論我國強奸罪的反思

吳加悅

我國現行《刑法》第236條規(guī)定：以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。雖然《刑法》對強奸罪的構成要件作出規(guī)定，但是法律條文卻沒有隨著社會意識形態(tài)的發(fā)展作出相應的改變。隨著人們對性觀念的轉變和性結合模式日趨多元化，強奸罪的現行法律規(guī)范有不足之處，因此有必要重新檢視相關法例，進行改革，以完善對被害人合法權益的保障。

（一）性罪行法律改革的指導原則

在審視我國強奸罪法律規(guī)范之前，筆者先歸納幾項針對性罪行的指導原則，這有助我們反思現行法例有何不足之處，并提出相應的改革建議。

第一，性罪行法律規(guī)范必須明確清晰。在刑事法范疇，要求法例明確清晰尤其重要，因為一旦干犯刑事罪行，犯罪者將會面對嚴厲的懲罰，更會被剝奪人身自由。對性罪行而言，這方面的要求更高。人們在考慮與他人進行性行為時，需要能夠知道或能夠毫無困難地確定他們所作之行為是否合法。因此，我國強奸罪必須有明確的定義，清楚直接說明該罪行所禁止的是甚么行為，以及罪行所涵蓋的范圍是甚么。

第二，尊重性自主權。性自主權是指個人對于是否同意進行性接觸和性行為有自由決定的權利，這包括決定進行性交和拒絕進行性交的權利，這保障個人不受他人強迫或違背意志下進行性行為，亦避免有人藉欺詐或誘使手法作出侵害他人的身體的性罪行。

第三，保護原則在特定情況下可凌駕尊重性自主權原則。雖然尊重性自主權原則是性罪行法律規(guī)范的重要指導原則，但這原則不適用于受保護原則保障的某幾類在社會容易受傷害的人，例如心智尚未完全成熟的幼童，因為他們未必能為自己作出合適的抉擇，而且他們天性純真及輕易信人，較成年人易受傷害。

第四，性罪行不應完全基于性別而作出區(qū)分。性自主權無疑是一種不可被任意剝奪的人身權利，男性和女性理應平等及共同享有。法律要平等保護不同性別的性權利，因此有需要把行為主體和被害人去性別化，以實現性別平等權。

（二）現行強奸罪不足之處及改革建議

一、犯罪的主體及客體

根據現行法例，強奸罪的犯罪主體是年滿14周歲，具備刑事責任能力的男性;而強犯罪客體是女性 （包括已滿14周歲的婦女及不滿14周歲的幼女）。這雖然確立及保障了女性的性自主權 （即女性有權按照自己的意志決定是否與他人進行性交），但卻把男性的權利排除在刑法保護范圍之外。當男性受到同等程度的性侵犯時，法律也不能以強奸罪將其定罪處罰，強奸罪對不同性別的性權利予以區(qū)別對待。

從倫理的角度來看，刑法把強奸罪的主體定為男性，而把被性侵犯的對象定為女性，這規(guī)定在某程度上反映了 “男尊女卑” 根深蒂固的意識形態(tài)。[1]在封建社會，傳統思想普遍認為，女性只能是男性的附屬品，女性的地位較男性低，不可能是性行為中的主動者，因此只有男性才能成為強奸罪的行為人。女性不能獨立成為強奸罪的實行者，只能成為強奸罪的教唆者及幫助者。根據聯合國《消除對婦女一切形式歧視公約》的精神，對男女兩性社會角色陳規(guī)定型的觀念是導致男女不平等的根源。這種觀念往往將女性置于附屬于男性的從屬地位，進而將女性視為保護的對象（客體），而不是獨立自主的、和男性擁有平等地位的權利主體。刑法對女性 “過度保護”背后所隱含的這種“物化”女性而不是為女性賦權的思想，其實也是一種變相的歧視。此外，強奸罪的相關規(guī)定忽視了對“非女性人群”性權利的保護。法律上性別的二元化來自于最初醫(yī)學上的二元性別的劃分。目前，醫(yī)學領域已經承認除男、女之外社會上還有雙性人或變性人的存在。現行刑法對女性的性權利有較為健全保護，而對“非女性人群”

人格權利的保障存在一定的缺失。[2]

