒介，政府?dāng)?shù)據(jù)共享則被賦予重要的價值。

政府?dāng)?shù)據(jù)共享具有其內(nèi)在的正當(dāng)性。行政機關(guān)電子化發(fā)展進程的加快，使得各層級政府部門成為數(shù)據(jù)收集、制作和存儲的主體，一方面分立的行政機關(guān)擁有大量的有效數(shù)據(jù)，另一方面各部門之間又礙于傳統(tǒng)行政思維無法實現(xiàn)數(shù)據(jù)的有效流轉(zhuǎn)，這既增加了政府?dāng)?shù)據(jù)的持有成本，又強化了行政組織的數(shù)據(jù)特權(quán)。大數(shù)據(jù)時代，服務(wù)型政府、善治型政府的第一要義就是以人為本、高效便民，“效率”便是現(xiàn)代法治政府的重要指標(biāo)，是政府?dāng)?shù)據(jù)共享的內(nèi)在動力。“政府部門之間信息資源和法律資源（如權(quán)力、義務(wù)、責(zé)任和程序）的配置” 〔1 〕，是行政機關(guān)進行行政決策和履行職責(zé)的重要依據(jù)，是政府部門科學(xué)決策、合理行政的必然要求。此外，政府?dāng)?shù)據(jù)共享的內(nèi)在正當(dāng)性還表現(xiàn)在公共利益的實現(xiàn)上。政府?dāng)?shù)據(jù)既可以為行政機關(guān)作出行政行為提供依據(jù)，但與此同時，政府?dāng)?shù)據(jù)還具有資源特性，可被反復(fù)利用。起源于科學(xué)數(shù)據(jù)共享的政府?dāng)?shù)據(jù)共享，本質(zhì)上是為了政府部門在公共服務(wù)的提供中，對已經(jīng)采集和保有的數(shù)據(jù)進行有效利用，免去行政相對人在行政程序中的繁雜義務(wù)，對推動政府治理能力現(xiàn)代化具有重要作用。

政府?dāng)?shù)據(jù)共享源于迫切的實踐需求。政府?dāng)?shù)據(jù)具有巨大的潛力，雖然目前世界各國關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)利的定性尚未有定論，但是其資源性價值不可被否認(rèn)，而流動于政府部門之間的政府?dāng)?shù)據(jù)由于共享主體為行政機關(guān)、共享范圍僅限于依法履行職責(zé)、共享行為僅限于“使用”或者“提供”兩種，因此政府?dāng)?shù)據(jù)共享具有現(xiàn)實的可行性?；谛屎凸怖鎸崿F(xiàn)的雙重價值要求，我國的政府?dāng)?shù)據(jù)共享源于多種現(xiàn)實的推動。一是大數(shù)據(jù)技術(shù)的推動。作為大數(shù)據(jù)時代的標(biāo)志之一，大數(shù)據(jù)技術(shù)使得行政主體能夠在提供公共服務(wù)的過程中精準(zhǔn)地采集到元數(shù)據(jù)，建立數(shù)據(jù)集、數(shù)據(jù)庫和數(shù)據(jù)群，也使得行政主體在微小的物理空間內(nèi)能夠?qū)Ａ康木W(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)進行儲存，同樣也使得行政主體在短時間內(nèi)對海量數(shù)據(jù)進行統(tǒng)籌分析成為可能。二是現(xiàn)代法治政府的必然要求。開放政府運動要求政府運行公開、透明、可監(jiān)督，而政府部門之間進行數(shù)據(jù)共享則是首要需求。政府?dāng)?shù)據(jù)資源蘊含著巨大的經(jīng)濟價值，而部門間數(shù)據(jù)的共享則是對其政治價值的極大發(fā)揮，通過對不同部門間的數(shù)據(jù)進行共享，可以消解數(shù)據(jù)孤島現(xiàn)象，打通政府運行的數(shù)據(jù)壁壘，為法治政府的運行提供動力。

正如上文所言，政府?dāng)?shù)據(jù)共享具有內(nèi)在的正當(dāng)性和實踐上的迫切性，但從不同維度來看，我國的政府?dāng)?shù)據(jù)共享仍然存在以下問題。如“涉密數(shù)據(jù)的信息安全、技術(shù)支持、業(yè)務(wù)外包、信息質(zhì)量、激勵機制、組織結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)流程、權(quán)責(zé)劃分與外部環(huán)境”問題 〔2 〕，又如體制、管理、法律制度、技術(shù)、心理問題。礙于政府?dāng)?shù)據(jù)共享中的“信息系統(tǒng)差異、既有利益格局、現(xiàn)有體制機制” 〔3 〕，在國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略發(fā)展的背景下，政府?dāng)?shù)據(jù)共享應(yīng)該建立系統(tǒng)的政策體系，“將整個政策體系分為基礎(chǔ)設(shè)施層、數(shù)據(jù)管理層和政府治理層” 〔4 〕，進行針對性的分層治理或是可以選擇的道路。但究其根本，部門利益權(quán)衡的阻礙可以通過行政命令予以解決，制度的缺失可以逐步建立和完善，大數(shù)據(jù)技術(shù)的更迭已經(jīng)可以為數(shù)據(jù)共享提供技術(shù)支撐，所以真正隱含的問題是：政府?dāng)?shù)據(jù)共享的特殊之處在哪里？政府?dāng)?shù)據(jù)共享的法治困境有哪些？現(xiàn)有的法律規(guī)范能夠在何種程度上保證其適法性？抑或是現(xiàn)有的法律規(guī)范根本無法承載政府?dāng)?shù)據(jù)共享的難題，而需要修改或是新建相應(yīng)的法律規(guī)范，以保證政府?dāng)?shù)據(jù)共享的合法性、穩(wěn)定性和高效性。

