論傳染病防治中人身自由 即時強制制度之優(yōu)化

詹振運 張朝霞

摘? ? ? 要：在傳染病防治的緊急情況下，對特定的公民進行人身自由限制的目的是為了保護廣大公民的合法權利不受侵害，維護社會秩序穩(wěn)定。由于立法模糊以及行政權的天然擴張性，導致我國傳染病防治過程中對人身自由的即時強制暴露出諸多問題。因此，有必要從理論和實踐的角度完善我國傳染病過程中人身自由即時強制制度，以期為進一步做好我國傳染病防治工作提供有益參考。

關? 鍵? 詞：即時強制;人身自由;正當程序;權利保護

中圖分類號：D922.1? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2019）11-0121-09

收稿日期：2019-08-09

2019年兩會期間，傳染病防治問題再次成為議論的一個熱點話題，委員們紛紛圍繞傳染病防治的相關內容發(fā)表自己的觀點。全國人大教育科學文化衛(wèi)生委員會副主任委員吳恒提到目前我國傳染病防治存在的一些問題，傳染病控制能力與相應的機構職責承擔匹配性不夠，傳染病的防控基礎設施還跟不上。[1]全國政協(xié)委員、中科院武漢分院院長袁志明提出，我國缺少烈性傳染病防控的技術和藥物儲備，缺少專業(yè)性的臨床救治設施，急須加快烈性傳染病救治體系建設。[2]實踐中，我國的《行政強制法》《傳染病防治法》及相關法律未能從實質上起到應有的規(guī)制作用，導致即時強制在運用過程中出現(xiàn)“半陽光化”的合法性困境，這種狀態(tài)下的即時強制容易給行政主體實施應急措施帶來遲疑而使危機處理無法發(fā)揮應有的功效，同時在緊急情況下，行政機關及其他行政主體可能會無視法律的規(guī)定而超出必要的限度，給公民基本權利造成損失。[3]

一、人身自由即時強制的相關理論闡釋

（一）即時強制的含義

即時強制，是指行政機關在遇有重大自然災害或者重大事故以及其他嚴重影響國家、社會、集體或者公民利益的緊急情況下，依照法定職權直接采取的強制措施。[4]行政強制措施的實施主體是行政機關，對象是公民的人身自由或者公民、法人或者其他組織的財物，行政強制措施具有臨時性、緊急性等特點。日本學術界認為，即時強制是為消除目前緊迫障礙的需要，在沒有命令義務的余暇時，或者其性質上通過命令義務難以實現(xiàn)其目的的情況下，直接對公民的身體或者財產施加實際力量，以實現(xiàn)行政上必要狀態(tài)的作用。[5]在德國行政強制執(zhí)行法的體系中，即時強制是在行為、容忍及不行為義務執(zhí)行上的特殊執(zhí)行要件的一種制度，以應對行政機關在處理急迫危險時維護公益的一種緊急手段。[6]

在緊急情況下，如果僅僅寄希望于理性有限的個人主動自我修復紊亂失衡的權利義務關系，重建“自生自發(fā)”社會秩序，即便存在著可能性但也需要很長時間的努力并付出巨大代價。況且，事情的突發(fā)性也不會給國家和人民以充分的時間進行醞釀。因此，國家干預就成為一種自然選擇，除對成員的普遍性及合法壟斷強制力的優(yōu)勢外，國家也具有干預的激勵因素，維系社會共同體存續(xù)是國家存在目的及正當性基礎。除此之外，驚恐狀態(tài)中的公民也很期盼國家力量進行干預以盡快恢復社會秩序，重建維持其生存所需要的社會環(huán)境。[7]由于涉及到公民的人身自由以及財物等基本權利，行政主體在實施強制措施時必須予以慎重，若非滿足法定條件不得實施，否則即為違法。

（二）傳染病防治過程中人身自由即時強制的具體表現(xiàn)形態(tài)

