大數(shù)據(jù)應(yīng)該確定成什么權(quán)利

周林彬 馬恩斯

目前學界將“大數(shù)據(jù)”“數(shù)據(jù)”與“個人信息”混為一談，將注意力集中到人身權(quán)、隱私權(quán)研究，既忽視了財產(chǎn)性才是大數(shù)據(jù)的根本屬性，又忽視了大數(shù)據(jù)在挖掘、云存儲、云計算和應(yīng)用等方面與一般數(shù)據(jù)的諸多客觀區(qū)別。大數(shù)據(jù)是信息時代的新產(chǎn)物，在法律性質(zhì)、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利歸屬方面存在著諸多制度空白，進而導致了公地悲劇、市場壟斷和逆向選擇等負外部性的出現(xiàn)，阻礙社會福利最大化的實現(xiàn)。需要通過法律經(jīng)濟學對大數(shù)據(jù)確權(quán)進行比較制度分析，以解決大數(shù)據(jù)初始產(chǎn)權(quán)的界定問題。

目前大數(shù)據(jù)討論中存在著似是而非的理解

法律視角中，什么是大數(shù)據(jù)？大數(shù)據(jù)和普通數(shù)據(jù)有什么區(qū)別？目前理論、實務(wù)界與立法者出于現(xiàn)實考慮，默契一致地選擇回避正面回答“什么是大數(shù)據(jù)”，而是采用了描述性的概念界定即眾所周知的“4V標準”，將“大數(shù)據(jù)”定義為“大量（普通）數(shù)據(jù)的集合”。這樣定義，導致大數(shù)據(jù)在世界范圍內(nèi)被拖入隱私權(quán)爭論的泥淖之中。

不清楚大數(shù)據(jù)在法律上是什么，何談確權(quán)？如何流轉(zhuǎn)？如何保障？筆者認為，大數(shù)據(jù)是依確定目的而挖掘、處理的大量不特定主體的數(shù)字信息。不具備“特定目的挖掘”主觀要件和“挖掘、處理”客觀要件，而只是靜置、沉睡的數(shù)據(jù)，種類和數(shù)量再多、處理速度和本身準確性再高也不會產(chǎn)生這種精準預(yù)測力，也不是“大數(shù)據(jù)”。

“數(shù)字信息”是“大數(shù)據(jù)”與“個人信息”的核心區(qū)別。目前，國內(nèi)由于“大數(shù)據(jù)”提法的興起與販賣個人信息活動日益猖獗的周期高度重合、同步，使得國內(nèi)輿論與研究者也將除大數(shù)據(jù)應(yīng)用之外的主題放到了隱私權(quán)保障上，《個人信息保護法》的呼聲也日益高漲。但這和大數(shù)據(jù)的關(guān)系似是而非。大數(shù)據(jù)要分析和處理的是海量數(shù)字化信息，在大數(shù)據(jù)存儲、分析的整個流程中，“個人信息”都不再以初始形式存在，大數(shù)據(jù)的內(nèi)容是計算機語言表述的數(shù)字信息。

大數(shù)據(jù)發(fā)展的指向應(yīng)該是開放而不是封閉，在個人權(quán)益與社會福利間謀求均衡。

把大數(shù)據(jù)界定為物權(quán)是較好選擇

探討大數(shù)據(jù)的權(quán)利性質(zhì)，就是要研究，將目前法律性質(zhì)不明的大數(shù)據(jù)界定為物權(quán)、債權(quán)還是知識產(chǎn)權(quán)的交易成本最低、制度效率最高。由于不同的法律性質(zhì)意味著不同的保護模式，也就意味著不同的交易成本與制度效率。