二、 政府?dāng)?shù)據(jù)共享的法治壁壘

誠如前文所述，政府?dāng)?shù)據(jù)共享具有其重要的理論價值和實踐價值，雖面臨著技術(shù)障礙和部門利益障礙這種表象，但真正阻礙共享的還是政府?dāng)?shù)據(jù)的權(quán)屬問題、政府?dāng)?shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)化的爭議、共享主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的天然張力、“兩秘密一隱私”數(shù)據(jù)的暴露與風(fēng)險等壁壘。

（一）政府?dāng)?shù)據(jù)權(quán)利歸屬判定不清

作為政府?dāng)?shù)據(jù)共享的法治壁壘之一，政府?dāng)?shù)據(jù)權(quán)利歸屬一直是個有爭議的問題。而解決這個問題的前提是厘清“數(shù)據(jù)”的權(quán)屬問題?！皵?shù)據(jù)權(quán)利的成立應(yīng)有其主體和客體，其主體是公民、法人或其他社會組織;客體是數(shù)據(jù)” 〔5 〕。2018年5月25日，歐盟《一般數(shù)據(jù)保護法案》（General Data Protection Regulation，以下簡稱GDPR）正式生效，并在第三章詳列了數(shù)據(jù)主體的知情權(quán)、訪問權(quán)、擦除權(quán)（被遺忘權(quán)）、限制處理權(quán)、可攜帶權(quán)、拒絕權(quán)和自主決定權(quán) 〔6 〕，且對個人數(shù)據(jù)的“處理者”和“控制者”進行了合目的性和合法性的嚴(yán)格管控。但對個人以外的“處理者”或“控制者”來說，作為自動化數(shù)據(jù)或者半自動化數(shù)據(jù)的主要收集者和監(jiān)控者，僅僅擁有合法、合目的使用的權(quán)利?？梢?，對個人數(shù)據(jù)權(quán)利而言，GDPR旨在保護個人數(shù)據(jù)的隱私權(quán)，回避了對該權(quán)利歸屬的回答。那么，具有數(shù)據(jù)基本法律特性的政府?dāng)?shù)據(jù)，其權(quán)利歸屬又當(dāng)如何判定呢？

這是一個相對復(fù)雜的問題。首先，就政府?dāng)?shù)據(jù)的主體特性而言，政府?dāng)?shù)據(jù)是“行政主體在依法履行職責(zé)過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的各類數(shù)據(jù)資源” 〔7 〕。行政主體或者行政機關(guān)具有公共性，政府?dāng)?shù)據(jù)雖然在直接形式上由國家掌握，但在知情權(quán)保障的基礎(chǔ)上和代議制民主的政治體制下本質(zhì)上又屬于公眾。此外，作為共享政府?dāng)?shù)據(jù)的行政主體，能夠從狹義的角度去理解其權(quán)利歸屬于國家或各職能部門嗎？如果單以主體形式判斷則不能妄下結(jié)論。其次，從政府?dāng)?shù)據(jù)本身的法律特性來看，人格權(quán)特性、財產(chǎn)權(quán)特性、國家主權(quán)特性被廣泛認(rèn)可。但僅就政府?dāng)?shù)據(jù)的共享行為來看，人格權(quán)特性被弱化，財產(chǎn)權(quán)特性更多地以“數(shù)據(jù)權(quán)力”的形式表現(xiàn)出來，國家主權(quán)特性被進一步強化。如此則需要思考：能夠?qū)⒕哂蓄愃泼袷聶?quán)利特性的政府?dāng)?shù)據(jù)認(rèn)定為財產(chǎn)利益嗎？如果可以，又如何對此財產(chǎn)性利益進行劃分？再次，觀察政府?dāng)?shù)據(jù)共享的過程特性，共享行為本身發(fā)生在依法行政、依法履行職責(zé)的過程中，主要是在行政主體內(nèi)部“提供”或者“使用”。政府?dāng)?shù)據(jù)作為非物理形式的代碼載體，如何對其進行有效識別呢？如何能夠保證政府?dāng)?shù)據(jù)的來源合法呢？又如何認(rèn)定其使用過程中的致害責(zé)任呢？最后，政府?dāng)?shù)據(jù)共享的目的特性具有公益性特征。它不像網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運營商是為了從數(shù)據(jù)中攫取商業(yè)利益，而是為了簡化政府公共治理和公共服務(wù)提供的行政程序和流程，提高其服務(wù)質(zhì)量和效率，以達到更好地為公眾服務(wù)的目標(biāo)。因此，如果將政府?dāng)?shù)據(jù)權(quán)利歸屬于國家，那么個人數(shù)據(jù)權(quán)與此產(chǎn)生的沖突如何解決？如果將其歸屬于公眾，那么國家或者說行政機關(guān)對該權(quán)利的使用能達到何種程度呢？這些都是亟待解決的問題。

