積極刑法立法觀的司法檢視與反思

葉小琴　劉彥修

摘 要：積極刑法立法觀指導(dǎo)了近年來的刑事立法，組織考試作弊罪的增設(shè)便是典型體現(xiàn)。綜合評價(jià)積極刑法立法觀不僅要從刑法教義學(xué)角度論證，更需要結(jié)合司法實(shí)務(wù)進(jìn)行檢驗(yàn)。實(shí)證研究表明，組織考試作弊罪在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)過度犯罪化趨勢，主要表現(xiàn)為既遂標(biāo)準(zhǔn)前置化、考試范圍擴(kuò)大化、兩法邊界模糊化和量刑情節(jié)混亂化。因此，積極刑法立法觀無法彌合立法上犯罪化與司法上犯罪化之間的裂隙，也無法與法益理論形成自洽。由此，應(yīng)在司法中尋找積極刑法立法觀的完善出路，明晰組織考試作弊罪“情節(jié)惡劣”的入罪標(biāo)準(zhǔn)、量刑原則和確定既遂標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：積極刑法立法觀;犯罪化;組織考試作弊罪;立法與司法的互動(dòng);實(shí)證研究

中圖分類號：DF01

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1000-5099（2019）04-0074-08

Judicial Review and Reflection on Positive View of Legislation

of Criminal Law： An Empirical Study Based on 158 Cases of

Organizational Cheating in Examination

YE Xiaoqin， LIU Yanxiu

（School of Law， Wuhan University， Wuhan， Hubei， 4300072， China）

Abstract：The positive view of legislation of criminal law has guided the criminal legislation in recent years. The addition of the crime of organizing cheating in exams is a typical embodiment. The comprehensive evaluation of positive view of legislation of criminal law should not only be demonstrated from the perspective of criminal law teaching， but also needs to be tested in combination with judicial practice. The empirical research shows that the crime of organizing cheating in exams shows a tendency of excessive criminalization in judicial practice， which is mainly manifested by the pre-standardization of accomplished offence， the expansion of examination scope， the blurring of the boundary between laws， and the confusion of sentencing. Therefore， the positive view of legislation of criminal law cannot bridge the gap between the criminalization of the legislation and the criminalization of the judiciary， nor can it form a self-consistency with the legal theory of justice. Therefore， it is necessary to find a perfect way out for the positive view of legislation of criminal law in the judiciary， and clarify the criteria for the serious crime of cheating in exams， the principle of sentencing and the criteria for determining the standards of accomplished offence.

Key words：positive view of legislation of criminal law; criminalization; crime of organizing examination cheating; legislative and judicial interaction; empirical research

《刑法修正案（九）》新增組織考試作弊罪標(biāo)志著考試作弊行為犯罪化的開始，而這一立法現(xiàn)象也正是積極刑法立法觀的反映。首先，在指導(dǎo)思想層面，組織考試作弊罪的設(shè)立表明刑法開始介入到公民道德價(jià)值領(lǐng)域。而一旦在立法思想上強(qiáng)調(diào)刑法對社會生活的“引領(lǐng)和推動(dòng)作用”，傳統(tǒng)刑法所秉持的刑法保障法地位、刑法謙抑性將面臨挑戰(zhàn)，預(yù)防刑法就會獲得快速發(fā)展的思想支撐。[1]其次，在刑法適用界限層面，組織考試作弊罪的適用大大壓縮了行政處罰的范圍，模糊了刑法與行政法的界限。如治安管理處罰法并沒有規(guī)定“替考”行為的處罰，刑法直接將其規(guī)定為犯罪，展示了刑法強(qiáng)勢介入社會管控的姿態(tài)。[2]最后，在犯罪構(gòu)成層面，幫助行為正犯化、非罪行為輕罪化都體現(xiàn)出了刑法拓寬刑罰處罰領(lǐng)域這一積極刑法立法觀的特點(diǎn)。[3]總之，組織考試作弊罪的設(shè)立是積極刑法立法觀的產(chǎn)物，體現(xiàn)了刑法積極參與社會治理的能動(dòng)傾向。

雖然積極刑法立法觀符合當(dāng)前的社會發(fā)展趨勢，具有一定的正向價(jià)值，但因其與傳統(tǒng)刑法的謙抑性原則、危害原則等理論在一定程度上相背離，故同時(shí)也遭受到質(zhì)疑和反思。首先，積極刑法立法觀要求刑法積極參與社會治理，可能會走向刑法工具主義的極端，有損刑法的人權(quán)保障機(jī)能。刑法修正案的犯罪化擴(kuò)張?bào)w現(xiàn)了“我國刑事立法仍然在工具主義的軌道上前行，國權(quán)刑法的觀念仍然深深地根植在立法者的腦海中，民權(quán)刑法的觀念仍然離我們很遙遠(yuǎn)”。[4]雖然犯罪化會在社會的局部呈現(xiàn)一定的價(jià)值空間，但這種風(fēng)險(xiǎn)無處不在因而刑法無處不在的觀念和做法，才是最大的風(fēng)險(xiǎn)，因而絕不能動(dòng)輒就貿(mào)然使用刑罰對之進(jìn)行處罰，否則無法將刑法推回到防衛(wèi)社會之“最后一道防線”的本位。[5]其次，積極刑法立法觀指導(dǎo)下的刑事立法會不斷擴(kuò)大刑法在日常生活及思想價(jià)值領(lǐng)域中約束公民行為的適用范圍，易形成社會治理的過度刑法化。刑法過度介入反映的是國家對刑法價(jià)值的理解偏離，以刑法作為社會治理的常規(guī)手段將改變社會治理各個(gè)手段之間的體系平衡，致使各個(gè)治理方式、手段之間秩序紊亂、輕重失當(dāng)。[6]最后，我國積極的刑事立法與國際上非犯罪化的潮流相出入，其他各國早期的犯罪化事實(shí)已證明積極刑法立法觀會帶來諸多復(fù)雜的社會問題，比如刑罰執(zhí)行場所高度飽和，可能帶來監(jiān)獄人道問題、以及青少年犯罪群體增加后的修復(fù)性司法問題等[7]，因此發(fā)展非犯罪化才是合理選擇。非犯罪化是20世紀(jì)中葉以來西方國家刑法改革運(yùn)動(dòng)的重要組成部分之一，受這種國際影響，我國也有一些學(xué)者認(rèn)為我國刑法也應(yīng)非犯罪化，并主張中國刑法應(yīng)借鑒外國刑事立法非犯罪化的趨勢，將輕微犯罪行為非犯罪化。[8]