⒈隔離。這種情形主要針對傳染病發(fā)生的場所內所在特定區(qū)域的人員。傳染病能夠通過多種途徑進行傳播，往往具有蔓延迅速、傳播規(guī)模大等特點，為了能夠及時切斷傳染源以遏制傳染病的進一步蔓延，在必要的情況下，政府需要對傳染源所在區(qū)域的特定人員進行隔離。被隔離的人員并不一定是傳染病患者、疑似傳染患者或者攜帶傳染病源體的人，只是由于其與傳染病源有著某種聯(lián)系，政府為了確保安全性而將其隔離，這在很大程度上限制了當事人的人身自由。因此，政府必須提供必要的生活保障，以確保被限制自由的人群能夠獲得最低限度的生活要求。

⒉強制隔離治療。強制隔離治療是指醫(yī)療機構對患者、病原攜帶者以及疑似患者進行的隔離治療，但對于拒絕隔離治療或者在隔離期間擅自脫離隔離治療的，由醫(yī)療機構對其強制隔離治療。強制隔離治療具有雙重屬性：一是法律賦予醫(yī)療機構代表國家通過行使公權力對涉及甲類傳染病的人員實施強制措施，是一種行政行為。二是醫(yī)療機構作為治病救人的責任承擔者，其對“病人”的治療行為是一種醫(yī)學上的行為。

⒊強制檢測。傳染病的檢測主要發(fā)生于艾滋病的檢測，法律并沒有規(guī)定艾滋病的檢測形式，我國以行政法規(guī)的形式規(guī)定艾滋病的檢測實行自愿咨詢和自愿檢測制度，也就是說艾滋病并不實行強制檢測，但我國一些地方性法規(guī)或政府規(guī)章則規(guī)定對于特定情形下的人員進行強制檢測。

（三）人身自由即時強制實施的條件

⒈事實條件。即時強制的事實條件是指行政主體在何種事實狀態(tài)下可以發(fā)動即時強制措施，其所反映的是一個社會事實而非法律事實。在日本，人身自由即時強制主要規(guī)定在《警察官職務執(zhí)行法》中。根據(jù)該法規(guī)定，警察官在認為情況特別緊急情況下可以對相關人員采取強制避難等措施;為預防及制止犯罪可以對行為人采取制止措施;為保護自己或者他人，或者為抑制對執(zhí)行公務的抵抗，必要時可以使用武器。[8]日本人身自由即時強制的事實條件主要有：⑴情況特別緊急。警察官必須在特別緊急的情況下才能實施，但法律并沒有特別規(guī)定符合特別緊急情況的具體情形，而是交由警察官自己判斷。⑵實施的目的必須是為預防及制止犯罪或者保護自己和他人或者是抑制對執(zhí)行公務的抵抗。我國《傳染病防治法》關于人身自由即時強制主要有兩種情況：一是隔離。其實施的事實條件是：⑴某一地域已經發(fā)生甲類傳染病;⑵針對的對象必須是該場所內的特定區(qū)域的人員。二是強制隔離治療。其實施的事實條件是：⑴醫(yī)療機構發(fā)現(xiàn)出甲類傳染病;⑵針對的對象是患者、病原攜帶者和疑似病人。

⒉法律條件。限制人身自由的強制措施是行政主體采取所有的強制措施中強度最大的一種，因而行政主體在實施這種即時強制措施時必須遵守相應的法律規(guī)定。[9]根據(jù)行政法學原理，判斷行政主體的行政行為是否合法的最基本的構成要素是主體、權限、內容和程序。主體方面，行政行為的實施主體必須是法律法規(guī)規(guī)定的掌握行政權力的主體。對于人身自由即時強制的主體的設定由法律予以保留，只有法律規(guī)定的主體才能有權實施人身自由即時強制;權限方面，行政主體實施強制措施必須具有法定的權限。無權實施和超越法定權限實施的行政強制措施都是違法的;內容方面，行政主體對相對人作出的行政強制措施的具體內容必須符合法律的規(guī)定;程序方面，行政主體實施行政強制措施必須按照正當法律程序的要求，程序違反將導致其行為被撤銷。