（二）政府?dāng)?shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)化的弊端

固有的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范借助物權(quán)理論得到了蓬勃發(fā)展，對非實物形式的物權(quán)和相關(guān)權(quán)利進行了系統(tǒng)的規(guī)范，如著作權(quán)、鄰接權(quán)、商標(biāo)權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)。正如馮曉青所說，“知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整對象是因創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標(biāo)記而產(chǎn)生的社會關(guān)系，即在確認(rèn)、轉(zhuǎn)讓、行使、保護知識產(chǎn)權(quán)的過程中形成的民事關(guān)系、行政關(guān)系和刑事關(guān)系等” 〔8 〕10。政府?dāng)?shù)據(jù)主要表現(xiàn)為非實物性的二進制代碼，在形式上非常符合知識產(chǎn)權(quán)客體的抽象性特征;就政府?dāng)?shù)據(jù)的財產(chǎn)特性而言，產(chǎn)生了相應(yīng)的權(quán)利客體，并在此基礎(chǔ)上發(fā)生了行政機關(guān)的共享數(shù)據(jù)行為。如果按照知識產(chǎn)權(quán)化的路徑進一步分析，則必須確定政府?dāng)?shù)據(jù)的權(quán)利歸屬主體，但由上文可知這是一個尚存爭論的問題。且眾所周知的是，個人隱私、商業(yè)秘密與國家秘密的相關(guān)數(shù)據(jù)均包含在其范圍內(nèi)，版權(quán)化的政府?dāng)?shù)據(jù)權(quán)利如果從其獨占性的角度分析，那么這部分?jǐn)?shù)據(jù)即使是有條件地進行共享和開放，也依然不能回避其權(quán)利歸屬問題。

此外，政府?dāng)?shù)據(jù)產(chǎn)生于行政機關(guān)執(zhí)行行政職能的過程中，本身具有海量、內(nèi)容繁復(fù)的特點，如果對每個元數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)集、數(shù)據(jù)庫或數(shù)據(jù)群進行著作權(quán)或者鄰接權(quán)的附與，也恐怕與數(shù)據(jù)權(quán)利的人格權(quán)說和國家權(quán)說難以兼容，即政府?dāng)?shù)據(jù)權(quán)利不需通過復(fù)雜的行政審批程序才能獲得。況且，著作權(quán)、鄰接權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)都被一定的期限加以限制和保護，既能夠從根本上保護知識產(chǎn)權(quán)主體的財產(chǎn)性利益和人格權(quán)利益，也能夠在法定保護期限到達之時向社會公布，為社會公眾所用，因此，“對知識產(chǎn)權(quán)進行保護，是順應(yīng)市場需要而由國家在一定的市場壟斷利益與知識創(chuàng)造成果公開的社會利用總體效益之間衡量取舍的結(jié)果，知識產(chǎn)權(quán)制度就是國家運用市場杠桿對知識資源進行再分配的制度” 〔8 〕7。還需要指出的是，知識產(chǎn)權(quán)具有一定的地域限制，“知識產(chǎn)權(quán)根據(jù)一國法律規(guī)定產(chǎn)生，也僅在一國境內(nèi)受到保護。知識產(chǎn)權(quán)的保護不具有當(dāng)然的域外效力” 〔8 〕6。數(shù)據(jù)只有在流轉(zhuǎn)與交換的過程中才能發(fā)揮其巨大價值，而數(shù)據(jù)的便攜性則決定了其地域限制會阻礙政府?dāng)?shù)據(jù)的共享與開放。最后，版權(quán)化客體的另一表現(xiàn)形式是具有創(chuàng)新性，“從最廣義上，將知識產(chǎn)權(quán)等同于智力成果權(quán)”。產(chǎn)生于行政主體行使職能產(chǎn)生或保存的自動化政府?dāng)?shù)據(jù)，僅僅是對行政職能相關(guān)數(shù)據(jù)的直接記載、原始記錄，并以結(jié)構(gòu)化的數(shù)據(jù)形式呈現(xiàn)出來，本質(zhì)上就與“創(chuàng)新性”發(fā)生背離。也如李愛君所言：“數(shù)據(jù)并非均具有獨創(chuàng)性，因而其上承載的財產(chǎn)性權(quán)利不能全部納入著作權(quán)——知識產(chǎn)權(quán)制度進行調(diào)整?！??〔5 〕

（三）共享主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的失衡

因為政府?dāng)?shù)據(jù)權(quán)利歸屬未定，關(guān)于“共享”這種內(nèi)部行政行為，也僅有《綱要》進行的抽象性規(guī)定，即要“明確各部門數(shù)據(jù)共享的范圍邊界和使用方式，厘清各部門數(shù)據(jù)管理及共享的義務(wù)和權(quán)利”，而《條例》在第三章“數(shù)據(jù)共享”部分僅對共享行為進行了程序性規(guī)定和目的性規(guī)定?！罢?dāng)?shù)據(jù)共享”作為內(nèi)部行政行為，本身并不會引起行政相對人權(quán)利義務(wù)的減損，但行政主體之間的競爭關(guān)系和行為策略所引起的權(quán)利義務(wù)失衡則會間接影響行政相對人的行政參與度。

正如前文所述，政府?dāng)?shù)據(jù)共享行為主要包括“提供行為”和“使用行為”。就“提供行為”而言，主要存在兩個問題。一是要不要提供的問題。目前的政府?dāng)?shù)據(jù)共享僅僅是對“國家基礎(chǔ)數(shù)據(jù)資源”和部分“信息系統(tǒng)”作為指導(dǎo)性建議，并沒有政府?dāng)?shù)據(jù)共享的具體操作細則可供執(zhí)行，因此政府部門在提供政府?dāng)?shù)據(jù)時就具有較大的裁量空間?；谡?dāng)?shù)據(jù)的特權(quán)屬性和部門利益的競爭特性，需求性強的部門和需求性弱的部門有著不同的利益導(dǎo)向，存在一種博弈的機制，都有“提供得少，但是想要用得多”這種“貪心”的天然張力，很難平衡。二是提供成什么樣的問題。政府?dāng)?shù)據(jù)共享尚處在初步探索階段，政府?dāng)?shù)據(jù)的提供缺乏統(tǒng)一的程序、格式與規(guī)范，在缺少“法律法規(guī)”的指導(dǎo)下，“以次充好”“以偏概全”“怠于更新”等問題層出不窮，為后續(xù)的“使用行為”埋下隱患。

