商事代理制度比較研究

文雷

【摘要】：我國商事代理立法分散，欠缺體系性，且明顯滯后，有必要在比較法上進(jìn)行研究以指導(dǎo)立法。大陸法系以區(qū)別論為基礎(chǔ)，構(gòu)建起民事代理制度與商事代理制度并行的立法模式，而英美法系的代理制度本身即被認(rèn)為是商事代理制度，便不再對民事代理及商事代理進(jìn)行區(qū)別規(guī)定。

【關(guān)鍵詞】：商事代理;比較法;民事代理;區(qū)別論;等同論

1.前言

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商事代理行為也蓬勃發(fā)展起來并呈現(xiàn)出多樣化的趨勢，但商事代理法律制度并沒有同步構(gòu)建起來，現(xiàn)行的代理立法主要散見于《民法通則》、《合同法》及《關(guān)于外貿(mào)代理制的暫行規(guī)定》中，這構(gòu)成了我國商事代理的基本制度。但顯然，這些規(guī)定嚴(yán)重分散，欠缺體系性，且明顯滯后，實(shí)踐起來也存在不少問題。

2.比較法視野下的商事代理制度探析

由于大陸法系及英美法系各自法律文化傳統(tǒng)差異較大，兩大法系對于商事代理制度的立法也呈現(xiàn)出迥異之勢。

2.1大陸法系的商事代理制度

大陸法系在大量繼承并發(fā)展羅馬法的基礎(chǔ)上，由德國于1896年頒布《德國民法典》將“授權(quán)行為”從委任契約中抽象出來，形成以“區(qū)別論”為基礎(chǔ)的代理制度的基本理論。該理論認(rèn)為一個代理關(guān)系是由外部關(guān)系與內(nèi)部關(guān)系共同構(gòu)成，嚴(yán)格區(qū)分委任合同和代理權(quán)限，主張委任合同由被代理人和代理人雙方締結(jié)，體現(xiàn)的是其內(nèi)部關(guān)系;代理權(quán)限是代理人與第三人締約的權(quán)利，體現(xiàn)其外部關(guān)系。

對于大陸法系民商合一的國家，一般采用一元制代理立法模式，其在立法上不作商事代理與民事代理的嚴(yán)格區(qū)分，認(rèn)為商法是民法的特別法，作為商事法律行為的商事代理，屬于民事代理中的一種，并將商事代理作為代理在專門領(lǐng)域的特殊運(yùn)用，此以瑞士、意大利為代表。

對于大陸法系民商分立的國家，其在立法上將民事代理與商事代理嚴(yán)格區(qū)分即二元結(jié)構(gòu)，一般在其民法典中對民事代理的相關(guān)制度做原則性規(guī)定，在其商法典中對商事代理的相關(guān)制度予以規(guī)定，另設(shè)一些有關(guān)商事代理具體形式的單行法規(guī)，如海商法、保險(xiǎn)法、證券法等，此以德國、日本為代表。

2.2英美法系的商事代理制度

區(qū)別于大陸法系國家關(guān)于商事代理的理論與立法，英美法系的商事代理制度則是以“等同論”為基礎(chǔ)，從關(guān)系角度定義代理制度，將被代理人與代理人等同，即在商事代理中，將被代理人的行為視為代理人的行為，認(rèn)為“通過他人實(shí)施的行為就是自己親自實(shí)施的行為”，并認(rèn)為信任關(guān)系存在于代理人與被代理人之間，即基于信任關(guān)系被代理人委托代理人代表自己為代理的法律行為，其關(guān)心的是代理行為的實(shí)質(zhì)要件即被代理人與第三人通過代理人的代理行為締結(jié)交易，而非外在形式即以何者名義簽訂合同。如英國1993年頒布的《商事代理法》修正案將選擇權(quán)賦予不以為某一雇主工作為唯一目的的商事代理的當(dāng)事人，嚴(yán)格區(qū)分雇主、雇員的關(guān)系和被代理人、代理人的關(guān)系，法院在有關(guān)貿(mào)易商事代理的判例中時常運(yùn)用合同規(guī)則解決雙方糾紛。

