立法回應(yīng)外國投資者最關(guān)心的問題

楊群

2018年12月26日，第十三屆全國人大常委會第七次會議對《中華人民共和國外商投資法（草案）》進(jìn)行初次審議，同一天，該草案在中國人大網(wǎng)公布，向社會征求意見。2019年1月29日至30日，十三屆全國人大常委會加開一次常委會會議，再次審議了《外商投資法》草案。短短一個月時間，這部法律草案已兩次提請全國人大常委會審議，立法的迫切性可見一斑。這部被定位為外商投資基礎(chǔ)性法律的法律草案，在即將召開的2019年全國兩會上，將提請十三屆全國人大二次會議審議。在改革開放40年后的關(guān)節(jié)點上，這部加速度的立法向世界展示著中國堅定不移擴(kuò)大對外開放以及將改革進(jìn)行到底的決心。

作為中國法學(xué)會商法學(xué)研究會會長，中國政法大學(xué)商法研究中心主任趙旭東曾參與《外商投資法》草案的座談討論和征求意見過程。在他看來，《外商投資法》適應(yīng)了目前中國對外開放的最新需求，解決了現(xiàn)階段最突出的法律問題。

立法定位和法律分工是內(nèi)容簡要的主要原因

記者：2015年，商務(wù)部曾起草過《外國投資法》，文本大約18000字，然而最新審議的《外商投資法》字?jǐn)?shù)上縮減至3000多字。如何理解這些變化？

趙旭東：這與立法本身的定位和相應(yīng)的法律分工有著直接的關(guān)系。因為現(xiàn)在的《外商投資法》定位是非常明確的，就是促進(jìn)法、保護(hù)法和管理法，這是這部法律十分明確的定位。

與原來的“外國投資法草案”相比，現(xiàn)在《外商投資法》總體來說內(nèi)容比較簡要，條款不僅少而且也不像有些法律規(guī)定得那么詳細(xì)，很多問題都是作原則性和一般性的規(guī)定，沒有涉及更多細(xì)致的內(nèi)容。只是基于對該法的性質(zhì)定位對相關(guān)的內(nèi)容作了規(guī)定，與該法性質(zhì)關(guān)聯(lián)不大的內(nèi)容，都由其他相關(guān)法律來調(diào)整，《外商投資法》就不再規(guī)定。

比如，涉及公司法的問題，或者涉及勞動法、稅法等其他相關(guān)法律規(guī)定的問題，在其他法律當(dāng)中本來就有規(guī)定，或者應(yīng)當(dāng)由其他法律來規(guī)定，《外商投資法》就不再涉及，這是它內(nèi)容縮減最主要的原因。

記者：從法律的名稱上，《外商投資法》將“外資三法”中“企業(yè)”兩個字去掉，并且將之前草案中“外國”改為“外商”，出于什么樣的考慮？

趙旭東：這更多是從法律技術(shù)上考慮，使之變得更為嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確。到中國進(jìn)行投資的主體不是國外政府組織，而是國外的商業(yè)組織作為投資主體。法律要解決的是商業(yè)組織的投資活動、投資行為，所以使用《外商投資法》這種表述更為準(zhǔn)確。

原來的“外資三法”也稱為“外商投資企業(yè)法”，使用《外商投資法》也可以與其保持比較合理的銜接。

此外，《外商投資法》去掉了“企業(yè)”兩個字是非常重要的立法性質(zhì)的變化。因為作為“外商投資企業(yè)法”，它的基本性質(zhì)是企業(yè)法立法，在法律上屬于組織法，解決的是與組織相關(guān)的法律問題，包括企業(yè)的設(shè)立、宗旨、組織結(jié)構(gòu)、管理、解散、合并等，涉及一整套企業(yè)從生到死、從產(chǎn)生到消滅整個過程法律問題的規(guī)定。

而現(xiàn)在，《外商投資法》只解決外商投資行為當(dāng)中的某些特別問題，不再涉及企業(yè)組織關(guān)系上的問題，所以立法性質(zhì)發(fā)生了很大的變化。因此，在名稱上，它的名字不再是“企業(yè)法”，而是《外商投資法》。

與《公司法》 進(jìn)行銜接

記者：“外資三法”制定于二三十年前，出現(xiàn)了與《公司法》等法律法規(guī)不一致的現(xiàn)象。那么，作為未來外商投資領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律，《外商投資法》應(yīng)該如何與之銜接？