再觀“使用行為”階段，同樣要注意兩個難題。一是政府?dāng)?shù)據(jù)的使用限度問題。政府?dāng)?shù)據(jù)一旦納入共享的使用階段，提供部門就很難對數(shù)據(jù)的用途進行監(jiān)管和跟蹤，“政府?dāng)?shù)據(jù)”的結(jié)構(gòu)化特性決定了其再次利用的廣度和深度無法進行有效控制，而根據(jù)不同主體所掌握的技術(shù)進行后續(xù)開發(fā)的政府?dāng)?shù)據(jù)，其權(quán)屬應(yīng)該如何進行界定，是歸原數(shù)據(jù)的所有者還是后續(xù)的加工者？這恐怕也是理論界和實務(wù)界所不可逃避的問題。二是政府?dāng)?shù)據(jù)的致害問題。政府?dāng)?shù)據(jù)的共享主要是為了簡化行政許可、行政審批等行政流程，為行政主體的重大決策提供技術(shù)指導(dǎo)和分析，但如果他部門所提供的數(shù)據(jù)樣本有誤或者被“污染”，導(dǎo)致使用主體作出了錯誤的行政決策或者對行政相對人的權(quán)益造成了損害，并且引發(fā)行政復(fù)議或者行政訴訟的，該如何處理直接行政主體與行政相對人的關(guān)系呢？而最終的歸責(zé)責(zé)任又應(yīng)該由誰承擔(dān)呢？這在目前的法律規(guī)范下依舊是空白。

簡而言之，政府?dāng)?shù)據(jù)的共享主體均為行政機關(guān)或者主體，其性質(zhì)的公共性和地位的平等性或差異性決定了兩者權(quán)利義務(wù)的關(guān)系適用既要參考行政法的基礎(chǔ)原則與規(guī)范，同時也要參考民法的基礎(chǔ)理論與原則，共享主體之間的權(quán)利義務(wù)分配如何達到二元乃至三元利益的平衡，著實是一個棘手的問題。

（四）“兩秘密一隱私”數(shù)據(jù)的暴露風(fēng)險

政府?dāng)?shù)據(jù)安全問題是整個政府?dāng)?shù)據(jù)共享系統(tǒng)乃至開放系統(tǒng)的重點問題。雖然說大數(shù)據(jù)技術(shù)的推動和互聯(lián)網(wǎng)的深入發(fā)展，為行政機關(guān)的治理和公眾的行政參與提供了極大便利，使得政府?dāng)?shù)據(jù)資源保有量急速擴增，但同時也為黑客等不法分子提供了可乘之機。不同于傳統(tǒng)國家機器的物理性防御，網(wǎng)絡(luò)空間的“安全防御”更多地依靠復(fù)雜的計算機技術(shù)，而這恰恰不是行政機關(guān)的強項。因此，“政府工作人員因主觀故意或過失，引發(fā)泄密的情況在實踐中時有發(fā)生” 〔9 〕。如徐玉玉電信詐騙案，就是因為教育主管部門所掌握的高考考生數(shù)據(jù)泄露，導(dǎo)致不法分子進行電話詐騙造成的悲劇，這應(yīng)該成為政府?dāng)?shù)據(jù)共享數(shù)據(jù)安全風(fēng)險的一個警示。又比如，居民在住房管理局辦理不動產(chǎn)備案后就不斷收到裝修推薦電話、家具推銷電話，學(xué)生在進行招考報名后不斷收到非法考卷買賣信息的短信等現(xiàn)象，也向我們再次敲響警鐘：政府?dāng)?shù)據(jù)正在以行政機關(guān)不知情的方式遭到泄露，公眾的安寧權(quán)和隱私權(quán)正在遭受侵蝕，國家秘密和商業(yè)秘密也可能正在遭受泄露。

“兩秘密一隱私”條款體現(xiàn)于2019年4月15日頒布的《政府信息公開條例》的第十四條和第十五條，主要是針對政府信息公開所作的豁免性規(guī)定，這種較強的防控風(fēng)險程序在某種程度上保護了政府信息的安全。此外，2016年頒布的《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十條至五十條主要對“網(wǎng)絡(luò)運營者”和“依法負(fù)有網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)督管理職責(zé)的部門及其工作人員”賦予了較強的數(shù)據(jù)安全保護義務(wù)，前者主要負(fù)責(zé)個人數(shù)據(jù)或隱私的安全保護，后者則列明了關(guān)于“兩秘密一隱私”的禁止性條款，但缺乏具體的追責(zé)措施和補救措施。行政機關(guān)作為政府?dāng)?shù)據(jù)共享的主體，掌握著大量的“兩秘密一隱私”原始數(shù)據(jù)。而政府?dāng)?shù)據(jù)共享具有一對多、多對多的模式特點，“共享”使得原來由單個部門或者少數(shù)部門掌握的數(shù)據(jù)，通過合法的“有條件共享”和“無條件共享”程序，加大了相關(guān)數(shù)據(jù)的曝光度，同時也增加了這些數(shù)據(jù)的安全風(fēng)險。另外需要注意的是，政府元數(shù)據(jù)的共享雖然可以通過技術(shù)手段剔除涉密數(shù)據(jù)，但是“數(shù)據(jù)本身的開放性、關(guān)聯(lián)性會引發(fā)數(shù)據(jù)安全問題。在透明政府、開放治理理念推動下實施的政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享與國家數(shù)據(jù)安全、商業(yè)秘密和個人隱私存在價值和利益沖突” 〔10 〕。因此，由于這種數(shù)據(jù)處理技術(shù)的存在，原適用于信息公開中的“可分割性原則”在政府?dāng)?shù)據(jù)共享中可能會遭遇理論和實踐障礙，共享進程中的“兩秘密一隱私”數(shù)據(jù)則需要新的理論和技術(shù)進行安全保護，以免其暴露與風(fēng)險帶來更為嚴(yán)重的社會后果。

