正當(dāng)防衛(wèi)：正義沒有退避的理由

陳侃

在眾多法治新聞中，有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的報(bào)道總是能夠引起人們的關(guān)注，同時(shí)也會(huì)帶來巨大的爭(zhēng)議和討論。去年的“昆山反殺案”，今年年初相繼爆出的“趙宇案”“淶源反殺案”“刺死傳銷者案”均引起過全民熱議的浪潮。不少媒體紛紛發(fā)表報(bào)道稱，正是因?yàn)檫@一起起正當(dāng)防衛(wèi)案件的正確定性，激活了沉睡中的正當(dāng)防衛(wèi)條款。

應(yīng)當(dāng)看到，隨著時(shí)代的不斷進(jìn)步，正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定條件相對(duì)于過去而言有了明顯放寬的跡象。這無疑是對(duì)立法精神最好也是最直接的體現(xiàn)，因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)條款的存在本身就是為了鼓勵(lì)我們每一個(gè)人在面對(duì)不法侵害時(shí)勇于實(shí)施防衛(wèi)，從而保護(hù)自己的利益，保護(hù)他人的利益，保護(hù)整個(gè)社會(huì)的利益。但即便如此，在司法實(shí)踐中，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定依然有許多問題值得我們思考。

外賣訂單引發(fā)的爭(zhēng)執(zhí)

朱婷是上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民檢察院檢察一部的檢察官助理，她向記者介紹了該院于近期辦理的一起正當(dāng)防衛(wèi)案件：犯罪嫌疑人王某和被害人李某均為上海某餐廳的外賣送餐員。“因王某向領(lǐng)導(dǎo)投訴被害人李某爭(zhēng)搶其外賣訂單一事，二人在餐廳廚房外的過道上發(fā)生口角。爭(zhēng)執(zhí)過程中，李某多次揮拳擊打王某的頭部?！爆F(xiàn)場(chǎng)的監(jiān)控錄像顯示，王某被李某一路推打至廚房?jī)?nèi)。已經(jīng)退無可退的王某慌亂之中順手操起廚房?jī)?nèi)的一把菜刀擊打李某的頭部及肩部。“事后經(jīng)鑒定，李某的頭部有4處刀傷，左側(cè)肩部有1處刀傷，構(gòu)成輕傷二級(jí)。公安機(jī)關(guān)以王某涉嫌故意傷害罪提請(qǐng)我院批準(zhǔn)逮捕?！?/p>

長(zhǎng)寧區(qū)檢察院對(duì)該案進(jìn)行了仔細(xì)的審查，認(rèn)定王某的行為為正當(dāng)防衛(wèi)。朱婷告訴記者，之所以這樣認(rèn)定，主要有以下幾方面理由：首先，在這起案件中，被害人李某主動(dòng)進(jìn)行不法侵害，存在重大過錯(cuò)。他本人向警方承認(rèn)，他因心存不滿想要教訓(xùn)一下王某，主動(dòng)對(duì)其動(dòng)手，其行為顯然屬于不法侵害。其次，王某用刀擊打李某的背景是不法侵害正在進(jìn)行，其反擊行為具有防衛(wèi)性?，F(xiàn)場(chǎng)監(jiān)控視頻顯示，李某身材魁梧，而王某身形瘦小，兩人力量相差懸殊。李某始終追打著王某，不法侵害是連續(xù)的、正在進(jìn)行的，而王某處于毫無還手之力的狀態(tài)，一路被逼退至廚房，僅靠肢體反抗已經(jīng)無法制止對(duì)方的不法侵害。此外，朱婷還提到了一個(gè)重要的細(xì)節(jié)，即王某曾經(jīng)在2011年因腦出血做過手術(shù)，屬于特殊體質(zhì)?！霸谔釋彆r(shí)，我們也發(fā)現(xiàn)他左側(cè)頭部有10厘米左右長(zhǎng)度的頭皮未長(zhǎng)頭發(fā)。”而李某連續(xù)多次猛擊王某的頭部，其他部位并未攻擊，其間還造成王某頭部多次撞到墻壁。在這樣的情形下，李某的行為不僅僅危害王某的健康權(quán)，甚至已經(jīng)危及其生命權(quán)?！巴跄潮粴虻煤翢o辦法之際，為保障自己的人身安全，他有權(quán)進(jìn)行防衛(wèi)?？紤]到本案的案發(fā)環(huán)境是廚房，刀具較多，王某在慌亂中隨手拿起菜刀予以反抗的行為無可厚非。在事發(fā)緊急的情況下，不能苛求防衛(wèi)人對(duì)防衛(wèi)工具進(jìn)行挑選。”最后，當(dāng)雙方陷入僵持狀態(tài)，王某就即刻停手，在菜刀仍在手中的情況下也未再實(shí)施進(jìn)一步的侵害行為，后任由他人將菜刀取走。且李某的傷勢(shì)僅構(gòu)成輕傷二級(jí)，王某的防衛(wèi)措施沒有超過必要限度，客觀上也未造成重大損害，依法不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。綜合以上因素，長(zhǎng)寧區(qū)檢察院根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二十條第一款，并參考最高人民檢察院第十二批指導(dǎo)性案例中的陳某正當(dāng)防衛(wèi)案，最終認(rèn)定本案犯罪嫌疑人王某系正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任，并依法作出不批準(zhǔn)逮捕決定，公安機(jī)關(guān)遂將其釋放。