上述批判和質(zhì)疑的理由通常根植于刑法教義學(xué)層面，學(xué)者們多從刑法的基本原則、機(jī)能、價(jià)值等出發(fā)進(jìn)行演繹式邏輯分析，因此還應(yīng)當(dāng)從實(shí)證層面進(jìn)行檢驗(yàn)。此前曾有學(xué)者嘗試通過對比近年來檢察系統(tǒng)批準(zhǔn)逮捕和提起公訴的人數(shù)、法院審理各類犯罪案件數(shù)量的增減情況和司法資源的投入狀況來論證過度犯罪化的不可取。[9]雖然這種實(shí)證研究的設(shè)計(jì)不太完善，但彰顯了通過實(shí)證方法檢驗(yàn)積極刑法立法觀的價(jià)值。積極刑法立法觀作為立法指導(dǎo)思想必將外現(xiàn)于具體罪名的司法適用中，因而考察積極刑法立法觀指導(dǎo)之下具體罪名的司法適用樣態(tài)就能在一定程度上反應(yīng)出積極刑法立法觀的利弊。如前所述，組織考試作弊罪是積極刑法立法觀的重要體現(xiàn)之一，是其客觀載體，再加之，當(dāng)前司法實(shí)踐中組織考試作弊罪是同期新增罪名中判決書數(shù)量最多的，具有很強(qiáng)的適用性，所以組織考試作弊罪的司法適用現(xiàn)狀相較于其他新罪最能充分反映積極刑法立法觀在司法上的影響。因此，本文將以組織考試作弊罪增設(shè)以來公布的全部158個(gè)案例作為定量研究對象，從司法實(shí)踐層面對積極刑法立法觀的效果進(jìn)行檢視，并針對積極刑法立法觀可能引發(fā)的問題提出相應(yīng)司法適用建議。

一、積極刑法立法觀的司法表征

本文旨在探索以積極刑法立法觀作為指導(dǎo)思想的組織考試作弊罪在司法實(shí)踐中的適用樣態(tài)，并由此反映出積極刑法立法觀這一立法理念在司法實(shí)踐中的表現(xiàn)。因此，應(yīng)當(dāng)以組織考試作弊罪為因變量，以其適用樣態(tài)為研究對象，從而推導(dǎo)、驗(yàn)證并評價(jià)積極刑法立法觀對刑事立法的指導(dǎo)作用。

（一）組織考試作弊罪司法樣態(tài)的分析進(jìn)路

組織考試作弊罪作為積極刑法立法觀指導(dǎo)刑事立法的產(chǎn)物，必然帶有顯著的“積極”烙印，因而確定出研究本罪的具體要素對于準(zhǔn)確、全面展現(xiàn)本罪司法適用具有重要作用。積極刑法立法觀的特征表現(xiàn)為刑法介入的早期化及行政違法行為的犯罪化，前者是指為了預(yù)防嚴(yán)重危害結(jié)果的出現(xiàn)，而將實(shí)害犯之未遂犯、危險(xiǎn)犯、預(yù)備犯等規(guī)定為獨(dú)立的犯罪;后者指將原本屬于行政違法的行為在刑法中規(guī)定為犯罪。[10]以前述兩個(gè)特征作為確定標(biāo)準(zhǔn)，刑法介入的早期化在立法層面表現(xiàn)為將預(yù)備犯、危險(xiǎn)犯等單獨(dú)規(guī)定成罪，在司法層面則表現(xiàn)為既遂標(biāo)準(zhǔn)的前置化，將預(yù)備行為、未遂行為當(dāng)做既遂行為予以處罰。因此在組織考試作弊罪中，既遂標(biāo)準(zhǔn)則是反映本罪是否存在處罰前置的重要指針。

