教育軟法探究

王大泉

“軟法”的概念肇始于西方，并日益被國內外社會科學界所重視。軟法是伴隨著公共治理理論與實踐的發(fā)展，而形成的新的法研究領域，是對公共領域存在的雖不依靠國家強制力保障實施，但現(xiàn)實中仍然具有普遍約束力的一類行為規(guī)則，是對一類不同于傳統(tǒng)意義法的特殊法現(xiàn)象的解釋。其打破了長期以來傳統(tǒng)國家控制法范式的主導地位，為法學研究提供了新的視角、方法和范式，愈來愈受到行政法學界的關注與重視。

近年來，隨著依法治國的全面開展和依法治教的不斷深入，教育法在我國教育法律體系中所處的地位越來越重要。在教育法領域運用和實踐軟法理論，為我國教育法治發(fā)展路徑的多元化提供了空間，也為解決政府、其他社會主體與學校之間的權利義務關系和職權劃分問題，以及為各種主體在教育實踐中擔當?shù)臋嗬x務提供了重要的制度依據(jù)和法律淵源。

軟法更多的是自律和激勵性的規(guī)定

以中國現(xiàn)代行政法學的開拓者、奠基人羅豪才為代表的行政法學者借鑒和綜合國內外的相關研究成果，提出了軟法理論。羅豪才先生對“軟法”的定義是：在法規(guī)范體系中，與法律目的公共性高低不等相對應的剛性程度強弱有別的法規(guī)范。按照能否運用國家強制力保證實施這個標準，法可以分為兩類：一類是硬法規(guī)范，它們是指能夠運用國家強制力保證實施的法規(guī)范，屬于國家法;另一類是軟法規(guī)范，指的是不能運用國家強制力保證實施的法規(guī)范（內涵），它們由部分的國家法規(guī)范與全部的社會法規(guī)范共同構成（外延）。

軟法的特征。從主體上看，軟法規(guī)則的制定主體具有多樣性，既可能是國家機關、公法人，也可能是社會自治組織或者混合型組織等。當然，后兩者形成的規(guī)則需要得到某種形式的直接或間接的國家認可。從形式上看，軟法的表現(xiàn)形式多樣，既可能以文本形式存在，也可能以某些具有規(guī)范作用的慣例的形式存在。從內容上看，軟法一般不規(guī)定罰則，通常不具有硬法那樣的強制制裁性法律后果，而更多的是自律和激勵性的規(guī)定。從過程來看，開放協(xié)商、協(xié)調機制是軟法形成和實施不可或缺的重要環(huán)節(jié)。從效力上看，硬法的實施不需要行為者將規(guī)范的要求內化，行為者是否將其要求內化與其實施機制本身無關，而是和實施的實效有關;軟法的實施則需要行為者將規(guī)范的要求內化，違反軟法規(guī)范通常不能起訴到法院或受到其他形式的國家強制力的制裁。

軟法的一般形態(tài)。大致說來，軟法規(guī)范主要有4類形態(tài)：一是國家立法中的指導性、號召性、激勵性、宣示性等非強制性規(guī)范;二是國家機關制定的規(guī)范性文件中的法規(guī)范，它們通常屬于不能運用國家強制力保證實施的非強制性規(guī)范;三是政治組織創(chuàng)制的各種自律規(guī)范;四是社會共同體創(chuàng)制的各類自治規(guī)范。

軟法研究者認為，法作為一種社會關系的調節(jié)器，應當區(qū)分各種社會關系秩序化的難易程度，選擇強弱有別的規(guī)范去調整，濫用國家強制不但會浪費法治資源，還會損及法律之治的正當性。建設法治國家，特別是法治社會，要倚重軟法之治，現(xiàn)代法治應當尋求更多協(xié)商、可以運用更少強制、能夠實現(xiàn)更高的自由。事實上，伴隨著公共治理的崛起，軟法與硬法正在發(fā)展成為現(xiàn)代法的兩種基本表現(xiàn)形式，法正在從傳統(tǒng)的單一的硬法結構朝著軟硬并重、剛柔相濟的混合法模式轉變。

