民法典婚姻家庭編草案應(yīng)該解決的四個(gè)現(xiàn)實(shí)問題

孫憲忠

6月底，十三屆全國人大常委會(huì)第十一次會(huì)議對(duì)民法典婚姻家庭編草案進(jìn)行了二次審議。草案二審稿有很多改進(jìn)，但筆者認(rèn)為，仍有四個(gè)現(xiàn)實(shí)問題亟待解決。

目前我國社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，涉及婚姻家庭關(guān)系的協(xié)議或者契約的類型非常多，如涉及婚姻家庭關(guān)系的房屋購買尤其是婚房的購買、婚后有條件的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與、婚后財(cái)產(chǎn)處置、孩子的養(yǎng)護(hù)、家庭共同生活基本要求等。這些契約或者協(xié)議常見的是由夫妻雙方訂立，但有時(shí)也有長輩親屬的參與，有時(shí)是尚未成婚的男女雙方訂立。常見的婚姻家庭協(xié)議是在婚姻當(dāng)事人的婚前訂立，有時(shí)候也在他們婚后訂立。

這些協(xié)議或者契約，在社會(huì)上應(yīng)用已經(jīng)十分廣泛，對(duì)于規(guī)范婚姻家庭關(guān)系、促進(jìn)和保障家庭關(guān)系的和睦和諧，總體來說發(fā)揮了好作用。因此，立法應(yīng)該予以承認(rèn)。但是目前的婚姻家庭編草案對(duì)此反映不足，僅僅由第841條一個(gè)條文作出規(guī)定，而且這個(gè)條文反映的內(nèi)容也是有限的，難以跟上現(xiàn)實(shí)需要。

草案第841條第1款規(guī)定：“男女雙方可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式……”這個(gè)條文僅僅反映了婚姻當(dāng)事人關(guān)于婚后財(cái)產(chǎn)關(guān)系可以約定為分別財(cái)產(chǎn)制度的規(guī)則。但是，對(duì)社會(huì)生活中常見的更多的婚姻家庭協(xié)議，草案沒有反映。

因此，建議充分考慮我國現(xiàn)實(shí)生活中婚姻契約或者婚姻協(xié)議已經(jīng)得到廣泛應(yīng)用的情況，在立法上進(jìn)一步規(guī)定婚姻家庭協(xié)議，擴(kuò)展相關(guān)法律條文，促進(jìn)我國婚姻家庭關(guān)系向既體現(xiàn)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，又體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則的方面發(fā)展。具體而言，草案可對(duì)以下內(nèi)容作出規(guī)定：

第一，規(guī)定婚姻家庭契約的基本概念，以顯示其與一般財(cái)產(chǎn)合同的差異?；橐黾彝テ跫s的概念應(yīng)該從過去的婚姻契約，擴(kuò)展到“婚姻家庭協(xié)議”這個(gè)角度，承認(rèn)婚姻以及家庭的當(dāng)事人（不限于夫妻男女）在法律規(guī)定的范圍內(nèi)、在社會(huì)主義核心價(jià)值觀的限制內(nèi)，依照自己內(nèi)心的真實(shí)意愿，就婚姻以及家庭的各種人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系作出的明確意思表示的協(xié)議。

第二，規(guī)定婚姻家庭協(xié)議的訂立方式、主要內(nèi)容、當(dāng)事人的主要權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容。雖然婚姻家庭協(xié)議的一些內(nèi)容不太容易從正面予以表達(dá)，但是我們也可以從反面規(guī)定一些禁止性規(guī)范。比如，草案可以明確規(guī)定，禁止在婚姻家庭協(xié)議中約定舊習(xí)慣舊風(fēng)俗等。