二、傳染病防治過程中人身自由即時強制存在的問題

在傳染病防治過程中，出于保護公共利益的需要而對公民個體的私權利進行適當限制是必要的且符合社會發(fā)展的要求。然而，我國在應對重大突發(fā)事件的種種跡象表明，這項制度的實施并沒有達到人們所設想的那種狀態(tài)。因此，有必要對傳染病防治過程中人身自由即時強制存在的問題進行梳理和分析。

（一）立法規(guī)定的缺陷

⒈立法的滯后性。我國關于傳染病防治的專門法律是《傳染病防治法》，其他法律都是零散的規(guī)定。1989年《傳染病防治法》頒布實施，2004年《傳染病防治法》進行了第一次修訂。2013年，全國人大常委會對《傳染病防治法》再次進行修訂，但只是在2004年的基礎上對第3條第5款關于傳染病的公布情形做了修改，第4條增加一款關于解除控制措施的規(guī)定，至今《傳染病防治法》的內容基本未作大的變動。我國傳染病防治的實踐表明，傳染病的種類以及傳播方式不是一成不變的。近年來，傳染病在疾病類型和傳播方式上較之前有了新的變化，但由于法律中關于傳染病的預防、控制、監(jiān)測等規(guī)定的滯后，傳統(tǒng)的方式已不足以應對新類型的傳染病。

⒉對公民權利保護意識的不足。任何一部法律制定的最終目的都是為了保障公民的權利。我國《傳染病防治法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》和《傳染病防治法實施辦法》中關于傳染病的規(guī)定多是關于行政主體應對傳染病的措施以及對公民義務的要求，但對于公民權利的保障則規(guī)定甚少。在傳染病防治過程中，基于管理的需要，行政主體可能存在著過度限制人身自由的恣意。

⒊對行政權力邊界規(guī)定不明晰。從實質上講，即時強制是特定行政機關的權限，是符合法律對社會公共利益及公民個體的權利保護的要求的。雖然國家和社會重視對基本人權的保障，但在一定情況下啟動即時強制仍是必要的。立法就實踐中行政主體在緊急情況下實施人身自由即時強制行為沒有施加過多的限制，其目的主要是為了給行政主體靈活應變的能力，以充分發(fā)揮其在應對突發(fā)事件的作用，更好地維護社會公共利益和保護人民群眾的權利。然而，行政權力具有天然擴張性，立法模糊使本就強大的行政權力在應對突發(fā)事件時有了更廣闊的施展余地。根據(jù)行政法的平衡論原理，行政法通過控制政府無限膨脹的公權力來保障公民的權利，使雙方之間的關系達到平衡的狀態(tài)，行政權力的擴張必然導致公民權利的限縮，傳染病防治中同樣如此?！秱魅静》乐畏ā贰锻话l(fā)事件應對法》關于行政主體對公民人身自由限制的規(guī)定比較模糊，這就給予行政主體應對傳染病的較大裁量權，而行政權力如果運用不當就極易侵犯公民的權利，過去我國在應對重大的傳染病事件中已經獲得印證。

⒋沒有規(guī)定人身自由即時強制的時效。在符合法律規(guī)定的情況下，公民的權利只能在一定的期限內受到限制，期限屆滿則必須予以解除，否則即為違法?！秱魅静》乐畏ā返?9條規(guī)定了醫(yī)療機構根據(jù)醫(yī)學檢查結果確定對涉及甲類傳染病的患者和病原攜帶者的隔離期限。根據(jù)醫(yī)學檢查結果確定的規(guī)定本身是合理的，如果在醫(yī)學檢查結果確定之前即予以解除，對于相對人來說恢復了人身自由，但若其確實患有甲類傳染病，則必然會危害到其他公民的人身健康，對公眾是不利的。同時，也不排除醫(yī)療機構在強制醫(yī)療期間有意或者無意拖延期限的情況，傳染病病情在一定期限內能夠確診，但醫(yī)療機構故意或者因疏忽而耽誤了對相對人的確診，這無疑會延長相對人被強制隔離的期間。《傳染病防治法》第41條規(guī)定特定區(qū)域人員的隔離措施的解除問題，由原決定機關決定并宣布，本條規(guī)定賦予行政機關對隔離措施的解除較大的裁量權，行政機關可視情況決定隔離措施的解除，行政機關判斷危機情形已結束達到安全狀態(tài)的條件和標準并不清楚。