軟法律與柔性法律文本。法律如鐵，因法是嚴格的，是必須遵守的行為準則;法亦可如水，因水雖軟，卻足以穿石。軟法律是指現(xiàn)實法律中存在的一類，規(guī)范比較籠統(tǒng)，多做概括規(guī)定，并不創(chuàng)設具體的行為模式，即使創(chuàng)設也不太嚴格，其制度安排與實踐的彈性空間較大，且并不依賴國家強制力保障實施的法律。柔性法律文本主要體現(xiàn)法律引導與激勵功能的法律條款，其不設定具體的權利義務，往往是政策宣言或者鼓勵、支持性的條款。

教育活動的屬性和特點使教育法律傾向于使用非強制性的柔性條款

教育“軟法”的范疇與形態(tài)。教育領域的軟法形態(tài)，包括“軟法律”，即不具有強制性的教育法律法規(guī)及條款;黨中央國務院發(fā)布的有關教育改革發(fā)展的重大決定、政策，教育部發(fā)布的部門規(guī)章，教育部及各級教育部門發(fā)布的規(guī)范性文件，辦學標準、教學規(guī)范、評估辦法與專業(yè)標準，學術規(guī)范、評審制度、發(fā)展規(guī)劃，以及學校規(guī)章和內部管理制度等等。

教育“軟法律”的表現(xiàn)。教育法律中多實體性的權利宣言，缺乏相應的程序保障;教育法有關法律責任的規(guī)定或者缺失，或者規(guī)定歸于籠統(tǒng)，難以追究;教育重大政策的影響力和執(zhí)行力高于一些教育法律;教育法律的司法適用性不強，調處現(xiàn)實糾紛的作用有限。教育法律對教育活動，特別是微觀教育主體行為的統(tǒng)攝性不強，在司法實踐和執(zhí)法實踐中應用有限。

教育“軟法律”的成因。以政府管理為主導的治理模式，使得教育法律很多規(guī)范是體制的規(guī)則，因而往往形式大于實質;教育活動的屬性和特點使教育法律傾向于使用非強制性的柔性條款;教育領域主體地位和法律關系的不斷變化，使得教育法律規(guī)定難以適應教育實踐的要求;低位階的法律規(guī)范缺少清理和整合，使得教育法律對于具體問題的調整和規(guī)范往往不夠明確;缺少司法糾紛和利益沖突的實踐，使得教育法律的假設行為模式和設定法律責任缺乏精確性。同時，教育法律的執(zhí)行機制尚未健全，以行政手段管理教育的慣性、靈活性和效力，使得缺乏運用教育法律的能力和意識還有待加強。

軟法制定程序和要求的靈活性，可以彌補教育法律供給的相對不足

教育“軟法律”的作用。宣言功能——闡述和確立國家教育的方針、意志;教育功能——使國家教育意志能夠被公眾迅速而準確地了解;制度設計功能——建立國家教育的制度框架，基本確立各種教育主體的權利義務和行為規(guī)則;拓展教育管理空間的功能——對體制外行為人權利義務的規(guī)定，超越了教育行政管理的范疇，規(guī)范了政府各個部門的職責與義務，促進了公共治理模式的形成。

軟法在教育管理中的作用。制定程序和要求的靈活性，彌補了教育法律供給的相對不足，適應了教育改革與發(fā)展對教育制度不斷變化和增長的需求，緩解了因立法和實施成本過高，而導致法律制度供給嚴重不足的矛盾;形成了比較完善的制度體系，有利于規(guī)范和促進教育行政管理理念和手段的統(tǒng)一與轉變，推動教育行政權力的規(guī)范化，對控制公權力腐敗和濫用起到了一定作用;學校內部治理規(guī)則的完善，促進了學校自我管理能力的提高，對推動學校依法辦學起到了促進作用。

軟法對于促進教育領域公平正義的作用。有利于不同情況不同對待，緩和硬法過分的“普遍性”可能導致的不公正;有利于法的調整與時俱進，緩和硬法過分的“穩(wěn)定性”可能導致的不公正;有利于適應教育活動的特點，緩和硬法過分的“強制性”可能導致的對教育活動主體自主性與教育實質公平的損害。