美國的商事代理制度以英國商事代理制度為模板，將代理看作一種信任關(guān)系，相較于英國，仍有一些區(qū)別：美國立法將雇主與雇員的關(guān)系定性為被代理人和代理人的關(guān)系，適用商事代理制度調(diào)整二者的關(guān)系。如美國《法律重述·代理》第1條第1款規(guī)定：代理是一種信任關(guān)系，這種關(guān)系產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)在于，一方表示同意由另一方代表自己實(shí)施法律行為，并受自己控制;另一方也表示同意實(shí)施該法律行為。此外，美國《統(tǒng)一商法典》在2003年進(jìn)行修改時，著眼于時代的發(fā)展，積極吸收了其它法律中有關(guān)電子代理人的規(guī)則，規(guī)定買賣合同可以通過電子代理人與電子代理人間的交互作用或者電子代理人與自然人之間的交互行為訂立，并對相關(guān)問題做了詳細(xì)的規(guī)定。

2.3我國對于商事代理的理論認(rèn)識與立法現(xiàn)狀

我國法律思想中，對于商事代理的認(rèn)識更接近大陸法系國家，主要采用民商合一的立法模式。我國以大陸法系的區(qū)別論為主，同時相關(guān)法條中也引入了英美法系的等同論的相關(guān)理論思想。但《合同法》大膽突破了大陸法系商事代理制度的規(guī)定，不僅引入了行紀(jì)制度，也將隱名代理、不公開代理人身份的代理類型納入其中。于是，我國的商事代理制度成為兩大法系的混合體。但是，我國商事代理規(guī)則散見于《民法通則》、《合同法》、《最高院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則的若干意見》及《關(guān)于外貿(mào)代理制的暫行規(guī)定》等法律法規(guī)及行政規(guī)章中，可以發(fā)現(xiàn)我國商事代理制度存在著很大的缺陷，立法狀況比較混亂。

此外，通過對大陸法系和英美法系商事代理立法模式的比較，可以發(fā)現(xiàn)，大陸法系和英美法系的立法模式各有優(yōu)勢，且等同論與區(qū)別論并不完全處于對立狀態(tài)，而在于制度功能上的側(cè)重的不同，一個強(qiáng)調(diào)制度的綜合抽象，另一個側(cè)重后果的歸屬原則，兩者完全可以綜合適用。如今兩大法系互相滲透、互相融合的趨勢日益增強(qiáng)，我國可以在堅(jiān)持大陸法系區(qū)別論作為商事代理理論基礎(chǔ)的前提下，適當(dāng)引進(jìn)英美法系的相關(guān)制度。此外，隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，是否吸收關(guān)于電子代理人的規(guī)則值得深思。

3.結(jié)語

面對日益發(fā)展的社會主義市場經(jīng)濟(jì)，商事代理制度在商法中的重要性日益增強(qiáng)，不容忽視。商事代理制度與商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不適從，也使得完善我國商事代理立法模式顯得尤為迫切。雖然我國為成文法國家，但仍可以借鑒英美法系的相關(guān)立法思想，允許被代理人根據(jù)意思自治原則進(jìn)行自由選擇，不必過分關(guān)注商事代理的形式要件，更加注重商事代理的實(shí)質(zhì)意義。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合我國商事實(shí)踐中的需要，整合我國已有的關(guān)于商事代理的規(guī)定，借鑒國外的先進(jìn)制度，兼采大陸法系與英美法系中適合我國商事代理發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，勇于創(chuàng)新，爭取早日構(gòu)建體例科學(xué)、層次清楚、邏輯清晰、內(nèi)容完備、實(shí)用性強(qiáng)的商事代理法律體系。

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