論民商分立

吳瓊 李美

摘 要：我國關(guān)于民法與商法間的立法體例有民商合一和民商分立之說，兩種學(xué)說爭論已久。我國現(xiàn)采用民商合一的立法模式，但民法與商法在目的、特征、功能和價(jià)值取向方面均不相同，也為我國法律體系帶來了混亂，因此筆者支持民商分立這一學(xué)說。本文主要分為三個(gè)部分，第一部分提出了民商合一的理論質(zhì)疑;第二部分論述了民商分立的優(yōu)長益處，包括提高司法質(zhì)量，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等;第三部分論述了民商分立的理性立法模式，即制定《商法通則》，首先，《商法通則》從立法技術(shù)上是較為可行的。其次，《商法通則》會(huì)使我國法律體系更加清晰。最后，《商法通則》會(huì)在一定程度上促進(jìn)和保證我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：民法;商法;民商分立;商法通則

中圖分類號(hào)：D920.4 ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? 文章編號(hào)：1002-2589（2019）08-0088-02

在大陸法系國家里，商法的立法模式有民商合一和民商分立兩種學(xué)說。我國現(xiàn)采用民商合一的立法模式，結(jié)合國內(nèi)當(dāng)前立法條件國內(nèi)學(xué)者大多支持民商合一，如王利明學(xué)者主張民法總則應(yīng)適用所有民商事關(guān)系，包括合伙法、公司法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、證券法等商事特別法[1]。同時(shí)也有一些學(xué)者支持民商分立，如范健學(xué)者主張，我國正在著手制定民法典，為保障民法典的純潔性與獨(dú)立性，也為了協(xié)調(diào)公平原則與商事特權(quán)與限權(quán)統(tǒng)一的平衡原則，我們更應(yīng)思考民商分立的現(xiàn)實(shí)意義[2]。

“新中國成立之后，我國實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，通過國家手段掌管著一切資源配置，商事交易在此時(shí)并不發(fā)達(dá)。改革開放以后，開始有了一些關(guān)乎企業(yè)組織的實(shí)質(zhì)意義上的商法，如1979年的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，1986年《民法通則》順利通過，這也標(biāo)志著我國民商合一立法體例的初步形成，此后我國又相繼頒發(fā)了一系列單行法，如1992年出臺(tái)了《海商法》，1993年出臺(tái)了《公司法》，1995年出臺(tái)了《保險(xiǎn)法》和《票據(jù)法》，1997年的《合伙企業(yè)法》，以及2006年出臺(tái)的新《破產(chǎn)法》。隨著一系列的商事單行法律的頒布，可以看出，第一，我國越來越重視商事發(fā)展，商法已經(jīng)發(fā)展成為一門獨(dú)立的法律部門;第二，商事法規(guī)各個(gè)模塊都通過不同的單行法予以公示，可見商事法規(guī)有其特殊性，不能和民法規(guī)范完全融合。

筆者認(rèn)為，民商合一名為合一，實(shí)難合一。民法與商法的理念、價(jià)值取向皆不相同。支持民商合一者，并非只因選擇民商合一立法體例后有諸多妙處，而是迫于現(xiàn)實(shí)條件之選擇，相反民商分立，在此開創(chuàng)之舉上必將使我國法律部門劃分更加明晰，法律規(guī)范歸類更加合適，并在一定程度上帶動(dòng)市場商業(yè)的發(fā)展。

一、民商合一理論體系質(zhì)疑

1.民商合一體系“名不符實(shí)”