至于行政違法行為的犯罪化，就必然面臨行刑銜接的問題，而行刑銜接的核心就在于行為的社會危害性。刑法是其他部門的保護(hù)法。因此，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分犯罪行為與道德違反行為、民事違法行為、行政不法行為，將那些真正具有嚴(yán)重的社會危害性并且非動(dòng)用刑法手段調(diào)整不足以遏制的違法行為，盡可能一個(gè)不漏的予以犯罪化，用刑罰手段予以調(diào)控。[11]行政違法行為的犯罪化應(yīng)當(dāng)遵守具有嚴(yán)重的社會危害性以及刑罰必要性的特性。因此，考察組織考試作弊罪的司法適用就是要明確出本罪處罰的對象主要是具有嚴(yán)重社會危害性而應(yīng)當(dāng)入罪的行為，還是只具有一定社會危害性而應(yīng)受治安管理處罰的行為。嚴(yán)重的社會危害性比較抽象，在組織考試作弊罪中可以結(jié)合法院認(rèn)定組織考試作弊行為是否具備“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，主要包括以下因素：（1）組織考試作弊的人次;（2）行為人幫助、組織他人作弊所涉的具體考試類型;（3）組織考試作弊的形式;（4）組織考試作弊的手段;（5）組織考試作弊行為的后果。[12]上述客觀要素能夠比較全面的反應(yīng)組織考試作弊行為的社會危害。此外，再加入被告人職業(yè)、被告人文化程度等主體結(jié)構(gòu)要素就能完整體現(xiàn)本罪在司法實(shí)踐中的適用樣態(tài)。

（二）組織考試作弊罪的“積極”司法樣態(tài)

通過對典型案例的既遂標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行定性分析，并進(jìn)一步從考試類型、作弊次數(shù)、組織形式和手段方式四項(xiàng)變量對158個(gè)案例進(jìn)行定量分析，結(jié)果顯示組織考試作弊罪在司法適用中呈現(xiàn)擴(kuò)張的趨勢，甚至有超出立法的界限，表現(xiàn)出更加積極的姿態(tài)。

1. 既遂標(biāo)準(zhǔn)前置化

司法實(shí)踐中組織考試作弊罪既遂標(biāo)準(zhǔn)提前，擴(kuò)大了本罪的適用范圍，對危害性較小的預(yù)備行為、未遂行為也科以刑罰處罰。組織考試作弊罪作為組織型犯罪，在既遂標(biāo)準(zhǔn)上本身就存在著爭議。首先，本罪是行為犯，不需要實(shí)際危害結(jié)果的發(fā)生為犯罪成立要件，如何判斷行為造成了現(xiàn)實(shí)損害的風(fēng)險(xiǎn)就是一個(gè)不小的難題。其次，本罪的行為應(yīng)當(dāng)是復(fù)合行為，同時(shí)包含組織行為和作弊行為，以何種行為的完成作為本罪既遂標(biāo)準(zhǔn)也是值得探討的問題。有學(xué)者認(rèn)為，作弊行為是區(qū)分本罪與其他組織型犯罪的關(guān)鍵，因此本罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是實(shí)施一定的組織行為并開始實(shí)施作弊。[13]本文亦贊同這一觀點(diǎn)。本罪發(fā)生場域具有特殊性，致使被查處的行為通常都是在實(shí)施作弊行為的過程中，因而如要以作弊行為的完成為既遂標(biāo)準(zhǔn)：一方面則會放縱犯罪行為產(chǎn)生危害，另一方面又不利于犯罪的查處從而使本罪淪為象征性罪名。但如要以組織行為的完成為既遂標(biāo)準(zhǔn)又并不具備發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)的正當(dāng)化依據(jù)，因?yàn)榻M織行為的完成并沒有對法益侵害帶來現(xiàn)實(shí)緊迫的危險(xiǎn)。因而實(shí)施一定的組織行為并開始實(shí)施作弊行為的才應(yīng)當(dāng)是本罪處罰的既遂行為。但在司法實(shí)踐中，將組織考試作弊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)提前，使得本應(yīng)是未遂行為，甚至是預(yù)備行為都被當(dāng)成既遂處罰。這大大擴(kuò)張了本罪的適用，降低了犯罪門檻，是預(yù)防刑法的價(jià)值體現(xiàn)。

司法實(shí)踐中，通常認(rèn)定本罪既遂標(biāo)準(zhǔn)是行為人實(shí)施完成了組織行為，并意圖開始實(shí)施作弊行為。如馬某某組織考試作弊罪一案中，馬某某組織他人代替1名駕校學(xué)員進(jìn)行考試，但替考者在警察點(diǎn)名核對個(gè)人信息時(shí)被發(fā)現(xiàn)，因此案發(fā)，馬某某最終被判處拘役六個(gè)月、緩刑一年，罰金六千元。

參見河北省石家莊市新華區(qū)人民法院（2016）冀0105刑初181號刑事判決書。在本案中，替考者尚未來得及進(jìn)入考試車輛開始考試，作弊行為并未實(shí)施，應(yīng)當(dāng)是未遂行為，但是以既遂論處。此外，在部分案件中，還存在預(yù)備行為當(dāng)做既遂行為而處罰的現(xiàn)象。如陳某某、孫某某組織考試作弊罪一案中，考生石某某在考場外陳某某的車上穿戴作弊器材時(shí)，被民警當(dāng)場抓獲。

參見河北省石家莊市新華區(qū)人民法院（2016）冀0105刑初179號刑事判決書。在車上穿戴作弊器材的行為應(yīng)當(dāng)是為了實(shí)施作弊行為而準(zhǔn)備犯罪工具，是典型的犯罪預(yù)備行為，但被當(dāng)做既遂行為進(jìn)行處罰。