第三，關(guān)于草案第841條涉及夫妻分別財(cái)產(chǎn)協(xié)議的約定，建議增加“夫妻婚后財(cái)產(chǎn)的處理，如夫妻之間有協(xié)議的，優(yōu)先適用該協(xié)議的約定”。增加這個(gè)內(nèi)容，處理了約定財(cái)產(chǎn)制和法定財(cái)產(chǎn)制之間的關(guān)系，將彌補(bǔ)立法缺陷。

第四，明確禁止在婚姻家庭協(xié)議中約定婚姻期限，禁止約定在婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻不履行法定程序而自行解除婚姻關(guān)系等。

親屬關(guān)系范圍的確定，對(duì)敦促具有親屬身份的自然人之間相互養(yǎng)護(hù)、相互扶持、和睦親善是很有價(jià)值的。親屬之間具有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)的法定權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，是以親屬關(guān)系為根據(jù)的。親屬關(guān)系的規(guī)定，對(duì)繼承等其他法律領(lǐng)域也具有基礎(chǔ)性價(jià)值。

雖然草案二審稿第822條對(duì)婚姻家庭編調(diào)整的親屬關(guān)系范圍作出了規(guī)定，但筆者認(rèn)為，其規(guī)定的法定親屬關(guān)系范圍過窄，即只是根據(jù)自然人之間血緣關(guān)系的遠(yuǎn)近，承認(rèn)了一部分近親屬，而現(xiàn)實(shí)生活中一些非常親近的親屬，卻被處理為“遠(yuǎn)親”甚至非親屬，人為造成了這些親屬之間相互親善的障礙。

實(shí)際上，除了草案指出的這些近親屬之外，其他親屬也是非常親近的，比如姑姑叔叔與侄子侄女之間的關(guān)系、舅舅姨媽和外甥外甥女之間的關(guān)系。現(xiàn)實(shí)生活中，侄子侄女由叔叔姑姑撫養(yǎng)、外甥外甥女由舅舅姨媽撫養(yǎng)的現(xiàn)象并不少見。反過來，侄子侄女贍養(yǎng)叔叔姑姑、外甥外甥女贍養(yǎng)舅舅姨媽的事情也很多。承認(rèn)這些親屬關(guān)系，不僅僅符合我國國情、符合公序良俗的民法原則、符合社會(huì)主義核心價(jià)值觀，而且重要的是，依法擴(kuò)大親屬范圍，有利于解決我國老人養(yǎng)護(hù)和兒童養(yǎng)護(hù)難題。

筆者認(rèn)為，在立法上擴(kuò)大親屬關(guān)系的范圍很有必要。親屬關(guān)系的法律規(guī)定，應(yīng)該是一種開放性的、引導(dǎo)性的法律規(guī)范，而不是一種限制性的、排斥性的法律規(guī)范。據(jù)了解，世界上很多國家都沒有關(guān)于親屬關(guān)系范圍的法定限制。立法應(yīng)該承認(rèn)，不論是血親還是姻親，都是親屬。在此基礎(chǔ)上，根據(jù)血緣關(guān)系遠(yuǎn)近的客觀性，把親屬關(guān)系劃分為遠(yuǎn)近等級(jí)即可。

這樣，近親屬遠(yuǎn)親屬有了客觀的根據(jù)，而且可以自然遞進(jìn)，不受人為排斥和限制。如此規(guī)定，不但符合親屬關(guān)系的自然聯(lián)系，而且也有利于親屬之間履行相應(yīng)義務(wù)，相互扶持和幫助。筆者建議，草案至少將親屬關(guān)系擴(kuò)大到姑姑叔叔和侄子侄女、姨媽舅舅和外甥外甥女之間的親屬關(guān)系這個(gè)層面。

現(xiàn)實(shí)生活中，“非婚同居”現(xiàn)象廣泛存在。依據(jù)民法典婚姻家庭編的立法本意，應(yīng)當(dāng)對(duì)這一問題作出規(guī)定，對(duì)社會(huì)關(guān)切予以回應(yīng)。