隨著我國民主和法治的不斷進步，公民對保護個人權利的意識不斷增強，性自主權是人身權利的一種，法律理應要平等保護不同性別的性權利，把行為主體和被害人去性別化，統一表述為 “他人”，這不僅是為了保障其他性別人士的權利，也是真正實現性別平等權。例如：我國在2015 年全國人大常委會通過的《刑法修正案（九）》將“猥褻”后的“婦女”改為“他人”，使刑法中的“猥褻罪”的犯罪客體由“婦女”擴大為“他人”，這種去性別化的立法因其適應社會的需要，得到社會的一致好評。強奸罪相關法例規(guī)定應反映現今社會對性別角色認知的改變，我國應貫徹落實男女平等原則，修改或摒棄帶有性別歧視色彩的法律條文。

除此之外，現行的刑法在性侵犯方面對男童保護的力度不及女童。

[3]法例訂明，淫奸不滿十四周歲幼女的，以強奸論，從重處罰。至于對男童性侵犯罪，不管是猥褻，還是情節(jié)更為嚴重的奸淫，通常以《刑法》第237條的猥褻兒童罪處罰。[4]值得注意的是，猥褻兒童罪最高的刑期只有5年，這與奸淫幼女最高可判死刑相比，阻嚇力度明顯不足。強奸罪應完善對男童的保護，使其得到與女童同等的法律保障。

二、客觀要件

強奸罪規(guī)定犯罪者是以使用暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女。就法律條文的字面解釋來看，犯罪者的客觀行為必需使被害人不能反抗、不敢反抗和不知反抗的程度，即認為最低限度必須要有奸淫的暴力。對此，我國刑法學者對強奸罪的本質特征提出了“強制手段說”、“違背婦女意

志說”及“違背婦女意志加強制手段說”的理論，他們對于強奸罪的客觀要件持不同的看法。[5]

“強制手段說”是我國刑法理論的傳統觀點。主張“強制手段說”的學者認為，強奸罪規(guī)定了“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女”，但卻沒有明文規(guī)定“違背婦女意志”這一要件，因此行為人手段的強制性是強奸罪的本質特征。相關行為是否違反婦女意愿，需要結合客觀事實而作出判斷，行為人在強奸被害人的過程中必須使用暴力、脅迫或其他方法，迫使被害人就范，這才能確定行為人所作之行為違反婦女的意志。如果不以暴力、脅迫為前提，即使相關行為“違背婦女意志”，這也不構成強奸罪。不僅如此，對于“違背婦女意志”的判斷亦是以婦女對性行為的反抗為依歸，如果婦女不反抗，則不構成強奸罪。[6]反對“強制手段說”的學者認為此理論不可取之處在于，它不能囊括強奸罪的所有手段行為，不宜作為強奸罪的本質特征。例如：行為人冒充被害人的丈夫或情人并與她發(fā)生性關系，又或者行為人與幼女或精神病患者發(fā)生性行為，即使行為人在過程中沒有使用暴力、脅迫等強制手段，而被害人也沒有反抗，這亦有可能構成強奸罪。又例如：受虐狂偏愛在被他人虐待的情況下進行性交，如果她們事先同意對方采取暴力方式性交，這并不構成強奸罪。由此可見，采用強制手段只是強奸的其中一種類型，并未能完全囊括所有犯罪行為。此外，有些被害人因犯案時間、地點、周圍環(huán)境等客觀條件的限制，或礙于精神狀態(tài)的影響，在過程中不敢反抗或不知如何反抗，行為人可能根本不需要采用任何強制手段便已達到與被害人性交的目的。[7]采取強制手段以奸淫被害人只是強奸罪行為人所表現出來最普遍的現象，這并非關乎強奸罪的本質特征。

“違背婦女意志說”是在刑法學流行多年，并且獲得學者普遍支持的理論。提倡“違背婦女意志說”的學者認為，不論行為人采用暴力、脅迫手段的強度如何，只要根據當時的具體情況，說明是“違背婦女意志”的就應認定為強奸罪。[8]性交行為是否違背婦女意志，成為是否侵犯婦女的性自主權的表征，從而成為認定強奸罪成立與否的關鍵。[9]但是有些學者批評，“違背婦女意志說”是以犯罪行為是否違背被害人的內心意志為標準，而非考慮犯罪行為的客觀表象。當被害人的內心意志與行為的客觀表象相悖的時候，這種標準對司法實踐造成一定困難。再者，“違背