總之，雖然當(dāng)前司法實(shí)踐中關(guān)于本罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識不一，但都存在著既遂標(biāo)準(zhǔn)提前的意識。既遂標(biāo)準(zhǔn)的前置，反映的是刑罰處罰的早期介入，體現(xiàn)的是風(fēng)險(xiǎn)防控的意識，是典型的積極刑法立法觀的反映，并且本罪將預(yù)備行為、未遂行為也當(dāng)做既遂行為予以處罰，則更是體現(xiàn)了司法中刑罰權(quán)的進(jìn)一步擴(kuò)張。

2. 考試類型擴(kuò)大化

組織考試作弊罪設(shè)立的立法原意是為了打擊高考、公務(wù)員招錄考試等考試中組織化程度較高的作弊行為，然而本罪在司法實(shí)踐中主要的打擊對象為機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝荚囍械牧闵⒌?、不成?guī)模的或個(gè)人式的組織作弊行為?！缎谭ㄐ拚福ň牛分栽O(shè)立本罪主要是為了體現(xiàn)對有組織的團(tuán)伙作弊行為的從嚴(yán)懲處。[14]由此可見立法的初衷主要是為了打擊有組織的、形成產(chǎn)業(yè)鏈的組織考試作弊行為，但在司法實(shí)踐中卻主要懲辦技能型考試中手段單一的組織作弊行為，立法宗旨與司法實(shí)踐在一定程度上形成背離。

根據(jù)刑法，組織考試作弊罪適用范圍為法律規(guī)定的國家考試，但因所涉具體考試類型不同，行為的社會危害性程度自然有所差異。高考、研究生入學(xué)考試等社會影響大的考試中組織作弊的行為，較之在法律規(guī)定的其他國家考試中組織作弊行為的社會危害性程度明顯不同。[12]249根據(jù)社會危害性程度的不同，可以將本罪在司法適用中的考試分為三個(gè)類型：技能型、準(zhǔn)入型和選拔型。技能型考試以機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝荚囎顬榈湫?，是旨在獲取某種技能資格的考試類型，該類考試通常參加主體無特別限制、通過數(shù)量不設(shè)上限。準(zhǔn)入型考試，亦稱資格型考試，主要是為了獲得某種從業(yè)資格而參加的考試，具有專業(yè)性和行業(yè)性，因此參加主體特定資格限制，通過率限制，考試結(jié)果通過即可。選拔型考試是指國家選拔優(yōu)秀人才從事學(xué)習(xí)或工作的考試，在司法實(shí)務(wù)中主要包含高考、全國研究生入學(xué)考試、公務(wù)員和事業(yè)單位考試等。選拔型考試通常具有較高的競爭力，其考試結(jié)果也不是通過型，而是選拔型。因此相較于前兩種考試類型，選拔型考試中的組織作弊行為，不僅侵害了國家的考試制度和選拔制度，社會誠信風(fēng)氣，還侵犯他人獲得公平競爭的權(quán)利。在158個(gè)組織考試作弊罪案例中，屬于技能型考試的共有72件，占比45.6%;準(zhǔn)入型考試的共有26件，占比16.5%;選拔性考試的共有58件，占比36.7%。這說明當(dāng)前組織考試作弊罪主要懲治的是機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝荚囘@類技能型考試中的組織作弊行為。

然而以機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝荚嚍榇淼募寄苄涂荚嚺c選拔型考試和準(zhǔn)入型考試有著本質(zhì)的區(qū)別。

首先，技能型考試參加人群普遍，通過人數(shù)不限，犯罪行為通常表現(xiàn)為手段單一、組織人數(shù)少、信息化程度低，相較于在選拔型考試和準(zhǔn)入型考試中有組織的、成規(guī)?；慕M織集體作弊行為，其影響范圍有限，社會危害較小。犯罪人數(shù)是體現(xiàn)犯罪形式的重要標(biāo)準(zhǔn)，犯罪人數(shù)較多體現(xiàn)的是組織形式的團(tuán)伙化、集團(tuán)化，犯罪人數(shù)較少體現(xiàn)的是組織形式的零散化。在立法層面上，無論是大規(guī)模、有組織的組織者還是單獨(dú)的、零散的個(gè)人組織者，都成立本罪。但如果組織他人作弊已經(jīng)形成團(tuán)伙化甚至集團(tuán)化操作，行為人分工明確、互相組織協(xié)作的，較之一般的組織考試作弊行為危害更大。[12]249-250因此犯罪人數(shù)越多，就越能反映出組織形式的復(fù)雜，就越能表明組織作弊行為的社會危害程度更大。如表1所示，技能型考試中犯罪人數(shù)通常較少，表現(xiàn)為1人或2人作案，沒有具體分工、犯罪手段簡單，而在選拔性考試中，犯罪人數(shù)主要為3人及以上，這表明在選拔性考試中多為有組織犯罪，其內(nèi)部分工明確，組織具體。并且通常其組織的作弊人數(shù)往往也大于單獨(dú)犯罪和兩人共同犯罪所組織的作弊人數(shù)。由此也可以看出選拔型考試中犯罪行為相較于準(zhǔn)入型考試和機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝荚嚫邚?fù)雜性和嚴(yán)重性。

其次，技能型考試中組織作弊行為較選拔型考試中組織作弊行為侵害的法益更少。通說認(rèn)為，組織考試作弊罪侵害的法益是國家考試制度。[15]不管是技能型考試、選拔型考試抑或是準(zhǔn)入型考試，作弊行為都侵犯考試秩序和考試制度。但選拔型考試中組織作弊行為還侵犯國家的人才選拔制度。技能型考試和準(zhǔn)入型考試不限通過人數(shù)，因此參加者之間不具有競爭關(guān)系，而選拔型考試中參加者之間具有激烈的競爭關(guān)系，一旦存在組織作弊行為將會損害其他參加者升學(xué)或工作的權(quán)利，所以選拔型考試更加需要一個(gè)公平競爭環(huán)境。