在封建時(shí)期的中國并不重視商事交易，關(guān)于商的相關(guān)規(guī)定也是少之又少，這是商法在我國發(fā)展的經(jīng)濟(jì)背景和根源，但正因?yàn)槿绱耍鸥荒芎雎陨谭ǖ闹贫冉?，來適應(yīng)今天中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我國現(xiàn)采用民商合一立法模式，但在現(xiàn)實(shí)情況下，民法人想要成為商人，并非依其意愿輕而易舉成為商人，除要受到諸多市場準(zhǔn)入的限制，即使是商自然人、商合伙也要依據(jù)《合伙企業(yè)法》《獨(dú)資企業(yè)法》向行政機(jī)關(guān)提交申請(qǐng)獲得準(zhǔn)許。民商合一意味著商人的地位不再特殊，但如此苛刻的市場準(zhǔn)入條件本身又表明商人地位的特殊[3]。其次，民法的調(diào)整對(duì)象是平等主體之間的人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，在物權(quán)、債權(quán)、侵權(quán)責(zé)任制度中橫貫始終的價(jià)值理念是“公平”，而商法旨在促進(jìn)商事交易，在商事交易中獲得利潤，所以商法的價(jià)值理念是“效率”，為了維護(hù)交易安全甚至可以犧牲公平。對(duì)于《民法典草案》，江平教授曾這樣評(píng)價(jià)，很少能看到商法規(guī)范，有時(shí)甚至看不到商法規(guī)范的影子。由此可見，民商合一體系名不符實(shí)。

2.商法的技術(shù)性特征導(dǎo)致與民商合一無實(shí)現(xiàn)的可能

商法具有較強(qiáng)的技術(shù)性特征，例如公司法中的公司設(shè)立方式、議事規(guī)則和表決程序、公積金的提取;保險(xiǎn)法中的保險(xiǎn)種類、金額、保險(xiǎn)價(jià)值、保險(xiǎn)經(jīng)營規(guī)則等;票據(jù)法中的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓、承兌、保證、付款和票據(jù)的追索等;破產(chǎn)法中的破產(chǎn)申請(qǐng)與受理?xiàng)l件、破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)、管理人和債權(quán)人委員會(huì)的職權(quán)、破產(chǎn)清算等，無不體現(xiàn)了商事規(guī)則的獨(dú)特的技術(shù)性規(guī)范。此外商法規(guī)范對(duì)商行為的方式、過程所做出的為了維護(hù)商事交易迅捷安全的具體規(guī)定，都直接表現(xiàn)出了商法的技術(shù)性特征[4]。商法的技術(shù)性規(guī)范，保證了商法交易的順暢與安全，同時(shí)也表現(xiàn)出了商法所具有的特殊性，注定了商法和民法不可能完全融合。

二、民商分立立法體系之優(yōu)長益處

1.民商分立體系有助于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展

封建時(shí)期重農(nóng)抑商，國家并沒有很重視商事發(fā)展，所以商事交易和運(yùn)行很不發(fā)達(dá)。實(shí)踐證明，改革開放使我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)現(xiàn)了飛越，重“商”才能更好地發(fā)展“商”，正如西方學(xué)者說：“商法革命有助于造就商法，商法也有助于造就商法革命。”因此我們更要堅(jiān)持改革開放和進(jìn)一步發(fā)展改革開放，建設(shè)中國特色市場經(jīng)濟(jì)制度，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)步發(fā)展，而做到這一點(diǎn)，我們要注重商法，制定一部商法通則，協(xié)同各個(gè)商事單行法，與民事法規(guī)不相混雜，取國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)與我國本土有機(jī)結(jié)合，使商事法規(guī)引領(lǐng)、協(xié)調(diào)和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，重整商法理念，完善商法體系，解決經(jīng)濟(jì)爭端[5]。

2.民商分立體系有助于提升司法質(zhì)量

商法規(guī)范在中世紀(jì)地中海沿岸早有起源，商人間自覺形成商事慣例，以維持商事活動(dòng)的穩(wěn)步進(jìn)行。從中世紀(jì)到近代，商人從習(xí)慣法走向商法典，從實(shí)質(zhì)獨(dú)立走向形式獨(dú)立。商事規(guī)范有自己的特殊性，對(duì)法律有特殊的要求。民法中的相應(yīng)規(guī)范滿足不了商事發(fā)展的需求，必須依靠獨(dú)立的商事法規(guī)、商事法庭才能更好地理解和適用法律。隨著社會(huì)的發(fā)展，商主體的形式更加多樣，商事活動(dòng)變得越來越復(fù)雜，傳統(tǒng)的審判觀念、審判規(guī)則和審判程序已經(jīng)不能應(yīng)對(duì)當(dāng)今的商事運(yùn)行模式。司法實(shí)踐中，商事審判多隱藏于“民二庭”中，名不符實(shí)，民法規(guī)范在商法領(lǐng)域適用的程度有限，因此只有嚴(yán)格區(qū)分民事行為還是商事行為，嚴(yán)格區(qū)分民事法庭還是商事法庭，才能更好地引導(dǎo)法官正確適用法律，在形式正義的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，提升司法質(zhì)量[6]。