婦女意志”并非強奸罪獨有的本質特征，例如：《刑法》第 358 條所規(guī)定的強迫賣淫罪也具備“違背婦女意志”的元素。由于本質特征理應是一事物區(qū)別于另一事物的特征，“違背婦女意志說”容易混淆了強奸罪與其他性罪行的界限，因此不宜采納。[10]

近年，有些學者綜合“強制手段說”和“違背婦女意志說”，提出 “違背婦女意志加強制手段說”，他們認為“違背婦女意志”和“采取暴力、脅迫”等手段是強奸罪本質特征兩個不可分割的組成部分。當行為人強行與婦女發(fā)生性行為時，該行為是違背了婦女意志，這構成強奸罪的本質特征。所謂“違背婦女意志”，是指違背了婦女不愿意與行為人性交的意思。性行為既然是在違背婦女意志的情況下進行，行為人必然要使用一定的手段來抑制婦女拒絕與行為人進行性交的意志或反抗行為，因此考察行為人是否使用法律規(guī)定的手段（即暴力、脅迫和其他手段），是確認性

行為是否違背其意志的主要標準。[11]但是有些學者卻批評，“違背婦女意志加強制手段說”要求犯罪行為同時具備“強制手段”及“違背婦女意志”兩項條件，才能構成強奸罪。這種學說不僅具備了上述兩種學說的缺陷，而且縮窄了強奸罪的適用范圍，并不可取。[12]

那么強奸罪的客觀要件該是甚么呢？筆者認為我國可考慮參考普通法系的做法，把“未經被害人同意”作為強奸罪的本質特征，并以此作為立法模式。在普通法，“被害人同意”是一種正當化的辯護理由。關于侵犯個人法益的犯罪行為 （例如：侵害個人財產、人身安全及性自主權等），被害人只要在法律準許的范圍內同意行為人把該行為加諸其身上，行為人便可以此作為正當化的辯護理由。這法律原則的核心價值在于西方社會個人自治的自由理念。這種價值在性犯罪中表現為性自治，在財產犯罪中表現為個人財產自治，而在傷害罪中表現為個人身體自治。[13] 普通法系把“未經被害人同意”視為強奸罪的本質特征，把“同意理論”貫穿所有關于侵害個人法益的犯罪行為。

有人可能會質疑，我國刑法的“違背婦女意志”究竟與普通法系的 “未經被害人同意”有何不同？筆者認為“違背婦女意志”與“未經被害人同意”是兩個屬于不同范疇的概念，兩者之間有重大分別，不能混為一談。

首先，“違背婦女意志”是一種主觀性的思想狀態(tài);而“未經被害人同意”是一種客觀性的行為。被害人可以在違背其意志的狀態(tài)下表示同意。[14]陳興良教授在《刑事疑案研究》一書中提及一個具體案例，[15]該案例恰好說明了“違背婦女意志”與“未經被害人同意”兩者不同之處。該案例的事實背景為：某山區(qū)婦女廖某的丈夫患有頑疾，多年不愈，并因家境清貧，無力支付醫(yī)療費用。鄉(xiāng)村醫(yī)生施某翻山越嶺，為廖的丈夫治病送藥，把她的丈夫治好。自此，廖家夫妻對施醫(yī)生感恩不盡。有一日，施醫(yī)生乘廖某的丈夫不在家，提出與廖某發(fā)生性關系的要求。廖某本想拒絕，但又覺得有恩未報、情面難卻。雖然內心百般不愿，她最后卻同意與施醫(yī)生發(fā)生了性關系。在這一案例中，廖某與施醫(yī)生發(fā)生性關系的確違背了她的意志，但她基于有恩未報、情面難卻，還是違心地同意與施醫(yī)生發(fā)生性關系。如果以“違背被害人意志”作為強奸罪的本質特征，施醫(yī)生便干犯了強奸罪;但如果以“未經被害人同意”作為強奸罪的本質特征，施醫(yī)生則沒有干犯強奸罪。不難發(fā)現，如果以“違背婦女意志”作為強奸罪的本質特征，這不僅會對司法實踐造成困難，而且往往容易得出錯誤的結論。反之，“同意”是一種外部的客觀行為，伴隨被害人相應的思想狀態(tài)，能為他人所感知，具確定性。