三、政府?dāng)?shù)據(jù)共享法治壁壘的破解之道

政府?dāng)?shù)據(jù)共享主體的公共性、共享客體的特殊性和共享行為的差異性都決定了政府?dāng)?shù)據(jù)共享的法治障礙重重，并非一朝一夕即可破解，需要通過逐步對數(shù)據(jù)權(quán)利進行定性，將政府?dāng)?shù)據(jù)共享協(xié)議引入流程，秉承從權(quán)力本位到責(zé)任本位的理念轉(zhuǎn)變，實現(xiàn)政府?dāng)?shù)據(jù)共享的專業(yè)性立法道路。

（一）明確政府?dāng)?shù)據(jù)的權(quán)利歸屬

“數(shù)據(jù)權(quán)的歸屬，即是對數(shù)據(jù)進行確權(quán)。確權(quán)是權(quán)利運用和保護的基礎(chǔ)，也是利益保護的重要手段” 〔11 〕，人格權(quán)說、財產(chǎn)權(quán)說、國家主權(quán)說從不同角度展現(xiàn)了數(shù)據(jù)的復(fù)雜特性。政府?dāng)?shù)據(jù)權(quán)屬的厘定要參考數(shù)據(jù)權(quán)屬說，但不能囿于數(shù)據(jù)權(quán)屬界定的既有思維模式中，因為數(shù)據(jù)權(quán)屬的厘定與數(shù)據(jù)商品化還存在許多差異。此處的政府?dāng)?shù)據(jù)權(quán)利厘定主要是為了政府?dāng)?shù)據(jù)的共享，僅僅發(fā)生在政府部門或者行政主體之間，并且不以“商品”的對價形式作為交易手段。通過前文對政府?dāng)?shù)據(jù)的主體特性、政府?dāng)?shù)據(jù)自身的法律特性、共享的過程特性、共享的目的特性進行分析，可知政府?dāng)?shù)據(jù)權(quán)利的歸屬有“國家說”和“公眾說”兩種主流觀點。國家說來源于政府?dāng)?shù)據(jù)產(chǎn)生的外觀形式判斷，行政機關(guān)在“履行行政職責(zé)”過程中產(chǎn)生或保有的數(shù)據(jù)，直接層面歸屬于產(chǎn)生的行政主體，整體上歸屬于國家。公眾說來源于政府?dāng)?shù)據(jù)歸屬的實質(zhì)內(nèi)容判斷，代議制民主下的政府作為人民進行國家治理的代理人，國家機器以及由此而生成的產(chǎn)物，本質(zhì)上屬于人民，政府?dāng)?shù)據(jù)即是如此。在共享實踐中，雖然各級各地行政機關(guān)掌握著本部門行使行政職責(zé)產(chǎn)生的政府?dāng)?shù)據(jù)，但“共享”行為本身也是行政職責(zé)的行使，共享目的具有公益性，是為了更好地為公眾服務(wù)，作為代議制主體的國家可以實現(xiàn)政府?dāng)?shù)據(jù)資源的統(tǒng)一調(diào)配。因此，政府?dāng)?shù)據(jù)國家主權(quán)的明確具有一定的合理性和必要性。

齊愛民教授作為國家數(shù)據(jù)主權(quán)說的支持者，認(rèn)為所有產(chǎn)生于網(wǎng)絡(luò)空間的數(shù)據(jù)都具有國家主權(quán)特性，“數(shù)據(jù)主權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間中不僅體現(xiàn)其權(quán)力的一面，還體現(xiàn)出其權(quán)利性質(zhì)的一面，國家數(shù)據(jù)主權(quán)對內(nèi)是最高權(quán)，具有排他性;而對外則是獨立自主、自治權(quán)的體現(xiàn)，數(shù)據(jù)主權(quán)體現(xiàn)了主權(quán)權(quán)力與權(quán)利的統(tǒng)一” 〔12 〕。因此不管是個人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)還是政府?dāng)?shù)據(jù)，都隱含著“國家主權(quán)”的特性，任何數(shù)據(jù)的流通、交換、共享與交易都要遵循這個大的前提和屬性。不像“數(shù)據(jù)”這樣抽象概括的概念難以界定，“政府?dāng)?shù)據(jù)”由于其主體的特殊性，至少可以縮減其范圍，并根據(jù)其在不同場合或情境下的共享推斷出不同的權(quán)利屬性。如果行政機關(guān)作為政府?dāng)?shù)據(jù)的提供者，則至少可以肯定其對所提供數(shù)據(jù)享有一定程度的支配權(quán)能，即所有權(quán)和使用權(quán)。行政機關(guān)作為政府?dāng)?shù)據(jù)的使用者，一方面對自己所擁有的數(shù)據(jù)具有進行完全開發(fā)利用的權(quán)利，另一方面對其他政府部門提供的政府?dāng)?shù)據(jù)具有“附加限制”的使用權(quán)。這種“附加限制”主要是指對不屬于本部門的政府?dāng)?shù)據(jù)進行加工、利用和流轉(zhuǎn)共享的限制，一是局限于“履行行政職責(zé)”，出于“商業(yè)利益”的“數(shù)據(jù)交易行為”“數(shù)據(jù)交換行為”都應(yīng)被禁止;二是僅限于數(shù)據(jù)共享的部門之間，未參與數(shù)據(jù)共享的部門不應(yīng)納入共享的主體范圍。政府?dāng)?shù)據(jù)權(quán)利作為一種新型數(shù)據(jù)權(quán)利，不止于所有權(quán)和使用權(quán)，仍然有很多權(quán)利內(nèi)涵待開發(fā)，但由于政府?dāng)?shù)據(jù)共享行為本身的特殊性，參照現(xiàn)有物權(quán)理論基礎(chǔ)衍生而得的“所有權(quán)”和“使用權(quán)”能夠在一定程度上緩解政府?dāng)?shù)據(jù)共享的權(quán)屬桎梏。