長期以來，我國立法都是把登記式婚姻當(dāng)作典型婚姻方式，甚至是唯一的婚姻方式，而把其他婚姻方式都予以排斥，這其中就有“非婚同居”。但是非婚同居之中，一些是具有婚姻特征的。例如，民眾所說的“辦過酒席的婚姻”、以宗教禮儀結(jié)成的婚姻。這些婚姻形式既得到婚姻當(dāng)事人的認(rèn)可，當(dāng)事人自覺以夫妻相處，生兒育女，養(yǎng)老養(yǎng)少，居家度日，也得到社會(huì)的認(rèn)可。

據(jù)調(diào)查，如果非登記式婚姻得不到承認(rèn)，將導(dǎo)致一些舉辦婚禮后多年在男方家庭中生兒育女的婦女不能享受合法妻子的權(quán)利（這個(gè)問題在農(nóng)村和偏遠(yuǎn)地區(qū)非常普遍），以及兒童保護(hù)等相關(guān)問題。承認(rèn)這類婚姻，對(duì)于保護(hù)他們是非常必要的。

在這些非登記式婚姻之外，還有一些同居關(guān)系，其中也有一些合情合理的情況。比如，獨(dú)生子女長期不在身邊的老年人為了互相照顧而共同生活的情況。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，不違背我國婚姻法規(guī)定的一夫一妻原則和其他法律強(qiáng)制性規(guī)定的非登記婚姻和同居，不應(yīng)該一律簡(jiǎn)單否定。如果當(dāng)事人能夠做到履行夫妻一樣的義務(wù)，那么也應(yīng)該享受到夫妻一樣的權(quán)利。因此，建議立法承認(rèn)和保護(hù)非登記式婚姻，給予其婚姻的地位。具體而言，首先應(yīng)將未登記的事實(shí)上的婚姻，使用“非登記式婚姻”這種符合國際慣例的概念來稱謂，而非一律貶低為“非法同居”。此外，草案還應(yīng)規(guī)定以下內(nèi)容：

一是承認(rèn)非登記式婚姻。對(duì)相關(guān)當(dāng)事人及其家庭之間的親屬關(guān)系，定義等同于登記式婚姻。

二是明確規(guī)定當(dāng)事人之間，尤其是他們對(duì)于子女的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這并不是對(duì)非登記式婚姻關(guān)系的鼓勵(lì)，而是意圖通過法律的指引，保護(hù)同居期間雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，保護(hù)其子女及家庭的合法權(quán)益。

三是建立起鼓勵(lì)非登記式婚姻和不婚同居走上登記式婚姻的法律制度，鼓勵(lì)他們補(bǔ)辦結(jié)婚登記手續(xù)。規(guī)定不論是哪一種情形，補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，婚姻關(guān)系的效力從雙方以夫妻名義共同生活且符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件時(shí)起算，以推動(dòng)其向婚姻關(guān)系的轉(zhuǎn)化。

四是鼓勵(lì)同居關(guān)系當(dāng)事人通過契約明確他們之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，安排好相互扶養(yǎng)、子女撫養(yǎng)等事宜。

五是明確同居關(guān)系解除時(shí)，財(cái)產(chǎn)關(guān)系有約定的依照約定，沒有約定的適用按份共有的規(guī)定，并根據(jù)具體的情形，對(duì)無過錯(cuò)的一方予以適當(dāng)補(bǔ)償。

在民法上，債務(wù)人對(duì)債權(quán)人負(fù)全面的、無限制給付的責(zé)任。如果認(rèn)定某一債務(wù)屬于夫妻共同債務(wù)，那么夫妻應(yīng)該以其共同財(cái)產(chǎn)承擔(dān)給付的責(zé)任。關(guān)于夫妻共同債務(wù)方面的規(guī)則，草案第840條之一作出了規(guī)定。