由于“大數(shù)據(jù)”是依確定目的而挖掘、處理的大量不特定主體的數(shù)字信息，顯然不是天然存在而是人為加工的一種財產(chǎn)。那么大數(shù)據(jù)應(yīng)該屬于何種財產(chǎn)權(quán)？已頒布的《民法總則》在第五章“民事權(quán)利”列明了財產(chǎn)權(quán)利的三個主要組成部分，物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)。從法律經(jīng)濟學來看，大數(shù)據(jù)的權(quán)利性質(zhì)確定過程可以被視為一種制度選擇的過程，在物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)這三種路徑的制度競爭間進行“成本-收益分析”，得出效率最高的制度效率。

債權(quán)路徑帶有明顯的負外部性后果，促使壟斷和不正當競爭的形成。債權(quán)路徑中最主要的是通過契約意思自治來實現(xiàn)大數(shù)據(jù)確權(quán)，這是當前現(xiàn)實中最普遍的形式，比如貴陽和中關(guān)村的大數(shù)據(jù)交易中心所內(nèi)進行公開交易以及企業(yè)間或企業(yè)內(nèi)部進行的非公開數(shù)據(jù)交易。大數(shù)據(jù)確權(quán)存在制度空白的情況下，通過市場機制進行大數(shù)據(jù)交易的法律風險過高，進而導致交易成本高。故而大數(shù)據(jù)企業(yè)選擇企業(yè)機制，在關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部流轉(zhuǎn)大數(shù)據(jù)形成市場替代。總的來說，如果過度依賴契約路徑與放任大數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)不明晰狀態(tài)的持續(xù)則將產(chǎn)生市場失靈，其主要形態(tài)是壟斷。屆時小型互聯(lián)網(wǎng)公司將不得不對大數(shù)據(jù)托拉斯繳納高昂的市場進入稅，直接損害社會福利。微軟公司的視窗系統(tǒng)，蘋果公司的App Store都已經(jīng)出現(xiàn)了這一問題。

從制度需求的角度看，知識產(chǎn)權(quán)法主要保護的是實現(xiàn)大數(shù)據(jù)的外在技術(shù)，而對于大數(shù)據(jù)本身的解釋力有限。其解釋力主要在于大數(shù)據(jù)分析和大數(shù)據(jù)應(yīng)用，因為此階段確實包含了大數(shù)據(jù)工程師的智慧成果。但是在大數(shù)據(jù)挖掘方面則很難解釋，比如Cookies（電腦上網(wǎng)緩存）與網(wǎng)絡(luò)痕跡，并不包含明顯的智慧加工。故而在大數(shù)據(jù)挖掘方面知識產(chǎn)權(quán)性體現(xiàn)的不明顯。

相較于債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)這兩種路徑，“物權(quán)路徑”的制度效率最高，理由在于兩方面。

第一是需要克服的制度稟賦難度低、制度改進成本小。若將大數(shù)據(jù)解釋為一種物權(quán)客體，則現(xiàn)有物權(quán)體系中的無體物基本能夠相融，從而更容易被立法者接受，克服制度稟賦難度較小。具體來說，物權(quán)的占有、使用、收益、處分四大權(quán)能較好對應(yīng)大數(shù)據(jù)流程，占有對應(yīng)大數(shù)據(jù)挖掘和大數(shù)據(jù)存儲，使用對應(yīng)大數(shù)據(jù)分析和大數(shù)據(jù)應(yīng)用，收益和處分對應(yīng)大數(shù)據(jù)交易，這方面明顯優(yōu)于知識產(chǎn)權(quán)路徑。

第二是抑制制度負外部性，降低交易費用。這又具體分成三個角度，首先是物權(quán)路徑不會直接導致因過度意思自治帶來的壟斷和不正當競爭以及其他市場失靈情形，甚至可以有效抑制壟斷從而優(yōu)于債權(quán)路徑；其次是物權(quán)路徑權(quán)責最為明晰，大數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的所有者與應(yīng)用者即相關(guān)法律責任的承擔者，相較于債權(quán)路徑而言降低了因合同相對性與內(nèi)外雙重效力導致的“侵權(quán)無責”傷害社會福利的情形；最后是流轉(zhuǎn)順暢，相較于知識產(chǎn)權(quán)路徑而言將大數(shù)據(jù)理解為一種無體物動產(chǎn)則沒有復(fù)雜的登記與公示，更有利于大數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)和信息的傳播以及由此帶來的激勵創(chuàng)新等正外部性的產(chǎn)生。