因此，無論是從打擊犯罪的現(xiàn)實(shí)需求層面還是刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的正當(dāng)性依據(jù)層面，選拔型考試中的組織作弊行為都應(yīng)當(dāng)是刑法重點(diǎn)的打擊對象，然而司法實(shí)踐中的本末倒置違背了立法的原意，擴(kuò)大了打擊范圍。

3. 兩法邊界模糊化

在組織考試作弊行為的治理過程中，刑法突破了與行政法之間的界限，將應(yīng)受行政處罰的行為也納入到刑罰制裁體系之下，掩蓋了行政法發(fā)揮的空間和價(jià)值。懲罰組織考試作弊行為并非是刑法首創(chuàng)，在規(guī)定相應(yīng)考試的行政法律法規(guī)中都會有專章或?qū)９?jié)的條文規(guī)定考試作弊行為的處罰，而且大部分考試類型的處罰規(guī)定內(nèi)容翔實(shí)、體系完整。比如關(guān)于機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝荚囍凶鞅仔袨榈奶幜P，在《道路交通安全法》第19條、《道路交通安全法實(shí)施條例》第21條、第103條、《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第88條中都做出了具體的規(guī)定?？梢钥闯鲂姓煞ㄒ?guī)對機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝荚囍械淖鞅仔袨橐?guī)定了比較完備的行政處罰，基本涵蓋了機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝荚囍械慕M織作弊行為。并且在相關(guān)法律責(zé)任條文的后面，并無“情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任”等相應(yīng)條文，這表明行政機(jī)關(guān)把在機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝荚囍械慕M織作弊行為視為單純的違法行為，尚不足以上升到犯罪程度，因此不需要刑法介入。然而新增的組織考試作弊罪，將機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝荚囍械慕M織作弊行為納入到犯罪圈之中，運(yùn)用刑罰予以規(guī)制。刑法介入到了行政法的適用領(lǐng)域，模糊了刑法與行政法的邊界，使得行政機(jī)關(guān)無所適從。

行政違法行為犯罪化，是刑法減低實(shí)質(zhì)違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果，因而對于實(shí)行犯罪化的行政違法行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格控制，大體上限于那些侵犯公民人身與財(cái)產(chǎn)權(quán)利、危害公民切身利益的行為，而對于那些所謂擾亂秩序、危害公共利益的行為，盡管不能完全否定實(shí)行犯罪化的必要性，但應(yīng)當(dāng)慎之又慎。[10]26考試作弊行為相較于侵犯公民人身與財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行政違法行為，其危害程度低，在實(shí)踐中采用行政處罰就足以規(guī)制，應(yīng)當(dāng)盡量避免刑法的介入。進(jìn)一步言之，即使當(dāng)前刑法將組織考試作弊行為規(guī)定為犯罪，但也并不意味著任何考試中的組織作弊行為都是應(yīng)當(dāng)受到刑罰制裁的。不加以區(qū)分行為的法益侵害程度而選擇一律動(dòng)用刑法以解決社會治理的難題是當(dāng)前社會治理主體最容易選擇的思路，因而本罪在司法實(shí)踐中的適用才會突破刑法與行政法的邊界。

4. 量刑情節(jié)混亂化

司法實(shí)踐不加以區(qū)分犯罪情節(jié)而統(tǒng)一加重量刑是積極刑法立法觀在本罪中的又一反映。目前關(guān)于考試類罪名的適用僅見于刑法中的法條，缺乏配套的司法解釋予以指導(dǎo)，因此各地法院對于本罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)各不統(tǒng)一，形成同案不同判的現(xiàn)象。首先，同類型考試組織人數(shù)和作案手段大致相同的，不同省份的量刑幅度相差很大。比如河南省王某某在機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝荚囍?，用手機(jī)藍(lán)牙的方式在場外為1名學(xué)員提供答案，被單處罰金5000元。 參見河南省鄲城縣人民法院（2017）豫1625刑初240號刑事判決書。而河北省的溫某受人雇傭在機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝荚囍校脽o線通訊設(shè)備在為1名學(xué)員提供答案，最終獲刑有期徒刑7個(gè)月，并處罰金2000元。 參見河北省三河市人民法院（2016）冀1082刑初326號刑事判決書。可以看出，臨近省份對于性質(zhì)相同，情節(jié)幾乎相同的案件做出了完全不同的判決。這主要是基于兩地法院對于本罪的態(tài)度不同，各地域之間缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識。其次，同一省份中組織人數(shù)和作案手段趨同的，不同考試類型的量刑幅度也有較大出入。以江西省的兩起案件為例，在陳某某、解某某等組織考試作弊案中，犯罪人陳某某等組織2人在機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝荚囍凶鞅祝虮唤M織對象進(jìn)場安檢時(shí)被發(fā)現(xiàn)而查獲，最終被判處有期徒刑七個(gè)月，并處罰金1萬元。 參見江西省九江縣人民法院（2017）贛0421刑初67號刑事判決書。而同省的王某組織考試作弊案中，王某組織兩人代替兩名學(xué)員在高等教育自學(xué)考試中作弊，在考試過程中被發(fā)現(xiàn)，后王某被判處拘役三個(gè)月，并處罰金1萬2千元。 參見江西省南昌高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2016）贛0191刑初68號刑事判決書。嚴(yán)格來講，高等教育自學(xué)考試與機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝荚嚩际菍儆诩寄苄涂荚嚨姆懂?，但在兩個(gè)考試中的同質(zhì)的組織作弊行為卻被判處了不同的刑種，并且機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝荚囍蟹缸镄袨榈牧啃谭纫赜谧钥迹@顯然違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