何為不法侵害

從字面意義來看，所謂不法就是違反法律規(guī)定的行為。但是，是否可以將此處的不法與刑法理論上所說的符合構(gòu)成要件且違法，亦即犯罪畫等號(hào)呢？答案顯然是否定的。首先，必須要承認(rèn)的是，不法侵害行為一定是既包含犯罪行為，同時(shí)也包括了其他的一般違法行為。因?yàn)椴还苁欠缸镞€是一般違法行為都具有法益的侵害性，如果將正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利限定于針對(duì)犯罪的防衛(wèi)，那么必然會(huì)不利于公民行使這一權(quán)利。另一方面，當(dāng)公民面對(duì)現(xiàn)實(shí)性、緊迫性的不法侵害時(shí)，我們也很難苛責(zé)防衛(wèi)人可以正確、快速地區(qū)分哪些侵害是犯罪行為，哪些是一般違法行為，因此從這個(gè)角度來說，僅僅將不法行為限定為犯罪行為是毫無道理的。其次，也并非所有的違法犯罪行為，我們都可以對(duì)此行使正當(dāng)防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)的首要條件就是以存在顯示的不法侵害為前提。舉例來說，我國(guó)刑法分則所規(guī)定的四百多條罪名中，并非所有的侵害行為都具有攻擊性、緊迫性以及持續(xù)性，比如受賄罪、重婚罪等等，對(duì)于這些行為我們不能行使正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。

這里需要指出的是，未成年人、精神病患者的侵害是否也屬于不法侵害？以一般人的眼光來看，這是一個(gè)答案顯而易見的問題。然而恰恰是這個(gè)問題，卻在我國(guó)刑法理論界頗具爭(zhēng)議。爭(zhēng)議點(diǎn)在于，根據(jù)我國(guó)刑法傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件理論，只有在主體、主觀方面、客體、客觀方面都具有不法才能認(rèn)定為不法侵害，而未成年人和精神病患者因?yàn)樵谥饔^方面不具有可控性，因此按照傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論，似乎無法將這兩類人的侵害行為解釋為不法侵害，隨之而來的問題就是無法針對(duì)這兩類人的行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。但是，犯罪論體系方面的爭(zhēng)議并不能影響在實(shí)踐中該種情形的認(rèn)定：對(duì)于未達(dá)法定年齡或者精神病患者的侵害行為，我們同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不法侵害，允許防衛(wèi)人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。只不過，出于法益應(yīng)當(dāng)盡可能受到全面保護(hù)的角度，對(duì)于這兩類人的防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