（二）即時強制實施主體資格的適當性

即時強制由于是對公民的人身權利或者財產權利的限制，無論是在立法還是在執(zhí)法中都應當嚴格對待?！读⒎ǚā返?條規(guī)定了限制人身自由的強制措施只能由法律規(guī)定，也就是說只有全國人大及其常委會制定的法律才能對公民的人身自由作出規(guī)定。在執(zhí)法方面也非任何行政主體都有權依照法律的規(guī)定對公民的人身自由采取強制措施，一般由法律規(guī)定的有權的行政主體行使。在傳染病防治相關法律法規(guī)中規(guī)定了除行政機關以外的其他機構的即時強制權，《傳染病防治法》第39條規(guī)定了醫(yī)療機構發(fā)現(xiàn)甲類傳染病時對相關人員的強制隔離治療措施，《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》第44條賦予有關機構對拒絕配合的人員的強制措施。醫(yī)療機構和有關機構作為即時強制的主體是否適格，有關機構的具體所指也不清楚，醫(yī)療機構一般屬于非行政主體，其是否能代表國家行使對公民的人身自由限制權是值得商榷的。如果立法將限制人身自由的規(guī)定由法律加以保留，那么從法理上來講對實施即時強制措施的主體也應當予以嚴格限定，而不能隨意由某個機構予以行使。

（三）人身自由即時強制實施的強度質疑

《傳染病防治法》賦予行政機關及其醫(yī)療機構在特定情形下對相對人的人身自由實施強制措施，但并沒有規(guī)定人身自由即時強制限度問題或者說是強度問題，行政機關及其醫(yī)療機構可以在多大限度內或者是多大強度內實施存在疑問。在對涉及甲類傳染病的公民進行強制隔離治療時，如果相對人拒絕配合治療，醫(yī)療機構可以通過什么具體方式對相對人實施強制隔離治療，公安機關怎樣協(xié)助強制執(zhí)行等，由于法律沒有明確規(guī)定，相關執(zhí)行主體為了達到目的，可能會出現(xiàn)濫用權力的情形，即利用各種手段迫使相對人服從治療，這種非法手段取得的結果對于相對人來說是不公平的。

（四）正當程序的缺失

程序的正當性是衡量行政主體公權力濫用的一個重要標準，通過正當程序的運用既能防止公權力的濫用，遏制行政違法行為，也能保護公民的合法權利?！秱魅静》乐畏ā分袥]有規(guī)定行政主體的隔離措施應遵循的程序，行政機關應按照《行政強制法》中的相關規(guī)定進行。而對于醫(yī)療機構實施的強制隔離措施是否適用《行政強制法》的相關規(guī)定尚無定論，由于醫(yī)療機構實施的強制隔離治療措施具有很強的醫(yī)學行為性質，如果一味遵循《行政強制法》的規(guī)定不僅不會達到理想的效果，甚至可能適得其反。但如果不遵循必要的程序，行政機關尚且無法保證嚴格依法執(zhí)法，更何況是醫(yī)療機構。而在我國并沒有針對醫(yī)療機構實施強制隔離治療制定相應的程序，這就為其濫用權力提供了可能。