總體而言，組織考試作弊罪的司法適用樣態(tài)在犯罪特征層面呈現(xiàn)出犯罪主體、行為特征與考試類型的高度相關(guān)性，具體表現(xiàn)為兩點(diǎn)。其一，考試范圍涉及技能型考試、準(zhǔn)入型考試和選拔型考試，其中懲治機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝荚囍械慕M織作弊行為是主要部分。而在機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝荚囍械姆缸镏黧w通常是駕校教練等相關(guān)職業(yè)或農(nóng)民、個(gè)體戶、無業(yè)人員等，文化程度相對較低。因此，實(shí)質(zhì)上本罪主要處罰的為文化程度較低的社會基層人群。其二，犯罪行為層面，以機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝荚嚍榇淼募寄苄涂荚囍饕獮閱稳嘶騼扇斯餐缸?，犯罪手段簡單，形式單一，偵破難度小，影響范圍小。以高考、公務(wù)員考試為代表的選拔性考試主要為3人及以上的有組織的犯罪形式。犯罪團(tuán)伙人員眾多、分工明確、利用高新技術(shù)為作弊工具，形成了作弊產(chǎn)業(yè)鏈，組織作弊人數(shù)往往較多，社會危害性嚴(yán)重。并且犯罪人從事的職業(yè)與其組織作弊的考試類型亦具有高度的相關(guān)性，工作于教育輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)和駕校培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的工作人員是本罪高發(fā)的犯罪職業(yè)人群。

在法律適用層面則表現(xiàn)為存在既遂標(biāo)準(zhǔn)提前，定罪范圍過寬，而且已被定罪量刑的行為也并非僅是具有嚴(yán)重社會危害性的組織作弊行為，整體量刑過重，因此可以推論出組織考試作弊罪在積極刑法立法觀的指導(dǎo)之下在司法實(shí)務(wù)中呈現(xiàn)擴(kuò)張趨勢。

二、積極刑法立法觀的反思與糾偏

積極刑法立法觀的原意大體是為了應(yīng)對當(dāng)下新的變化形勢，如網(wǎng)絡(luò)犯罪、環(huán)境犯罪、失信犯罪等而促使刑法進(jìn)行自我革新和擴(kuò)容，以積極回應(yīng)社會治理。誠然，這無可厚非，但這并不意味著積極刑法立法觀的適用不需要一定的限度。積極刑法立法觀應(yīng)當(dāng)在犯罪行為類型、犯罪侵害法益等角度進(jìn)行實(shí)質(zhì)性限制，才能保障刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的正當(dāng)性，保障刑法在社會治理體系中的獨(dú)立價(jià)值和地位。

（一）積極刑法立法觀的反思

典型個(gè)罪的實(shí)證研究表明，基于積極刑法立法觀而增設(shè)罪名的司法實(shí)踐效果，應(yīng)從兩方面進(jìn)行反思。

第一，立法上的犯罪化可能會導(dǎo)致司法上更大程度的犯罪化。組織考試作弊罪的司法適用樣態(tài)表明，積極刑法立法觀指導(dǎo)之下的新設(shè)罪名在司法實(shí)踐中會呈現(xiàn)出更加積極的姿態(tài)，會最大限度地突破刑法條文所設(shè)置的框架，從而不斷擴(kuò)大刑罰制裁體系，因此應(yīng)當(dāng)警惕積極刑法立法。持有積極刑法立法觀的學(xué)者當(dāng)然不會支持過度的犯罪化，但是他們也會認(rèn)識到，犯罪化既可以表現(xiàn)在刑事立法上，也可以表現(xiàn)在刑事司法上。立法上并未將某一行為規(guī)定為犯罪，但司法上卻可以采取擴(kuò)大解釋將該行為涵蓋在某一罪名之中;反之，立法上規(guī)定某一行為構(gòu)成犯罪，但司法上又可以基于某種理由而不查處，從而使刑法對這種犯罪的規(guī)定成為象征性立法。[16]學(xué)者們既然知道立法上的犯罪化與司法上的犯罪化之間會存在一定的背離，但肯定也清晰在大多數(shù)情況下立法上犯罪化與司法上犯罪化的同步，因?yàn)樗痉ǖ谋举|(zhì)決定了其要與立法保持趨同。換言之，立法上刑罰權(quán)的擴(kuò)張極大可能會推動(dòng)司法上刑罰權(quán)的擴(kuò)張，甚至有過之而無不及，所以催生了現(xiàn)代刑法的罪刑法定原則，限制司法適用擴(kuò)張也成為了立法活動(dòng)的內(nèi)核。但倘若本應(yīng)用來限制司法的立法突前一步，那么司法便會極盡擴(kuò)張之能事。比如組織考試作弊罪在司法中就并沒有嚴(yán)守法律條文，也沒有遵循立法時(shí)的規(guī)定的打擊重點(diǎn)，甚至還擴(kuò)充了原本立法的內(nèi)容。因此，能不能保障司法上的犯罪化與立法上的犯罪化亦步亦趨，是當(dāng)前應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)社會，強(qiáng)調(diào)刑法應(yīng)當(dāng)提前防控法益受侵害的風(fēng)險(xiǎn)，突出刑法參與社會治理，制定積極刑法或預(yù)防性刑法應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)思考的問題。