大數(shù)據(jù)的權(quán)利內(nèi)容

大數(shù)據(jù)的權(quán)利內(nèi)容即哪些具體權(quán)利應(yīng)該被法律明確規(guī)定、保障？從產(chǎn)業(yè)鏈條上時間先后順序來看，大體包含大數(shù)據(jù)挖掘階段、大數(shù)據(jù)存儲階段、大數(shù)據(jù)分析階段、大數(shù)據(jù)應(yīng)用階段的權(quán)利四部分內(nèi)容。當然，并非大數(shù)據(jù)的所有權(quán)利內(nèi)容都適宜通過《民法分則》《個人信息保護法》或其他法律部門予以規(guī)制。以下說明的是通過成文法尤其是民法典予以規(guī)制更具制度效率的大數(shù)據(jù)基本權(quán)利內(nèi)容。概括地說，大數(shù)據(jù)挖掘階段的權(quán)利內(nèi)容主要包括有Cookies輔助數(shù)據(jù)、網(wǎng)站爬行數(shù)據(jù)和旁路采集數(shù)據(jù)等。大數(shù)據(jù)存儲、分析階段的權(quán)利內(nèi)容主要包括清潔數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)、Hadoop的MapReduce分散節(jié)點數(shù)據(jù)、用戶行為模型數(shù)據(jù)等方面。大數(shù)據(jù)應(yīng)用階段主要包括LBS數(shù)據(jù)、CRM數(shù)據(jù)等。

大數(shù)據(jù)的權(quán)利歸屬

在物權(quán)路徑下更為具體的制度選擇中，物權(quán)由占有、使用、轉(zhuǎn)讓、收益、處分等權(quán)能構(gòu)成，故而在大數(shù)據(jù)各流程中又面臨著哪些主體對大數(shù)據(jù)享有完整物權(quán)權(quán)能或不完整權(quán)能這兩種路徑之間的制度競爭問題，需要進一步分析。

挖掘階段的大數(shù)據(jù)權(quán)屬

大數(shù)據(jù)挖掘階段選擇完整物權(quán)權(quán)能路徑更有效率，應(yīng)將Cookies輔助數(shù)據(jù)、網(wǎng)站爬行數(shù)據(jù)和旁路采集數(shù)據(jù)等大數(shù)據(jù)的物權(quán)歸屬于大數(shù)據(jù)挖掘者所有。

從占有權(quán)能的角度說，此階段數(shù)據(jù)挖掘者占有大數(shù)據(jù)交易成本更低。對此，目前學界和社會公眾中比較流行的看法是“大數(shù)據(jù)時代個人信息應(yīng)歸個人所有，用戶對自己不愿意公開的信息享有被遺忘權(quán)”。應(yīng)該看到，用戶確實是個人信息的產(chǎn)生者和所有者，但是并不是被數(shù)字化、匿名化以及其他大數(shù)據(jù)技術(shù)處理后的個人信息的產(chǎn)生者與所有者。將挖掘階段大數(shù)據(jù)的占有權(quán)歸屬于個人用戶的制度設(shè)計是明顯無效率性的。以全球大數(shù)據(jù)企業(yè)領(lǐng)頭羊的Google在歐洲的遭遇為例，每年要收到數(shù)萬份個人信息刪除的請求。

從使用、處分權(quán)能的角度說，由于信息成本過高，挖掘階段的使用權(quán)人應(yīng)該是大數(shù)據(jù)挖掘者而不是用戶。相較于將挖掘階段的大數(shù)據(jù)確權(quán)給自然人，確權(quán)給有挖掘能力及有效率的企業(yè)與政府則更有利于這一技術(shù)正外部性的拓展與實現(xiàn)。