（二）引入契約規(guī)制政府?dāng)?shù)據(jù)共享

目前，國內(nèi)還未有政府?dāng)?shù)據(jù)共享的法律法規(guī)，各級各地行政機關(guān)還僅僅是依照《綱要》的政策性規(guī)定在機關(guān)內(nèi)部展開數(shù)據(jù)共享。由于職能的不同，行政機關(guān)掌握的政府?dāng)?shù)據(jù)也各有其特殊之處。在法律規(guī)范存在空白的背景下，政府?dāng)?shù)據(jù)共享協(xié)議的引入和推廣或許是可以直接應(yīng)用于實踐并推動共享發(fā)展的重要動力。目前，深圳、上海、貴陽等地已經(jīng)在政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺上通過“服務(wù)條款”或“授權(quán)許可協(xié)議”的方式來規(guī)范政府?dāng)?shù)據(jù)的開放與共享;而植根于行政機關(guān)內(nèi)部的“數(shù)據(jù)共享協(xié)議”也已經(jīng)有實踐操作。盧梭曾言，“人生而平等;但他卻總是處于桎梏之中” 〔13 〕4。就政府?dāng)?shù)據(jù)的共享而言，行政機關(guān)既迫切需要其他部門的政府?dāng)?shù)據(jù)以作決策，同時又出于部門利益希望提供最少數(shù)據(jù)或者不提供，這種矛盾如何解決呢？或許契約式的規(guī)制指明了出路?！俺捎忻鞔_禁止或依其性質(zhì)不得締結(jié)者外，原則上，一般行政法之法律關(guān)系，皆可以行政契約之方式予以規(guī)范” 〔14 〕187。因此，政府?dāng)?shù)據(jù)共享協(xié)議具有適法性和合理性，其核心要義在于捋順政府?dāng)?shù)據(jù)共享中的行政法律關(guān)系。

第一，作為政府?dāng)?shù)據(jù)共享主體的雙方，各級各地行政機關(guān)均屬于公法主體，雙方各為數(shù)據(jù)共享本身而為對待給付，且需要完成協(xié)議所規(guī)定的雙方義務(wù)，所以此類共享協(xié)議可以歸類于“雙務(wù)契約”，如若共享的主體不屬于從屬地位，而具有相同的法律地位，則該協(xié)議又具有“對等契約”的性質(zhì)。契約的外觀形式判斷需要具體考慮簽訂共享協(xié)議的主體雙方自身，并根據(jù)其主體法律地位的不同而有所區(qū)別。第二，目前部分地市的政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺已經(jīng)將各職能部門的民生類政府?dāng)?shù)據(jù)上傳供公眾使用，相關(guān)行政主體可以依靠該平臺獲取一些基本的民生數(shù)據(jù)，與普通公眾的獲取方式、獲取程序并無二致。但除卻此部分易獲取的政府?dāng)?shù)據(jù)，各行政機關(guān)的真正數(shù)據(jù)需求不止于此。那些大量不宜在開放平臺進行上傳的數(shù)據(jù)，不宜由公眾直接獲取的政府?dāng)?shù)據(jù)，迫切需要目標(biāo)行政主體之間進行有效的溝通和協(xié)商。因此，行政機關(guān)可以針對其特殊的數(shù)據(jù)需求，針對性地進行協(xié)商，以“合同”“協(xié)議”或者“備忘錄”的書面形式或電子形式進行締結(jié)。第三，政府?dāng)?shù)據(jù)的收集匯總主要依靠各行政機關(guān)自身的數(shù)據(jù)處理水平、職責(zé)履行范圍，范圍上不但包括自身行政履職產(chǎn)生的政府?dāng)?shù)據(jù)、大量的個人數(shù)據(jù)，還包括大量的行業(yè)性商業(yè)數(shù)據(jù)，一旦共享的政府?dāng)?shù)據(jù)出現(xiàn)結(jié)構(gòu)性偏差或錯誤，則勢必會對相應(yīng)的行政主體或者行政相對人造成損害。此外，如若第三人的“個人隱私”、第三方的“商業(yè)秘密”或者其他相關(guān)權(quán)利受到損害，則應(yīng)允許其進行行政復(fù)議或者行政訴訟的救濟。雖然目前大部分政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺的《服務(wù)條款》對數(shù)據(jù)致害責(zé)任持免責(zé)態(tài)度，但在政府?dāng)?shù)據(jù)共享協(xié)議中，應(yīng)將“數(shù)據(jù)致害”責(zé)任的歸責(zé)原則予以列明，并進行制度上的補償與安排。第四，政府?dāng)?shù)據(jù)共享協(xié)議的訂立有一定的時限要求，雙方權(quán)利義務(wù)的規(guī)定也并非一成不變。政府?dāng)?shù)據(jù)共享的雙方均為行政機關(guān)或者公法主體，任何一方都有權(quán)利依據(jù)自身情勢的要求得以調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，繼續(xù)履行協(xié)議的規(guī)定或者終止該協(xié)議的履行。行政機關(guān)掌握的政府?dāng)?shù)據(jù)種類繁多，形式多樣，雙方可以在協(xié)議中列明所需數(shù)據(jù)的具體清單、共享規(guī)則、格式需求和時效要求，商定協(xié)議的有效期間、地域范圍。通過這種針對性的協(xié)商方式確定雙方共享數(shù)據(jù)的范圍和邊界，可以最大程度地保障各自對提供或使用的政府?dāng)?shù)據(jù)的合法性和有限性。這樣既可以對行政機關(guān)內(nèi)部進行的數(shù)據(jù)共享進行“特殊定制”，又可以避免政府?dāng)?shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)化的弊端。