（五）相對人權利救濟問題

有權利必有救濟，權利遭到損害如果沒有獲得有效的救濟，公平正義也就難以實現(xiàn)。在傳染病防治過程中，由于涉及到對公民人身自由的限制，必須對其予以保障，對遭受侵害的權利應當提供健全的救濟機制?！秱魅静》乐畏ā芬惨?guī)定了對于相關行政主體違法行使職權致使公民權利遭受損害的，公民可以提起行政訴訟獲得救濟①，衛(wèi)生行政部門和其他有關部門天然是行政權力的實施主體，其濫用行政權力侵犯公民權利的，公民可依法提起行政訴訟，符合行政訴訟原理。而醫(yī)療機構與患者所形成的一般是平等主體之間的民事法律關系，對于醫(yī)療侵權行為，被侵權人一般提起的是民事訴訟。如果醫(yī)療機構違法對公民采取強制隔離治療，公民應當提起民事訴訟還是行政訴訟。如果是民事訴訟，那么醫(yī)療機構和被采取隔離治療措施的公民之間是否是普通的民事法律關系;如果提起行政訴訟，醫(yī)療機構是否是行政主體，如果提起行政訴訟，醫(yī)療機構是否是適格的被告。在公安機關協(xié)助醫(yī)療機構采取強制隔離措施的情況下，適格被告是醫(yī)療機構還是公安機關，亦或兩者是共同被告，這些都是有待討論的問題。

三、傳染病防治過程中人身自由即時強制制度之優(yōu)化

如前文的論述，我國傳染病防治過程中人身自由即時強制存在很多問題，這些問題涉及到立法、執(zhí)法和司法諸多方面，在一定程度上影響了我國傳染病防治體系的完善，如果不能提出解決問題的可行策略，將不利于法治政府的建設和人民權利的保護。

（一）人身自由即時強制應遵循的原則

法律原則相對于法律規(guī)則來說雖然相對模糊，但模糊并不一定是缺陷或者不足，法律規(guī)定不可能事無巨細，如果法律規(guī)定得過于具體，無論什么事項都由法律包攬，行政主體必須嚴格按照法律的具體規(guī)定實施行政行為，就會陷入“絕對的規(guī)則中心主義”，行政主體就沒有一點靈活的裁量余地，這顯然不是法治社會所應當出現(xiàn)的。一般而言，對公民的人身自由進行限制應當遵循以下三項原則：

⒈比例原則。在傳染病防治中，行政主體對公民人身自由的限制應當兼顧公民本人的利益和社會公共利益，符合法律規(guī)定的目的。通過合理的手段達到公民的損害最小化，同時也保護了社會公共利益。對發(fā)生甲類傳染病的區(qū)域，對于特定區(qū)域的人員通過及時疏散的方式便能達到切斷病原體的效果時就不宜適用隔離措施。針對甲類傳染病的疑似病人由于醫(yī)療機構并未確診其是患者，因此，不宜適用強制隔離治療措施，醫(yī)療機構可以對其進行醫(yī)學觀察。

⒉法律保留原則。《立法法》第8條規(guī)定了限制人身自由的強制措施只能由法律規(guī)定，這種規(guī)定是法律對人身自由的保留。也就是說，限制人身自由的強制措施只能由全國人大及其常委會通過法律的形式作出規(guī)定，在位階上低于法律的法規(guī)和規(guī)章都無此項權力，充分體現(xiàn)了立法對公民此項權利的最大限度保護。我國一些地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章中有關于限制人身自由的規(guī)定是違反法律保留原則的。①

⒊合法性原則。合法性原則和法律保留原則是不同的，法律保留是針對行政立法而言的，而合法性原則不僅包括行政立法，還包括行政執(zhí)法的合法性。其中的“法”應當不僅僅限于法律，還包括符合上位法規(guī)定的法規(guī)和規(guī)章，合法性原則是指行政主體在作出行政行為（包括抽象行政行為和具體行政行為）時應當符合法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，包括主體、權限、內容和程序合法。

（二）立法規(guī)定的明確化和細致化

法律規(guī)定過于模糊、權利義務不明確，容易造成政府執(zhí)法的合法性依據(jù)不足，不利于相對人的權利保護和社會秩序的穩(wěn)定。傳染病防治的實踐已經清晰表明，《傳染病防治法》及其相關法規(guī)已經不能完全適應社會發(fā)展的需要。當前，需要考慮啟動傳染病防治相關法律法規(guī)的修改完善工作，由全國人大及其常委會對《傳染病防治法》作出解釋以明確相關規(guī)定的內容。