針對(duì)那些為了逃避債務(wù)，把債務(wù)包攬?jiān)诜蚱抟环矫x下、把財(cái)產(chǎn)放置在夫妻另一方的名義下的行為，法律應(yīng)該建立針對(duì)性規(guī)則來予以糾正。同時(shí)，立法也要防止夫妻中的一方，自己在家庭之外惡意欠債，而最終把債務(wù)推卸到另一方身上的情況發(fā)生?？梢?，草案第840條之一的立法出發(fā)點(diǎn)是好的，制定相關(guān)的規(guī)則也是十分必要的。

根據(jù)全國人大憲法和法律委員會(huì)關(guān)于民法典婚姻家庭編草案修改情況的匯報(bào)，草案第840條之一的規(guī)定，吸收了最高人民法院新出臺(tái)的《關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》的相關(guān)內(nèi)容。但是，筆者認(rèn)為，雖然新司法解釋確實(shí)比舊司法解釋有明顯進(jìn)步，但簡(jiǎn)單搬用并不妥當(dāng)。對(duì)此，我們看一下這個(gè)法律條文的內(nèi)容就可以知道。

草案第840條之一第1款規(guī)定：“夫妻雙方共同簽字或者夫妻一方事后追認(rèn)等共同意思表示所負(fù)的債務(wù)，以及夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義為家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，屬于夫妻共同債務(wù)。”第2款規(guī)定：“夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義超出家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，不屬于夫妻共同債務(wù)，但是債權(quán)人能夠證明該債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。”

第一，這個(gè)條文首先建立的裁判共同債務(wù)的規(guī)則是，由夫妻的另一方當(dāng)事人來簽字認(rèn)可，如果另一方簽字了那就是共同債務(wù)。令人疑惑的是，夫妻的共同債務(wù)是一個(gè)客觀事實(shí)還是僅僅只是一個(gè)主觀上的簽字？如果真的是夫妻共同債務(wù)，另一方不簽字不追認(rèn)就不是共同債務(wù)了嗎？因此，夫妻中的一方，離開另一方而單獨(dú)欠債時(shí)，夫妻的另一方是否應(yīng)該承擔(dān)的問題，在立法上應(yīng)該有客觀的標(biāo)準(zhǔn)，而不能僅僅依據(jù)夫妻另一方的簽字。

第二，根據(jù)該條規(guī)定，債權(quán)人如果想讓自己的債權(quán)能夠獲得償還的保障，那么他就應(yīng)該讓夫妻“共債共簽”，或者讓另一方“事后追認(rèn)”。但是我們知道，能否做到這一點(diǎn)，是債權(quán)人完全無法把握的。如果作為債務(wù)人的夫妻關(guān)系正常，那么債權(quán)人不需要共債共簽或者事后追認(rèn)，也能夠從債務(wù)人家庭財(cái)產(chǎn)中獲得償還。但是，如果債務(wù)人的夫妻關(guān)系不正常，或者夫妻之間逃避債務(wù)，這時(shí)另一方絕不會(huì)事先共同簽字，也不會(huì)事后追認(rèn)。因此，該條文給債權(quán)人施加的義務(wù)，對(duì)債權(quán)人是不利的，違背了立法的初衷。

第三，法律意義上的債權(quán)債務(wù)，并不僅僅只是因借貸而生，更多的是來源于各種各樣的合同。在特別的商事活動(dòng)中，立法要求夫妻事先共同簽字是很難做到的。

第四，自羅馬法以來，民法建立“家事代理”規(guī)則。其含義是，以夫妻任何一方的名義所發(fā)生的債務(wù)，凡是為了家庭生活的，均認(rèn)為是夫妻一方法定代理另一方的行為，另一方必須接受。即權(quán)利也罷義務(wù)也罷，只要是家事，夫妻任何一方的作為，其結(jié)果對(duì)雙方都有效。但是這里有一個(gè)基本的限定，那就是“家事代理”以家庭生活必需為限度。筆者認(rèn)為，這一做法符合夫妻生活本質(zhì)，應(yīng)予采納。