當(dāng)然，政府?dāng)?shù)據(jù)共享的問題是復(fù)雜的，共享協(xié)議只能在一定程度上緩解障礙，如果需要進一步推動政府?dāng)?shù)據(jù)共享的發(fā)展，保障其合法性和合理性，仍然需要法律規(guī)范的加持。

（三）從權(quán)力本位到責(zé)任本位的觀念轉(zhuǎn)變

在金字塔式的權(quán)力架構(gòu)下，行政機關(guān)內(nèi)部政府?dāng)?shù)據(jù)共享的重要桎梏是部門利益的抗衡與數(shù)據(jù)背后的權(quán)力博弈?！坝捎诰W(wǎng)絡(luò)革命所引發(fā)的信息本位和信息權(quán)力的突現(xiàn)，權(quán)力的內(nèi)涵、特征和結(jié)構(gòu)都處于根本性變革之中，其典型特征是：信息和知識正在取代物質(zhì)資源成為新的財富源和權(quán)力源” 〔15 〕18。從財產(chǎn)性利益角度來看，政府?dāng)?shù)據(jù)因為其完整性、結(jié)構(gòu)性、準(zhǔn)確性、壟斷性等特征，使其具有較高的使用價值，但由于其產(chǎn)生的特殊性、涉密性，又使其難以在市場上進行公然對價流通，依托于此類數(shù)據(jù)的公法主體則因此具有了進行部門利益交換的籌碼。原本緊張對立的部門利益再次依托“數(shù)據(jù)權(quán)力”強化了“權(quán)力本位”的觀念。與此同時，缺少籌碼和對價交換的“低交易率”會使政府?dāng)?shù)據(jù)共享的欲望受挫，進而導(dǎo)致行政不作為。這種行政不作為延續(xù)了政府和公眾之間的“管控式”思維，結(jié)果只能是導(dǎo)致行政相對人義務(wù)和責(zé)任的增加，行政效能和機能的后退。這種“權(quán)力本位”的觀念具有天然性，政府?dāng)?shù)據(jù)共享如何跨過“部門利益”以及可能由此引發(fā)的“外部利益”，對此問題的解答可能需要重新審視政府?dāng)?shù)據(jù)共享背后的責(zé)任與義務(wù)，實現(xiàn)數(shù)據(jù)權(quán)力的合作與共贏。

政府?dāng)?shù)據(jù)共享的功能定位是實現(xiàn)政府?dāng)?shù)據(jù)資源的充分利用，減少行政相對人的證明提供義務(wù)，作出更加科學(xué)合理的行政決策?！拔覈壳吧形磳π畔①Y源的歸屬、采集、整合、開發(fā)、利用等權(quán)、責(zé)、利作出制度化安排，信息資源部門化，部門資源利益化現(xiàn)象普遍存在，給數(shù)據(jù)資源的共享協(xié)同架設(shè)了難以逾越的屏障，加劇了信息資源分割和壟斷，阻礙了政府信息資源有效整合和綜合應(yīng)用” 〔16 〕。但政府?dāng)?shù)據(jù)共享背后不僅僅是權(quán)力的博弈，更重要的是數(shù)據(jù)共享的責(zé)任與義務(wù)。因為“政治權(quán)力的授予必然伴隨著責(zé)任的規(guī)定，政治權(quán)力與政治責(zé)任是相互依存的。政府責(zé)任可以理解為權(quán)力行使主體對權(quán)力授予者應(yīng)履行的義務(wù)和承擔(dān)的職責(zé)。因此，政府在擁有公共權(quán)力的同時，必須負(fù)有相應(yīng)的責(zé)任” 〔17 〕2，數(shù)據(jù)權(quán)力亦是如此。行政機關(guān)不可能在享受數(shù)據(jù)帶來權(quán)力的同時，又拒絕行使這一制度本身所應(yīng)負(fù)的責(zé)任，這種所謂的“部門利益特權(quán)”是“權(quán)力本位”與“責(zé)任本位”二元分化的產(chǎn)物，并不具備權(quán)力的合法性，屬于“非法權(quán)力”。而法治與民主二元融合的制度下，政府?dāng)?shù)據(jù)共享的責(zé)任本位轉(zhuǎn)變是一種必然。因此，不管是現(xiàn)代政府治理理念的轉(zhuǎn)變，還是行政組織架構(gòu)的轉(zhuǎn)型，政府?dāng)?shù)據(jù)共享的功能定位都決定了公法主體在掌握大量數(shù)據(jù)權(quán)力和享有背后利益的同時，應(yīng)時刻將“公共利益”放在首位，“部門利益”應(yīng)讓位于“公共利益”，因為這是現(xiàn)代責(zé)任政府的內(nèi)在要求，也是民主政治的必然要求，更是依法治國所必須遵循的制度安排。