第二，積極刑法立法觀將法益侵害程度較低的越軌行為規(guī)定為犯罪違背了法益理論的精神。刑法作為法益保護(hù)法，只有實(shí)質(zhì)侵害法益或帶來現(xiàn)實(shí)的法益受侵害風(fēng)險(xiǎn)的越軌行為才能被規(guī)定為犯罪，進(jìn)而動(dòng)用刑罰權(quán)予以制裁，因?yàn)樾塘P權(quán)本質(zhì)上仍是以損害法益的形式實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益。因而從一定程度上講，法益理論幫助確定刑法適用的邊界。耶林曾指出，立法者確定刑法條文應(yīng)當(dāng)維持均衡，并由此得出立法者必須注意的刑事立法原則主要有：手段的合適性，必要性——即刑法的補(bǔ)充性，以及優(yōu)越利益——所追求的利益必須重于刑法直接與間接的侵害。[19]基于此，刑事立法規(guī)定何種行為構(gòu)成犯罪需要經(jīng)過法益理論的檢驗(yàn)。然而在積極刑法立法觀的指導(dǎo)下，刑法將組織考試作弊的行為規(guī)定為犯罪就忽視了法益理論基礎(chǔ)，突破了必要性和優(yōu)越利益原則。首先，刑法制定組織考試作弊罪規(guī)制考試作弊行為并無必要。通過對組織考試作弊罪的實(shí)證分析不難發(fā)現(xiàn)，本罪主要處罰的是機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝荚嚨燃寄苄涂荚囍械慕M織作弊行為，懲罰的人群主要為文化程度較低的低收入人群，其中大部分人為偶犯或初犯，人身危險(xiǎn)性較低。前述論證了機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝荚囍械慕M織作弊行為侵害法益的程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其他選拔型考試，故尚不足達(dá)到構(gòu)成犯罪的程度。此外，有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，雖然機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝荚囍薪M織作弊的行為法益侵害程度較小，但是懲治該行為目的是為了防范因駕駛?cè)笋{駛技術(shù)不嫻熟而致使交通事故發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，因而具有保護(hù)法益的合理性。這一觀點(diǎn)顯然是在積極刑法立法觀指導(dǎo)下實(shí)現(xiàn)法益理論補(bǔ)缺的產(chǎn)物，雖然動(dòng)用刑法防范風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生具有一定的合理性，但是需要注意的是刑法介入防范風(fēng)險(xiǎn)的限度。我們不能為了防范風(fēng)險(xiǎn)而使刑法無限地提前介入，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)之外還有引起風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，如果只要是為了實(shí)現(xiàn)防范風(fēng)險(xiǎn)的目的刑法就應(yīng)當(dāng)提前介入，那么最終就會陷入“蝴蝶效應(yīng)”的鏈條從而使刑法不斷前突。刑法介入的限度應(yīng)當(dāng)是該行為能夠引起足以使法益受到侵害的風(fēng)險(xiǎn)，然而理論與實(shí)踐均無法得證機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝荚囍械慕M織作弊行為與交通事故的發(fā)生之間具有高度蓋然性，因而刑法在此環(huán)節(jié)的介入就當(dāng)然不具備法理基礎(chǔ)。其次，運(yùn)用刑罰懲治人身危險(xiǎn)性較低的組織作弊行為人所得收益小于刑罰造成的損害。在我國刑罰不僅能使犯罪人在心理和身理上產(chǎn)生痛苦，其后衍生的社會效果也使得犯罪人難以承受，比如前科報(bào)告制度、犯罪人不能從事公務(wù)工作、律師等職業(yè)。如果刑罰與犯罪之間不能保持實(shí)質(zhì)的對稱關(guān)系，那么動(dòng)用刑罰的結(jié)果就是制造更多的社會不安定因素。

（二）積極刑法立法觀的限制

組織考試作弊罪的司法適用樣態(tài)表明積極刑法立法觀在指導(dǎo)刑事立法時(shí)應(yīng)當(dāng)受到一定程度的限制。首先，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法益原則，恪守法益保護(hù)的功能價(jià)值，而不能基于實(shí)現(xiàn)社會治理的目的規(guī)定犯罪。要充分考察行為的法益侵害性，只有某一行為嚴(yán)重侵害了值得刑法所保護(hù)的法益時(shí)，才能被規(guī)定為犯罪。其次，基于立法上的犯罪化與司法上的犯罪化的差異，因而在立法時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守明確性原則，明確框定司法適用的范圍，防范因?yàn)榱⒎夹g(shù)的粗略而致使司法中刑罰權(quán)不斷擴(kuò)張。最后，針對基于積極刑法立法觀制定而成的罪名，應(yīng)當(dāng)在司法層面思考限制積極刑法的出路。我國雖然不是判例法國家，但是司法機(jī)關(guān)所頒行的大量的司法解釋在完善立法規(guī)定、指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)、提供辦案指引等方面有著不可估量的作用。因此，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用司法解釋來彌補(bǔ)積極刑法立法所帶來的挑戰(zhàn)。