三、《商法通則》是我國立法之理性選擇

當(dāng)下中國屬民商不分的混合立法模式，民法總則的出臺(tái)仿佛更堅(jiān)信了民商合一立法例，商法規(guī)范被協(xié)調(diào)統(tǒng)領(lǐng)在民事規(guī)范之內(nèi)。正如筆者前文所述，民法與商法存在價(jià)值觀、技術(shù)性上的區(qū)別，導(dǎo)致民商合一表面合一，實(shí)則無法合一。故筆者贊同民商分立的立法模式，結(jié)合中國現(xiàn)狀，欲在民法典之外單獨(dú)設(shè)立商法典，當(dāng)下立法條件恐不能實(shí)現(xiàn)，為了民商法律規(guī)范不再混亂，同時(shí)也為了促進(jìn)商事發(fā)展，筆者建議設(shè)立一部《商法通則》，即一部類似于《民法通則》的《商法通則》，在《商法通則》中規(guī)定基本法律，佐以各個(gè)商事單行法律，形成商事獨(dú)立的有別于民法的商事法律體系。司法實(shí)踐證明，民商合一給我國法律體系帶來了極大混亂，影響了法官裁判和商事結(jié)果。截至目前我國商事規(guī)范只有各個(gè)單行法，沒有像《民法總則》般規(guī)定一般民事法律規(guī)范統(tǒng)領(lǐng)民事立法的系統(tǒng)性法律文件的一般商事法律制度，使得各商事單行法間呈碎片化、零散化的狀態(tài)，不具備部門法所應(yīng)該具有的科學(xué)化和體系化。民法一般規(guī)范對(duì)商事關(guān)系的調(diào)整過于寬泛而對(duì)單行商事法律的調(diào)整又過于具體，需要《商法通則》予以過渡。民法一般規(guī)范及單行商事法律對(duì)某些商事基本制度無力做出規(guī)定，需要《商法通則》查漏補(bǔ)缺[7]。當(dāng)然，所謂的民商分立也不是完全的分立，民法與商法分別立法，商法通則和各單行法間分別立法，這樣的立法體例其實(shí)正是我國目前已經(jīng)和將要形成的立法模式[8]。

制定《商法通則》，應(yīng)當(dāng)做到完整性、系統(tǒng)性和全面性，保持其自身的體系制度和規(guī)范架構(gòu)。目前我國各商事單行法已經(jīng)相對(duì)完備，《商法通則》應(yīng)該是具有總綱即調(diào)整的一般性和統(tǒng)領(lǐng)性的，總綱中所確定的基本原則和價(jià)值取向則表明了商法的獨(dú)立性和特殊性，商主體、商法人、商事登記和商事賬簿等內(nèi)容會(huì)更好地協(xié)調(diào)各商事關(guān)系，這對(duì)商法功能和作用的發(fā)揮意義巨大，從而能夠更好地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。此外商事通則還可以化解各個(gè)商事單行法規(guī)之間的矛盾。

四、結(jié)語

中國需要一部《民法典》來保障各類主體在民事領(lǐng)域的基本權(quán)利，實(shí)現(xiàn)平等主體間的公平正義，同時(shí)也需要一部完整的商法制度，來保證商事交易安全，資源配置，商事運(yùn)行過程中的公平與正義。眼下伴隨著國家“一帶一路”倡議，僅僅商品的輸出與交易只能是短暫的經(jīng)濟(jì)利益，而被外國人接納的商事制度的建立才是保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必要手段?！渡谭ㄍ▌t》的制定是健全完善我國商事法制的重大舉措，是商法作為民法的特別法對(duì)自身體系、功能的健全和完善，是對(duì)民法典不可缺少的、至為重要的補(bǔ)充。早在“兩會(huì)”開始前，《商法通則》就受到代表委員的廣泛關(guān)注，從商法本身的重要性和國家對(duì)商法的重視程度，我們有理由期待《商法通則》早日到來。

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