筆者認為，以性交行為是否未經被害人同意來認定強奸罪成立與否，其最大的優(yōu)點在于這判斷標準不再是揣測被害人當時的主觀性的思想狀態(tài)。法例應就“同意”一詞定下清晰明確的定義，引入“自由地和自愿對涉及性行為給予同意”，以尊重及體現個人性自主權的原則。而且，這一標準的運用亦應定下相關的條件。首先，被害人需具備給予同意的能力，即是指被害人有相當成熟辨別事理的能力，理解同意的內容、性質及后果等，并給予有效的同意。對于被害人給予同意的能力，年齡是一個重要的指標。例如未滿十八周歲的幼童在法律上不能對性行為給予有效的同意。

其次，判斷被害人是否同意性交亦需考慮當時的客觀環(huán)境因素，即一名合理理性的自然人在該情況下會否認為被害人對涉事的性行為給予同意。例如，一名女子受到酒精或藥物的影響下與一名男子進行性交，我們需要審視當視的客觀環(huán)境情況，以判斷該名女子的精神狀態(tài)是否具備對性交給予有效同意的能力，及該名男子于當時情況下是否真誠合理地認為女子同意性交。

三、性交的形式

現行的強奸罪的性交形式只限于男性的陽具插入女性的陰道，并不包括以陽具插入被害人的腔門或口腔。事實上，以陽具侵犯一個人的肛門和口腔，與侵犯陰道的性質相近，這些均是對性自主權的侵犯。在法理上，強奸罪的性交形式應予擴大，包括未經同意下以陽具插入另一人的陰道、腔門或口腔。這衍生另一個相關的問題：法例應否繼續(xù)區(qū)分強奸和其他非以陽具（例如手指）的插入行為？筆者認為，強奸罪的構成元素存在已久，

“強奸”從未被理解為包括非以陽具的插入行為，由于社會大眾對某些字詞已有先入為主的看法，現階段不宜過度擴大強奸的定義，強奸罪應限于以陽具插入的行為。

（三）總結

總括而言，現行強奸罪的法律條文仍未跟隨社會意識形態(tài)發(fā)展作出相應的改變，有可改善的空間。相關的法例應貫切落實男女平等原則，在尊重性自主權的同時，亦應適當地保護在社會容易受傷害的人。隨著性觀念及性結合日趨多元化，強奸罪擴大性交形式的定義，以充分及有效地保障被害人的權益。

參考文獻

[1]龍正鳳，《我國強奸罪的立法審視與重建》，湖北警官學院學報，2015年第4期，第77頁.

[2]劉仁文、高鈺，《關于刑法去性別化的思考》，人民法院報，2017年7月26日.

[3]李曾根，《男性納入我國強奸罪對象的立法檢討》，江西省人民檢察院，2016年3月29日.

[4]《刑法》第237條規(guī)定：以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻兒童的，構成猥褻兒童罪，且從重處罰.

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[6]周光權，《刑法各論講義》，清華大學出版社，2003年版，第20-21頁.

[7]龍正鳳，《我國強奸罪的立法審視與重建》，湖北警官學院學報，2015年第4期，第78頁.

[8]王文生，《強奸罪判解研究》，人民法院出版社，2005年版，第151頁.

[9]胡東飛、秦紅，《違背婦女意志是強奸罪的本質特征》，《政治與法律》2008 年第3期.

[10]魏漢濤，《強奸罪的本質特征與立法模式之反思》，環(huán)球法律評論，2012 年第4期，第118頁.

[11]高銘暄、馬克昌，《刑法學》（第八版），北京大學出版社，2010年版，第522頁.

[12]魏漢濤，《強奸罪的本質特征與立法模式之反思》，環(huán)球法律評論，2012 年第4期，第118頁.

[13]魏漢濤，《強奸罪的本質特征與立法模式之反思》，環(huán)球法律評論，2012 年第4期，第123至124頁.

[14]杜曉君，《論強奸罪客觀要件的重構》，法律適用，2015年第9期，第111頁.

[15]陳興良，《刑事疑案研究》，中國檢察出版社，1992年版，第328頁.