組織考試作弊罪作為已經(jīng)頒行的罪名應(yīng)當(dāng)在司法適用中受到限制。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)針對其犯罪樣態(tài)和犯罪趨勢，進(jìn)行限制性解釋，以限縮該罪的適用對象。

第一，增加“情節(jié)惡劣”作為本罪的成立要件，以形成行政違法行為與犯罪行為的界限。《刑法修正案（九）》在制定本類罪名時(shí)，并未規(guī)定“情節(jié)惡劣”構(gòu)成犯罪，因此模糊了違法行為與犯罪行為的區(qū)別。增設(shè)“情節(jié)惡劣”的構(gòu)成犯罪，能夠有效地區(qū)分一般違法行為與犯罪行為，符合構(gòu)成犯罪需要具備的嚴(yán)重社會危害性特征，也能夠有效地避免行政違法行為犯罪化的過度，避免因犯罪圈擴(kuò)大而帶來的不安定影響。此外，用“情節(jié)惡劣”將考試作弊行為予以區(qū)分，也給予了行政處罰的適用空間，能夠做到兩法的合理銜接。結(jié)合對158個(gè)組織考試作弊罪的案例分析，“情節(jié)惡劣”大致可包含以下情形：（1）以組織考試作弊為業(yè)的;（2）三人及以上共同組織，分工明確的;（3）組織作弊人數(shù)達(dá)三人及以上的;（4）嚴(yán)重影響考試秩序的。凡是符合以上情形之一的，其行為就構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)接受刑法制裁。反之，則接受治安管理處罰。

第二，規(guī)范量刑情節(jié)的適用，明確考試類型、犯罪次數(shù)等量刑情節(jié)的作用。不同的考試類型中的作弊行為具有不同社會危險(xiǎn)性，選拔型考試侵害的法益就多于技能型考試，因此選拔型考試中的作弊行為科處的刑罰在常態(tài)意義上應(yīng)當(dāng)重于技能型考試中的作弊行為。此外，犯罪次數(shù)在考試類罪名的適用中同樣具有重要的意義。因此，本文建議，針對技能型考試中的作弊行為，犯罪次數(shù)可以成為其犯罪成立要件;而在選拔型考試中，犯罪次數(shù)可以成為其從重處罰要件。技能型考試中的作弊行為社會危害性小，單次作弊行為尚不足以達(dá)到犯罪的程度，以犯罪次數(shù)作為定罪情節(jié)符合刑法有責(zé)性的要求。建議可增設(shè)“一年之內(nèi)因在考試中實(shí)施組織作弊行為而受過兩次行政處罰”的作為技能型考試中作弊行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)。選拔型考試中的作弊行為因社會危害性更大，犯罪行為更復(fù)雜，犯罪次數(shù)作為其從重處罰情節(jié)，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，也避免出現(xiàn)司法實(shí)踐中的量刑不一的現(xiàn)象。

第三，清晰界定既遂標(biāo)準(zhǔn)，避免刑罰打擊范圍擴(kuò)大。如前所述，正因?yàn)楸咀锛人鞓?biāo)準(zhǔn)存在爭議，才導(dǎo)致司法實(shí)踐認(rèn)定的提前，將預(yù)備行為、未遂行為也當(dāng)做既遂處罰。因而，明確組織考試作弊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)對于劃定本罪處罰范圍具有重要意義。雖然本罪是組織型犯罪，但組織行為并不能直接產(chǎn)生侵害法益的后果，而作弊行為的實(shí)施才會直接導(dǎo)致法益受損，故既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是行為人組織的考試作弊行為開始實(shí)施。同時(shí)對“考試作弊行為開始實(shí)施”也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)解釋，即只有行為人的組織作弊行為切實(shí)侵犯了考場秩序和考試制度才能認(rèn)定為既遂。個(gè)案中既遂標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)結(jié)合作弊方式綜合考量，比如組織以替考的方式作弊，只有替考者進(jìn)入考場并參加考試時(shí)，才能認(rèn)定為“考試作弊行為開始實(shí)施”。再如組織以電子通訊方式傳輸答案方式作弊的，則要以考試過程中行為人開始傳輸答案為既遂標(biāo)準(zhǔn)。而尚未進(jìn)入考場、進(jìn)入考場安檢時(shí)被抓獲或考試過程中尚未開始實(shí)施作弊行為的情形均不宜認(rèn)定為犯罪既遂。

四、結(jié)語

學(xué)理上對積極刑法立法觀一直存在爭論，但立法實(shí)踐中刑法不斷擴(kuò)張已經(jīng)是既定事實(shí)，積極刑法立法觀指導(dǎo)刑事立法在我國已經(jīng)成為一個(gè)顯著的趨勢。誠然，立法的擴(kuò)張意味著刑事法網(wǎng)的不斷完善，也表明刑法積極回應(yīng)社會發(fā)展。但對此應(yīng)當(dāng)保持足夠的警醒，因?yàn)殓澘讨锩托塘P制裁的法律文本在司法實(shí)踐中可能由于自由裁量空間而偏離罪刑法定的軌道。本文對個(gè)罪司法實(shí)踐適用樣態(tài)的實(shí)證研究表明，積極刑法立法觀在我國刑事立法中的價(jià)值導(dǎo)向可能與刑事司法的實(shí)際效果呈現(xiàn)巨大的差異。因此，應(yīng)關(guān)注刑事立法與刑事司法之間的良性互動(dòng)，從而實(shí)現(xiàn)刑法立法理念的合理化。

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