（四）從行政命令到專項立法的行為轉(zhuǎn)向

政府?dāng)?shù)據(jù)共享既是現(xiàn)代政府治理理念轉(zhuǎn)變的產(chǎn)物，也是服務(wù)行政的必然要求。政府?dāng)?shù)據(jù)共享的法治壁壘不可能通過單純的行政命令就可以實現(xiàn)，必須通過多方利益博弈的立法協(xié)商，方具有一定的適法性。雖然縱向關(guān)系鏈條中同一行政職責(zé)的上下級部門數(shù)據(jù)共享可以通過行政命令實現(xiàn)，但是跨職能部門之間的政府?dāng)?shù)據(jù)共享則難度較大。針對此問題，2015年6月國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于運用大數(shù)據(jù)加強對市場主體服務(wù)和監(jiān)管的若干意見》（以下簡稱《意見》）為推動政府?dāng)?shù)據(jù)內(nèi)部共享、破除數(shù)據(jù)的本地保護和部門分割，要求“除法律法規(guī)明確規(guī)定外，對申請立項新建的部門信息系統(tǒng)，凡未明確部門間信息共享需求的，一概不予審批;對在建的部門信息系統(tǒng)，凡不能與其他部門互聯(lián)共享信息的，一概不得通過驗收;凡不支持地方信息共享平臺建設(shè)、不向地方信息共享平臺提供信息的部門信息系統(tǒng)，一概不予審批或驗收”。雖然《意見》本身屬于規(guī)范性文件，暫可理解為廣義范圍上的“法”，但觀此規(guī)定本身，似乎并不具有合法性。將“列明信息共享需求”“支持地方信息共享平臺建設(shè)”“向地方信息共享平臺提供信息”作為部門信息系統(tǒng)的驗收和審批通過的前置程序，缺乏上位法的法律依據(jù)。這種強制性的行政命令推行，雖然在一定程度上可以推動政府?dāng)?shù)據(jù)資源共享的實踐，但長遠看來并不能對所有信息共享平臺加以規(guī)制。因為其對象范圍僅限于“未通過驗收或者審核的部門信息系統(tǒng)”，而對在此規(guī)范設(shè)定之前便已通過的部門信息系統(tǒng)而言則并無拘束力。這種差別性對待或者說一刀切的管理方式并不具有合理性，因而不是長久之計。

《綱要》簡要提出要推動政府?dāng)?shù)據(jù)共享，而《條例》則用專章對政府?dāng)?shù)據(jù)共享的類型、程序、效力、目的進行了初步的制度安排。雖然《條例》僅僅是“設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)”，法律層級也較低，但是為其他地市進行政府?dāng)?shù)據(jù)共享提供了規(guī)范指引。目前，針對政府?dāng)?shù)據(jù)共享的整體需求還未呈井噴狀態(tài)之時，各地的數(shù)據(jù)開放平臺能夠滿足不同行政機關(guān)之間的基本需求;針對不宜在開放平臺上傳的政府?dāng)?shù)據(jù)，各行政機關(guān)可以暫時通過“共享協(xié)議”進行緩沖和過渡。然而隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)和人工智能的快速發(fā)展，更多的政府?dāng)?shù)據(jù)共享需求會爆發(fā)出來，復(fù)雜的數(shù)據(jù)權(quán)利內(nèi)部構(gòu)造也會為政府?dāng)?shù)據(jù)的主要內(nèi)容帶來沖擊，“共享協(xié)議”的數(shù)量激增，可能很難受到行政機關(guān)的有效監(jiān)管，尤其是針對具有主權(quán)特性和財產(chǎn)特性的政府?dāng)?shù)據(jù)的需求會更多。而專項立法作為政府?dāng)?shù)據(jù)共享的未來路徑之一，能夠提取最大公約數(shù)的公法主體需求，抽象出政府?dāng)?shù)據(jù)共享所涉的主要權(quán)利義務(wù)關(guān)系，探清政府?dāng)?shù)據(jù)共享行為的內(nèi)部構(gòu)造，為政府?dāng)?shù)據(jù)共享的大范圍應(yīng)用提供確定的法律文本依據(jù)，將政府?dāng)?shù)據(jù)共享納入法治軌道。

“在互聯(lián)網(wǎng)世界中，從信息共享開始，越來越多的虛擬資源和實物資源的大規(guī)模共享已經(jīng)或正在成為一種可能” 〔18 〕10。而行政機關(guān)進行政府?dāng)?shù)據(jù)共享是大數(shù)據(jù)技術(shù)推動和服務(wù)型政府發(fā)展的必然。除卻政策、制度和技術(shù)層面的障礙，政府?dāng)?shù)據(jù)共享中所涉及的數(shù)據(jù)權(quán)利歸屬、版權(quán)化路徑的嘗試、權(quán)利義務(wù)關(guān)系的緊張與失衡、數(shù)據(jù)安全及其隱私、商業(yè)秘密、國家秘密的保護都在不同程度上阻礙著政府?dāng)?shù)據(jù)共享的法治化進程。如何解決行政機關(guān)這種“不愿共享”“不敢共享”“不能共享”的難題，實現(xiàn)政府?dāng)?shù)據(jù)資源的充分利用，發(fā)揮政府?dāng)?shù)據(jù)資源的巨大價值，權(quán)屬界定、協(xié)議引入、觀念轉(zhuǎn)變等方法或許只能解燃眉之急，專業(yè)性的立法以及規(guī)范細則的出臺才是其法治化的終極破解之道。

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責(zé)任編輯 楊在平