關(guān)于防衛(wèi)限度

關(guān)于防衛(wèi)限度的問題，筆者認(rèn)為有幾點(diǎn)需要注意。首先，如前文所述，緊急情況下，我們不能過分要求防衛(wèi)人對(duì)自己的防衛(wèi)行為有恰如其分的判斷，因此也就不能過分要求防衛(wèi)手段的相適應(yīng)，進(jìn)而將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。最明顯的例子莫過于不法侵害人沒有使用刀具等兇器，而防衛(wèi)人使用了刀具等工具，造成不法侵害人受傷甚至死亡。但這并不意味著防衛(wèi)行為超過了必要的限度。筆者了解到，長(zhǎng)寧區(qū)檢察院正是考慮到本案的發(fā)生地點(diǎn)處于餐廳的廚房?jī)?nèi)，刀具本來就比較多，而且也是李某自己將王某一路毆打，逼至廚房?jī)?nèi)，并非后者主觀積極地追求使用刀具。而且，王某在使用菜刀時(shí)，在動(dòng)作和力量上有所控制。結(jié)合現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)控視頻可以看出，他之所以使用菜刀僅僅是希望李某對(duì)其不法侵害能夠停止。而當(dāng)兩人陷入僵持狀態(tài)后，王某便立刻停手，即便菜刀仍然在手中，也并未再實(shí)施進(jìn)一步的侵害行為。由此可見，其使用刀具的整個(gè)過程以制止不法侵害為目的。更重要的是，王某的防衛(wèi)行為客觀上也沒有造成重大損害，因此，其使用刀具并不影響正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)的認(rèn)定。

其次，在判斷防衛(wèi)行為是否超過必要限度時(shí)，僅僅將不法侵害者已經(jīng)造成的侵害與防衛(wèi)人防衛(wèi)行為造成的損害進(jìn)行簡(jiǎn)單的比較是不科學(xué)的。如前文所述，正當(dāng)防衛(wèi)屬于違法阻卻事由，那么需要討論的內(nèi)容是，為何正當(dāng)防衛(wèi)所造成的損害大于其所避免的損害時(shí)也不違法？根據(jù)刑法理論，正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化事由源自法益衡量說，即便是作為不法侵害者一方來說，其法益也并非被完全忽略不計(jì)，只是在這樣緊急的狀態(tài)下，在正義與非正義沖突的情況下，不法侵害者的法益在實(shí)質(zhì)上受到了縮小評(píng)價(jià)，也就是說，應(yīng)受保護(hù)的法益優(yōu)于不法侵害者的利益。此外，即便需要進(jìn)行兩廂比較，也必須將不法侵害的行為可能造成的侵害包含在內(nèi)。之所以使用“可能”二字，正是因?yàn)榉佬l(wèi)人的防衛(wèi)行為才沒有造成更多的侵害。因此從這個(gè)角度來說，只要防衛(wèi)人造成的損害沒有明顯超過不法侵害者可能造成的侵害，就不可能屬于防衛(wèi)過當(dāng)。這也是為什么長(zhǎng)寧區(qū)檢察院認(rèn)定王某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)的另一個(gè)原因。

正不得向不正讓步

德國(guó)著名刑法學(xué)家貝爾納于1848年提出的這個(gè)觀點(diǎn)，如今正在被越來越多的引用。姑息惡即是損害善，面對(duì)來自不法侵害的現(xiàn)實(shí)性、緊迫性危害，法律應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)鼓勵(lì)每個(gè)人勇于自我救濟(jì)，堅(jiān)持同不法侵害作斗爭(zhēng)。同時(shí)，法律也必須保障每個(gè)人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，從而真正實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益的目的。培根說過，人民的安全應(yīng)是至高無上的法律。我們有理由期待，法制建設(shè)會(huì)在不斷的前進(jìn)中完善。因?yàn)橹挥性诜傻谋Ｗo(hù)下，我們每個(gè)人才會(huì)不受侵犯。

（摘自《檢察風(fēng)云》2019年第8期）