趙旭東：這個銜接問題很早就存在，當(dāng)時立法對這個問題也有所規(guī)定。最初，在制定三部外商投資企業(yè)法之時，中國還沒有《公司法》。后來，1993年，中國公布第一部《公司法》的時候，就存在外商投資的公司如何適用這部法律的問題。

彼時，《公司法》作了規(guī)定，如果外商投資的企業(yè)是有限責(zé)任公司，那么它也要適用《公司法》的規(guī)定；但是如果外商投資企業(yè)法有特別規(guī)定的，或者規(guī)定的與《公司法》不一致的，就要適用外商投資企業(yè)法。

隨著中國開放的深入，客觀上需要企業(yè)組織法的統(tǒng)一，這就要求外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)在組織法上能夠保持一致，而不再為外商投資企業(yè)單獨制定一套企業(yè)法規(guī)范。

很早學(xué)界就在呼吁“外資三法”的合一并與《公司法》合并的問題?？梢哉f，十幾年來，學(xué)界一直在研究考慮這個問題。

目前二審的《外商投資法》的立法，對法律分工作了更明確的安排，這更有利于對外商投資企業(yè)組織關(guān)系的法律調(diào)整。待到《外商投資法》通過之后，外商投資企業(yè)的組織關(guān)系就完全適用《公司法》了。

記者：在銜接過程中需要《公司法》作一些新的調(diào)整和修正嗎？

趙旭東：《公司法》本身處于不斷地發(fā)展和完善過程中，從1993年制定，在2005年進(jìn)行一次比較大的修改，后來2013年又作了一次局部的修改。通過兩次比較大的修改和中間幾次技術(shù)性的修正，應(yīng)該說《公司法》更直接地反映了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和中國對外開放的需要。

《公司法》的很多制度規(guī)則，也都借鑒吸收了國外公司法最新發(fā)展的成果，與各國公司法的制度有更多的銜接。

目前，《公司法》也面臨著進(jìn)一步完善的需要，現(xiàn)在全國人大常委會已經(jīng)將《公司法》的修改列入未來五年的立法規(guī)劃中，接下來要啟動對《公司法》的修改。

《公司法》當(dāng)中沒有專門對外商投資企業(yè)另作特別的規(guī)定，公司法的條款統(tǒng)一適用于所有內(nèi)資和外資的企業(yè)。

打消外商的疑慮和擔(dān)憂

記者：在你看來，《外商投資法》的制定有哪些必要性？

趙旭東：可以說是非常必要的，就像《外商投資法》開頭確立的立法宗旨和目的一樣，具有特別的作用。

首先要擴(kuò)大對外開放，其次要促進(jìn)外商投資，第三要保護(hù)外商投資的合法權(quán)益。這三方面，既是立法目的，又是重要作用。在這部法律制定之前，“外資三法”同樣承擔(dān)著這樣的使命和責(zé)任。在中國改革開放步入新階段之后，需要法律在這些方面發(fā)揮獨特的作用。

因為外國投資者到中國投資，他們特別要求中國政府能夠?qū)λ麄兒戏?quán)益給予法律的保護(hù)。也只有通過這種有效的保護(hù)，才能吸引更多的外商到中國進(jìn)行投資，這也是我們國家進(jìn)一步促進(jìn)對外開放的基本國策。我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展到目前階段，依然需要進(jìn)一步的改革開放。在這樣的形勢下，《外商投資法》的制定就有著新的時代新的使命和責(zé)任。

近些年來，中國對外的經(jīng)濟(jì)環(huán)境發(fā)生了很大的變化，其中特別是面臨著西方國家與中國的貿(mào)易紛爭和沖突。在這種情況下，如何更充分、更明確地表明中國對外開放的態(tài)度，如何進(jìn)一步地推動外商對中國的投資，如何打消外商對中國投資環(huán)境的疑慮和擔(dān)憂？我國政府的對外經(jīng)濟(jì)政策有很多的宣傳，但這跟法律所起到的作用是不一樣的。外商不僅需要我國政府明確的外資政策，更需要一種法律的保障。從這點來說，《外商投資法》的制定更有著突出的現(xiàn)實的意義。

記者：在你看來《外商投資法》的立法邏輯是什么？

趙旭東：立法思想首要任務(wù)是明確中國要進(jìn)一步擴(kuò)大對外開放，同時要合理地確立《外商投資法》的任務(wù)和目標(biāo)，使其與其他法律保持合理的分工，主要任務(wù)則是針對外商特別關(guān)切的一些法律問題作出比較徹底明確的規(guī)定。其中包括投資審批問題、知識產(chǎn)權(quán)問題、技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題等，都是外商最關(guān)心的問題，《外商投資法》對此都盡可能給予了直接的回應(yīng)。