⒈明確公民在傳染病防治中所享有的權利?！秱魅静》乐畏ā芳捌湎嚓P法律法規(guī)對于相關行政主體職權規(guī)定得較多，而對于公民權利的規(guī)定則寥寥無幾。根據(jù)行政法的平衡論原理，行政主體的權力應當與相對人的權利保持平衡，而《傳染病防治法》及其相關法律法規(guī)不但沒有維持行政主體與相對人的權利平衡，反而使兩者的落差進一步加大，這對于公民權利的保護是不利的。筆者認為，在修改法律時應當明確規(guī)定公民在傳染病防治中所享有的權利，相對人在被采取隔離措施之前，應當享有知情權，醫(yī)療機構應當告知其隔離治療的原因、隔離治療期間可能實施的醫(yī)療方式以及拒絕隔離治療可能給其身體健康造成的后果和承擔的法律責任。《傳染病防治法》第62條對患有特定傳染病的困難人群的醫(yī)療費用減免。這里的對象是有困難的進行醫(yī)療減免。筆者認為，對于那些患有特定傳染病的人群雖然尚未達到困難的標準，但確實不足以支付所有治療費用的也應適當予以減少醫(yī)療費用。

⒉對隔離措施做明確的界定。傳染病防治過程中關于人身自由即時強制主要有隔離、隔離治療、強制隔離治療，其他形式有：強制檢測、醫(yī)學觀察、就地觀察等，形式多種多樣且名稱不一，這些主要散見于《傳染病防治法》和《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》中。隔離、隔離治療的界限不是很清晰，隔離是否包括隔離治療，醫(yī)學觀察和就地觀察是否是同一含義，根據(jù)《傳染病防治法》第41條和第39條，隔離的主要對象應是已經發(fā)生甲類傳染病病例的場所或者該場所內特定區(qū)域的人員，而隔離治療的主要對象是病人、病原攜帶者以及疑似病人。同時，隔離的主體也不相同，實施隔離的主體主要是縣級以上人民政府，實施隔離治療的主體是醫(yī)療機構，對這兩者應當區(qū)分清楚。醫(yī)學觀察和就地觀察其實都是由專業(yè)的醫(yī)療機構進行的，筆者認為，醫(yī)學觀察和就地觀察應當屬于同一含義，因此，立法應當將其名稱統(tǒng)一用醫(yī)學觀察。

⒊關于時效的規(guī)定。對于人身自由的限制一般都有一定的期限，期限屆滿必須對公民解除限制。法律規(guī)定期限以內限制為合法限制，而超出法律規(guī)定的期限仍然不予解除強制措施的即為違法。對于《傳染病防治法》第39條隔離期限根據(jù)醫(yī)學檢查結果而確定，醫(yī)療機構對相對人采取隔離措施后應當及時進行醫(yī)學檢查，禁止醫(yī)療機構無故進行拖延的情況存在，對于醫(yī)療機構無故進行拖延致使相對人遭到長時期隔離的，應當追究醫(yī)療機構相關負責人的責任，至于隔離的期限應當以醫(yī)療機構發(fā)現(xiàn)的所涉及甲類傳染病的一般醫(yī)學檢查期限而定。對于《傳染病防治法》第41條的特定區(qū)域的人員的隔離期限，筆者認為，在隔離措施解除前，應當由醫(yī)療機構進行衛(wèi)生檢查，以醫(yī)療機構出具的意見為準。如果醫(yī)療機構確認危害已經消除，則行政機關應及時解除隔離措施。

（三）執(zhí)行層面的考量

⒈肯定醫(yī)療機構的執(zhí)法主體資格。在緊急情況下，為了公共利益以及公民個人身體健康的需要，醫(yī)療機構對公民的人身自由予以適當?shù)南拗剖潜匾?。醫(yī)療機構對于傳染病的治療最專業(yè)，其在傳染病防治中都是站在第一線的，如果不賦予其權力對公民采取適當?shù)膹娭拼胧?，那么可能會因為傳染病的病原體沒有及時切斷繼續(xù)進行傳播而危害社會。因此，法律賦予醫(yī)療機構對涉及甲類傳染病的相對人實施隔離治療或者強制隔離治療無可非議。當然，醫(yī)療機構對相對人實施強制隔離治療也是經過價值衡量以后做出的抉擇。