軟法的理論與實踐對教育改革的啟示與意義

適應教育關系的變化為改革提供新路徑。當前，教育關系的各個層面和要素都在發(fā)生根本性的變化。一是教育形態(tài)與供給的變化。從應試教育轉向素質教育，更加強調創(chuàng)新人才培養(yǎng);從完全公益性由政府提供的公共產品，轉向教育服務，各種準公共產品、私人產品屬性教育出現(xiàn)，促進了在原有教育體制之外多元化教育供給的形成。

二是教育方式的變化。從突出為國家培養(yǎng)人才，調整為同時滿足人民群眾多樣化的個人發(fā)展需求，保障公民受教育權利;從傳統(tǒng)的學校正規(guī)學歷教育，向非學歷教育、非正規(guī)教育、終身教育轉變，出現(xiàn)了利用網(wǎng)絡技術的虛擬學校、在線教育等新的業(yè)態(tài)。

三是教育內涵的變化。在以完整知識體系和以教師為中心的傳授型學校教育之外，出現(xiàn)了滿足多樣化需求、個性化需求的非系統(tǒng)性教育;各種層次類型的職業(yè)培訓迅速發(fā)展，出現(xiàn)了以人力資源市場需求為導向的教育活動。

四是教育管理的變化。由政府主要提供、實施計劃管理，向政府、社會、公民共同提供教育資源，共同參與管理轉變。民辦教育、中外合作等教育方式的出現(xiàn)，對原有教育管理的模式與方法提出了挑戰(zhàn);深化放管服改革，提出了學校管理自主化、法治化的要求。

以上趨勢，使得單一的教育行政管理模式，已經不能適應教育實踐發(fā)展的需要，由單一的行政管理向多中心的公共治理轉變是教育改革的重要趨勢。

教育改革與法律的沖突需要以新的理論加以解決。實踐中硬法制定程序的煩瑣，使得教育法律應對教育改革發(fā)展實踐要求的能力嚴重不足。用軟法的研究范式，將改革和發(fā)展的路徑與方式納入研究視野，通過軟法規(guī)范的重構，利用軟法的靈活性、自主性，可以更為有效地回答教育改革發(fā)展如何與法治進程相協(xié)調的問題。而教育法的微觀主體——學校，特別是高等學校如何實現(xiàn)依法治理，理論研究和實踐中一直存在爭議的問題，通過軟法理論可以解釋學校內部規(guī)章管理制度的合法性、合理性，以及學校管理的依據(jù)與范圍邊界，從而既保證學校的公共性，又保障學校實現(xiàn)自主管理。

改革與法律變革中軟法的作用與優(yōu)勢。一是補充硬法的不足，適應實踐的變革，保證制度供給，完善微觀層面學校的法人結構與治理體制;二是具體化硬法，將法律的原則與要求，根據(jù)教育改革實踐的需要，具體化到教育管理的層面;三是柔性化硬法，將法律中不完全適應教育改革需要的硬性規(guī)定，通過軟法的形式加以變更，增強實施的靈活性;四是保障硬法實施，構建保證法律實施的制度環(huán)境（如教育財政撥款的方式與途徑），形成符合教育規(guī)律與特點的執(zhí)法機制，提高法律的執(zhí)行力和可操作性;五是成為教育行政法治轉型的途徑，促進教育法治由國家法、強制法主導，向社會法、自治法主導轉變。