從轉(zhuǎn)讓與收益的角度說，相對于用戶而言，大數(shù)據(jù)挖掘者享有轉(zhuǎn)讓與收益權(quán)更有利于降低交易成本和促成私人談判。

存儲、分析階段的大數(shù)據(jù)權(quán)屬

該階段權(quán)利應(yīng)歸委托人所有或依據(jù)契約進行產(chǎn)權(quán)確認。大數(shù)據(jù)存儲、分析階段也即“云計算”階段，此時由于個人信息已被清潔和數(shù)字化，從而不再涉及用戶所有權(quán)問題。故而制度選擇方案即是在“云計算委托人”和“云計算受托人”之間進行確權(quán)。

“云計算”的核心資產(chǎn)是大型、超級計算機，核心競爭力是“4V”標準項下的“大量、多樣、快速、準確”地運算。國內(nèi)外提供云服務(wù)的企業(yè)主要包括Google、IBM、阿里、騰訊以及華為等互聯(lián)網(wǎng)寡頭，這些企業(yè)大都本身擁有10億級別的大數(shù)據(jù)運算需求，所以本身都擁有自己的云服務(wù)軟硬件。云服務(wù)是在滿足自身大數(shù)據(jù)運算的過程中發(fā)現(xiàn)的對主營產(chǎn)品的替代商品，將“剩余運算能力”出售給其他公司實現(xiàn)企業(yè)資產(chǎn)配置效率的最大化。總而言之，現(xiàn)在“云市場”中云服務(wù)的主要生產(chǎn)者與消費者高度統(tǒng)一。

應(yīng)用階段的大數(shù)據(jù)權(quán)屬

應(yīng)用階段的大數(shù)據(jù)應(yīng)被界定為公有產(chǎn)權(quán)，屬于全體社會成員所有，但需要法律對其邊界加以具體限制。

從占有的角度來說，LBS數(shù)據(jù)、CRM數(shù)據(jù)等應(yīng)用階段的大數(shù)據(jù)事實上已歸屬于政府和運營商占有，而這種占用基于法律行為而產(chǎn)生，且目前并未產(chǎn)生足以降低社會福利的負外部性影響，故而暫時不需要調(diào)整。

從使用的角度來說，應(yīng)用階段的大數(shù)據(jù)不應(yīng)私有化。主要原因在于這將抑制正外部性溢出并催生壟斷。從供給側(cè)改革的角度來看，應(yīng)用階段大數(shù)據(jù)若歸屬于少數(shù)大型互聯(lián)網(wǎng)公司則意味著法律為價格歧視和無謂損失提供溫床。從“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”的角度來講，應(yīng)用階段的大數(shù)據(jù)確權(quán)將對無償公開大數(shù)據(jù)成果產(chǎn)生負面激勵，抬高企業(yè)創(chuàng)新與科學研究的成本，阻礙正外部性的產(chǎn)生與技術(shù)溢出。

從轉(zhuǎn)讓、收益和處分的角度來說，將應(yīng)用階段大數(shù)據(jù)界定為私有產(chǎn)權(quán)將導致交易成本陡然增加。

總而言之，應(yīng)用階段的大數(shù)據(jù)從社會總體福利的角度來講應(yīng)該參考土地制度，界定為公共所有并交由政府管理。具體方式可以通過成立“中央大數(shù)據(jù)銀行”對大數(shù)據(jù)市場實施“統(tǒng)而少治”。一方面限縮大數(shù)據(jù)的流動規(guī)模以保護國家信息安全和防治大數(shù)據(jù)的“新型國有資產(chǎn)流失”，另一方面限制大數(shù)據(jù)發(fā)展中的市場失靈，比如大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)大數(shù)據(jù)托拉斯的形成。

（摘自2018年11月28日《經(jīng)濟參考報》。作者單位分別為中山大學法學院，深圳市政府政研室）