《傳染病防治法》中涉及到實施隔離權力的主體有縣級以上人民政府、衛(wèi)生行政部門、公安機關、醫(yī)療機構。前三者由于本身是行政主體且法律也規(guī)定了其隔離的權力，其在傳染病防治中為了維護社會公共利益，在緊急情況下對相關人員的人身自由實施即時強制是符合行政法原理的。對于醫(yī)療機構，是否都有采取對公民人身自由限制的權力。當前，我國醫(yī)療機構的范圍比較寬泛，《醫(yī)療機構管理條例》第2條對醫(yī)療機構的范圍作出規(guī)定，醫(yī)院、衛(wèi)生院是醫(yī)療機構的主要形式，但也包括療養(yǎng)院、門診部、診所、衛(wèi)生所以及急救站等?！秱魅静》乐畏ā肥谟枇酸t(yī)療機構對公民人身自由的即時強制措施權，但沒有明確哪些醫(yī)療機構有此權力。筆者認為，并不是所有的醫(yī)療機構都具備對公民采取強制隔離治療措施的權力，如果范圍太寬泛的話，公民的人身自由權將極易受到侵犯，可對其范圍做一定限制。醫(yī)院、衛(wèi)生院和門診部由于其基礎設施比較齊全，醫(yī)療人員專業(yè)技術性更強且整體素質相對于其他醫(yī)療機構來說比較高，對于甲類傳染病的查驗準確性就更高，所以，賦予其采取強制隔離措施給公民造成的損害就小。而診所、衛(wèi)生所以及急救站等基礎設施并不健全，人員專業(yè)性沒有達到醫(yī)院、衛(wèi)生院的程度，其在甲類傳染病的檢查能力就會有所欠缺。因此，應當將有權采取強制隔離治療措施醫(yī)療機構限定在醫(yī)院、衛(wèi)生院和門診部，既能對涉及甲類傳染病的公民及時采取隔離治療措施，又能減少相對人的基本權利被侵犯的可能性。

⒉遵循法定的程序。近年來，隨著我國法治政府建設的不斷深入，對政府執(zhí)法的規(guī)范性要求越來越高，傳統(tǒng)只重實體的執(zhí)法觀念已有所轉變，執(zhí)法主體已漸漸開始關注執(zhí)法的程序。但程序和實體并沒有達到并重的程度，程序依然被許多行政主體所輕視。在傳染病防治過程中，行政主體所擁有的權力和公民的權利具有極度的不平衡性，雖然這是出于傳染病防治的特殊需要，但一些必要的程序仍然不能省略，必須予以遵守。相對于普通的行政強制措施，在傳染病防治過程中如果遇到緊急情況需要對公民的人身自由進行限制，可以不予事先由負責人批準決定，但行政機關執(zhí)法人員在做出強制措施并返回行政機關后必須立即向所屬行政機關負責人報告補辦批準手續(xù)，并在24小時以內通知其家屬。在對公民采取隔離措施后，應當允許當事人就自己的情況進行陳述和申辯，如果有必要還需召開聽證會。筆者認為，這種程序不僅適用行政機關，對于醫(yī)療機構同樣適用，在對相對人采取強制隔離治療后遵循上述的程序，并不會給社會公共利益造成任何的不利影響，更能體現(xiàn)出對相對人基本權利的尊重。