記者：關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓，原來“外資三法”有“國家鼓勵舉辦技術(shù)先進(jìn)的外資企業(yè)”條款，但在《外商投資法》已經(jīng)沒有這個條款。對此，你怎么看待？

趙旭東：可以說，這是改革開放以來的一個基本的外資政策，一方面要吸收外國的資金，同時要引進(jìn)外國的先進(jìn)技術(shù)，促進(jìn)中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，這也是改革開放一個成功經(jīng)驗。

當(dāng)然，中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展到現(xiàn)在，西方國家對中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式和對外開放政策有他們的考慮。面對中國的崛起，他們也有自己的對策，這確實影響了中國進(jìn)一步吸收引進(jìn)國外技術(shù)，包括在技術(shù)領(lǐng)域跟國外的合作，這是中國必須面對的現(xiàn)實。

過去，我國特別強(qiáng)調(diào)對先進(jìn)技術(shù)的引進(jìn)，希望外國投資者不僅有資金，也能有技術(shù)，但是這樣一種要求，可能引起西方國家商業(yè)組織的疑慮和擔(dān)憂，甚至對抗，這些現(xiàn)實問題必須考慮。

《外商投資法》審時度勢，根據(jù)最新情況進(jìn)行修改，在這方面做一些相應(yīng)的調(diào)整。實際上，中國從來就不是強(qiáng)迫轉(zhuǎn)讓技術(shù)，只是鼓勵和希望引進(jìn)更多先進(jìn)技術(shù)。但是，現(xiàn)在有人指責(zé)或是認(rèn)為中國強(qiáng)迫轉(zhuǎn)讓技術(shù)，因此，立法的重要考慮也是希望通過法律明確的規(guī)定來糾正這種說法和打消不必要的疑慮。

一審稿和二審稿變化不大

記者：《外商投資法》的起草過程經(jīng)歷了哪些重大變化？

趙旭東：《外商投資法》擬定草案的時候，我參與過座談討論和征求意見。幾年前起草的《外國投資法》草案與現(xiàn)在《外商投資法》草案相比，有些內(nèi)容作了比較大的刪減，原有的外資審查、直接控制、間接控制、VIE結(jié)構(gòu)等一些問題的規(guī)定被刪除了。同時原來草案對外資管理的規(guī)定也比現(xiàn)在草案要更細(xì)致，而現(xiàn)在草案更多地強(qiáng)調(diào)促進(jìn)和保護(hù)，管理的東西盡可能地少，也盡可能地簡單。

記者：對比去年12月前的一審稿，今年1月末審議二審稿在你看來有哪些新的變化？

趙旭東：一審稿和二審稿，我覺得沒有太大的變化。因為作為《外商投資法》的草案，全國人大的審議時間非常短。第一次審議是去年12月底，第二次審議是今年1月底，3月份的大會可能進(jìn)行第三次審議通過，整個立法過程非常短。

對比一審稿，二審稿的變化不多，修改的內(nèi)容主要是對一些概念作了更精確地界定，對有些事項規(guī)定得更為嚴(yán)謹(jǐn)，如負(fù)面清單和國民待遇的問題。

反壟斷審查條款是二審稿新增的問題，也是征求意見過程有關(guān)方面建議加以規(guī)定的重要問題。近年來，中國企業(yè)到境外投資，經(jīng)常遇到反壟斷的審查。在西方國家，他們企業(yè)的投資行為也經(jīng)常受到反壟斷審查。應(yīng)該說，反壟斷審查是市場經(jīng)濟(jì)條件下一個很重要的投資審查制度。尤其涉及跨境投資的時候，大部分國家都有這方面的規(guī)定?！锻馍掏顿Y法》對此加以規(guī)定是必要和合理的。

記者：在征詢意見的座談會上，針對相關(guān)條款爭論多嗎？

趙旭東：座談會上更多討論的是如何完善條款，如何規(guī)定得更準(zhǔn)確，但沒有太多實質(zhì)性的分歧。

為什么？因為這個法律本身就是一個綱要性的、原則性的規(guī)定，是一種政策宣示性的規(guī)定，因此各方對此并無太多爭論。

尤其是為了推動對外開放，各方都希望立法規(guī)定盡可能寬松一些，更簡單一點。在這樣的共識之下，法律條款上就沒有太多的爭議問題。

（摘自《中國新聞周刊》2019年第6期）