確立軟法地位可以明確教育法治的發(fā)展方向。當前和今后深化依法治教、依法治校的一條重要途徑，就是將各種教育“軟法”都納入教育法治的范疇，加以統(tǒng)合，確立教育法律在整個教育“軟法”體系中的地位與作用，以法治精神整合和統(tǒng)領教育軟法，系統(tǒng)整合各種制度資源，加快教育法治的進展;要將法治的精神、原則、理念，轉化為具體的規(guī)范軟法創(chuàng)制與實施的法律規(guī)定;明確規(guī)定、嚴格規(guī)范軟法創(chuàng)制的主體與權限，理性界分軟法與硬法以及不同類型的軟法各自的規(guī)范對象與調整范圍;建立健全便于充分溝通與交流、實現(xiàn)雙向互動的民主協(xié)商機制，實現(xiàn)教育軟法實踐的程序化、規(guī)范化與制度化;完善軟法自身的錯誤修正機制與外部的違憲審查機制，有效抑制軟法負面效應的膨脹。

完善教育法體系重構教育立法的思路與重點。一是處理好教育法律“軟”與“硬”的辯證關系，在制定教育法律，修訂原有教育法律的過程中，綜合運用硬規(guī)范與“軟措施”，既提高法律的可執(zhí)行力，又注重法律的引導作用，促進公共治理體制的形成。二是科學規(guī)劃、合理使用立法資源，既重視教育法律的修訂，又積極利用現(xiàn)有法律框架，加快法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件的修訂，解決當前完善教育法律制度的迫切需要，抓緊修訂職業(yè)教育法、學位條例、教師法等，制定學前教育法。三是適應教育改革的需要，制定有利于推動教育行政管理轉型法律：如：學校法——構建學校自主、自治的法律框架;終身學習法——整合學校教育之外的教育資源，構建終身教育體系;家庭教育法——發(fā)揮家庭作為教育主體的功能與作用。四是立法重心轉移到程序與制度建設上來，給各種教育主體以協(xié)商、對話、參與民主管理的法律制度空間。

遵循法治精神，按照公共治理原則推進教育體制改革。教育體制改革的方向和重點應當是推進教育領域公共治理體制的形成，即政府、學校、社會、家庭、教育的對象和受益者均可以成為教育治理的主體和制定規(guī)則的參與者，調動所有主體的積極性。在推進教育體制改革的過程中，要充分考慮公共群體利益，以法治的原則設計并規(guī)范改革的方向與路徑。要把學校作為實現(xiàn)教育公共治理的重要領域，重構政府與學校關系，大力推進學校特別是高等學校法人制度建設與學校自主管理，按照法治精神，改革完善學校內部管理體制。

適應軟法實施需要轉變教育執(zhí)法理念與機制。一是轉變教育執(zhí)法的方式與內容。根據(jù)軟法在法的強制力與傳統(tǒng)硬法有明顯不同的特征，根據(jù)教育的特點，在行政處罰、行政許可等傳統(tǒng)方式基礎上，探索教育領域新的執(zhí)法手段與方式，推廣柔性執(zhí)法、專業(yè)型服務與監(jiān)管、社會中介評價與監(jiān)督等多種執(zhí)法形式。二是擴大教育執(zhí)法的概念范疇。改變目前教育執(zhí)法與教育行政分離的狀況，將具有公權力特點，涉及資源配置與教育主體利益的活動都作為軟法實施的表現(xiàn)，納入執(zhí)法的范疇，實施依法監(jiān)督。三是改變教育執(zhí)法的主體與對象。要健全對教育市場（涉外與國內、線上與線下）的監(jiān)管，整合行政機關、社會中介等各方面力量，形成聯(lián)合執(zhí)法機制;在教育部門內要改變部門、處室分割，分管不同主體的局面，整合行政執(zhí)法權，按照教育活動的屬性與類型實施綜合執(zhí)法。四是增加執(zhí)法監(jiān)督內容。把公辦學校、民辦學校的管理行為統(tǒng)一納入教育執(zhí)法監(jiān)督的范圍。

遵循軟法特點，完善教育法律救濟渠道。明確行政訴訟、行政復議等外部監(jiān)督機制對學校事務管轄的范圍，為學校自主管理保留空間;健全教師、學生申訴制度，逐步完善學校內部救濟制度;完善教育糾紛的調解機制和柔性處理的手段與途徑;探索構建教育仲裁制度;按照權力制衡、程序公正與學術民主的原則，改革學位授予、教師職務評審、學科評審、學術獎勵評審等學術評審制度。