第五，第840條之一沒有說清楚的地方是：如果夫妻中的另一方簽字、認(rèn)可了，那么債權(quán)人的追索權(quán)，是僅僅只能追索到簽字方或者認(rèn)可方所占有的夫妻共同財(cái)產(chǎn)呢，還是也可以追索到其個(gè)人財(cái)產(chǎn)呢？從表面上看，似乎債權(quán)人的追索只可以涉及夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但是法律對(duì)此并無限制性規(guī)定，另一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)同樣會(huì)受到債權(quán)人的追索。

第六，第840條之一第2款規(guī)定的“夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義超出家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，不屬于夫妻共同債務(wù)”，并未明確這種債務(wù)到底由誰的財(cái)產(chǎn)來償還，在法理和實(shí)踐上存在疑問。

綜上，筆者認(rèn)為，“共債共簽”法理上的正當(dāng)性、周延性問題沒有解決。將其作為夫妻共同債務(wù)的首要裁判規(guī)則，并不妥當(dāng)。它最多只能是一種補(bǔ)充性的、例外的規(guī)則，而不能作為處理夫妻債務(wù)的常設(shè)性規(guī)則。在夫妻一方負(fù)債、另一方是否必須承擔(dān)這個(gè)債務(wù)的問題上，我們必須考慮到夫妻身份關(guān)系的特殊性、夫妻作為法律關(guān)系主體的獨(dú)立性、第三人權(quán)利（債權(quán)人權(quán)利）保護(hù)這三個(gè)因素，對(duì)夫妻共同債務(wù)制度進(jìn)行完善。

基于這些考慮，建議對(duì)草案第840條之一作如下修改：

首先，明確處理民事意義上的夫妻共同債務(wù)的基本原則是日常家事代理權(quán)制度，規(guī)定夫妻共同債務(wù)的概念及其發(fā)生原因，確認(rèn)夫妻雙方也可以成為共同債務(wù)的發(fā)生者。

其次，規(guī)定夫妻共同債務(wù)的承擔(dān)方式，確認(rèn)不可以夫妻的個(gè)人財(cái)產(chǎn)直接償還。這樣，婚前財(cái)產(chǎn)等個(gè)人財(cái)產(chǎn)就不會(huì)被牽連。但是在夫妻分別財(cái)產(chǎn)制的情況下，可以按其約定處理。

再次，可以規(guī)定：“夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義的負(fù)債，明顯超出家庭日常生活需要的，應(yīng)以名義上的債務(wù)人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)來償還。”考慮到第2款規(guī)定的但書條款具有一定意義，可以改造后采用，把債權(quán)人的舉證責(zé)任客觀化。債權(quán)人可以舉證，法院也可以調(diào)查取證。

最后，吸收我國法院處理夫妻共同債務(wù)的積極經(jīng)驗(yàn)，作出相關(guān)規(guī)定。

結(jié)合以上四點(diǎn)，該條文可以這樣規(guī)定：

第1款：夫妻雙方或者一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間為家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，為夫妻共同債務(wù)。夫妻共同債務(wù)，以夫妻共同財(cái)產(chǎn)償還。如夫妻事先對(duì)此有所約定，則以其約定處理。

第2款：夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義的負(fù)債，明顯超出家庭日常生活需要的，應(yīng)以名義上的債務(wù)人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)來償還。但是確有事實(shí)證明該債務(wù)用于夫妻共同生活的除外。

第3款：夫妻雙方在民事活動(dòng)中共同簽字的債務(wù)、由一方的名義發(fā)生而另一方事后追認(rèn)的債務(wù)，由夫妻共同財(cái)產(chǎn)償還。

（摘自《中國人大》2019年第13期。作者為全國人大憲法和法律委員會(huì)委員、中國社會(huì)科學(xué)院學(xué)部委員）