⒊人身自由即時強制的強度予以適當限制。由于人身自由即時強制涉及到公民的基本權利，必須對其作一個特別的限制，以確保對公民所采取的強制措施與其所涉及傳染病類型相適應。朱新力認為，除強制條件應貫徹必要性外，在強制方法、形態(tài)和程度等方面也應當也必須貫徹手段與目的的比例。[10]主要體現(xiàn)在：對于傳播性較強、死亡率較高，非適用隔離措施不足以確保公共安全的少數(shù)嚴重的傳染病或者發(fā)現(xiàn)不明的傳染病可以適用。[11]對于新發(fā)現(xiàn)的傳染病在未確定其是否是甲類傳染病之前，基于保護私權利的需要可以要求相對人在指定的場所內接受觀察，而不宜對其采取隔離治療措施或者是對其進行強制隔離治療。在對公民采取隔離措施時，對于公民拒絕隔離治療的，嚴禁醫(yī)療機構及其公安機關為了達到目的而不惜動用任何措施，其首先可以對公民進行勸導告知其實情及其后果，爭取其主動接受治療。相對人仍然拒絕的，可對其進行強制但不得動用武力，如對其進行捆綁等，更不允許對公民進行毆打逼迫其接受治療。對相對人進行強制隔離治療的，在經過一定的診治時間后，如果醫(yī)療機構仍然無法確診相對人是否是傳染病患者的，應當解除強制隔離治療措施，可變更為一般醫(yī)學觀察。

（四）建立合理的救濟機制，保護公民合法權利

《傳染病防治法》第12條規(guī)定了公民對相關主體提起行政訴訟或者行政訴訟的權利。①衛(wèi)生行政部門、疾病預防控制機構及其他相關部門做行政復議和行政訴訟的被告符合行政法原理，但對醫(yī)療機構的違法行為是否也能提起行政復議和行政訴訟。有學者認為，醫(yī)療機構與涉及傳染病的當事人所形成的是平等主體之間的法律關系，對于醫(yī)療機構的侵權行為應當提起民事訴訟。筆者對此持質疑態(tài)度，法律已賦予疾病預防控制機構和醫(yī)療機構代表國家通過行使公權力對傳染病實施相關措施甚至包括對相對人人身自由的限制，一方對公民的人身自由具有強制措施權，一方有服從治療的義務，雙方的權利義務具有明顯的不對等性，屬于行政法律關系，并非平等主體的雙方當事人之間產生的民事法律關系，那么其具有行政主體資格。醫(yī)療機構在傳染病防治中實施違法行為致使相對人的權利遭受損害的，相對人可以提起行政復議或者行政訴訟。而如果原告選擇提起行政復議，受理復議申請的主體何在。筆者認為，原告對醫(yī)療機構提起行政復議的，其復議機關為主管該醫(yī)療機構的行政主體?；趯I(yè)性而言，一般應當是主管該醫(yī)療機構的衛(wèi)生行政部門。

如果公安機關協(xié)助醫(yī)療機構實施強制隔離治療措施，此時由誰作為被告。在這里首先要有一個前提即行政機關實施協(xié)助行為的，能否作為行政訴訟的被告問題。行政機關對其他行政主體的行政行為的協(xié)助，其所實施的依然是行政行為，只是其他行政主體的行政行為是主行為，而行政機關在其中配合主行為的實施，其行政行為所起的是輔助作用，故在傳染病防治中，公安機關協(xié)助醫(yī)療機構實施的強制隔離措施是可以提起行政訴訟的。在公安機關協(xié)助醫(yī)療機構實施強制隔離措施的情形下，由于兩者都對相對人做出了行政行為，如果相對人提起行政訴訟，兩者應當列為共同被告，這是符合行政訴訟原理的。

行政強制措施的實施涉及到公民的基本權利，無論是立法、執(zhí)法還是司法領域都必須對其保持高度的嚴謹性。隨著法治政府建設的不斷深入，我國行政主體在對相對人的人身自由實施即時強制的態(tài)度以及行為上愈加嚴謹和規(guī)范，但在法律制度上仍然存在缺陷。因此，我國需要健全一個更為完善的制度體系，而這個制度體系不是一句口號、一個政策就能完成的。面對當前傳染病防治過程中人身自由的強制措施存在的問題，無論是理論還是實踐上都應當從實質上予以回應，通過加強理論界和實務界的相互溝通，在實踐中積極發(fā)現(xiàn)問題并解決問題，才能更好地保護公民的基本權利以及規(guī)范行政機關在傳染病防治過程中人身自由即時強制權力的實施，加快民主法治社會的步伐。

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（責任編輯：苗政軍）