庭審視角下電子數(shù)據(jù)檢驗鑒定問題探析

徐楊軍 王勝和 郭永帥

摘? 要：快播公司涉嫌傳播淫穢物品牟利案先后兩次進行了公開審理，公訴人和辯護律師就電子數(shù)據(jù)檢驗鑒定相關問題展開了精彩的法庭辯論。辯論的焦點集中在電子數(shù)據(jù)檢驗鑒定資質(zhì)、鑒定程序以及鑒定意見與案件相關性等問題上，本文圍繞兩次庭審中質(zhì)證的焦點進行探析，并根據(jù)焦點問題提出建議，期望對司法實踐工作有所借鑒。

關鍵詞：快播案;電子數(shù)據(jù);鑒定人

中圖分類號：TP309;D918.9? ? ?文獻標識碼：A 文章編號：2096-4706（2019）10-0194-03

Abstract：The QVOD Technology Company was suspected of spreading obscene articles for profit，the case was publicly heard twice. The prosecutor and the defense lawyer launched a wonderful court debate on the issues related to the identification of electronic data. The debate focused on issues such as electronic data inspection and accreditation，identification procedures，and the relevance of identification opinions to cases. This paper analyzes the focus of cross-examination in two trials，and make suggestions on related issues to help judicial practice.

Keyword：QVOD case;electronic data;examiner

0? 引? 言

2016年初，北京海淀區(qū)法院公開審理了深圳快播公司涉嫌傳播淫穢物品牟利一案。其中公訴機關指控深圳市快播科技有限公司（以下簡稱“快播公司”）自成立以來，通過互聯(lián)網(wǎng)，利用流媒體播放技術，免費發(fā)布快播服務器安裝程序QSI和快播播放器軟件，為網(wǎng)民提供視頻、電影點擊播放服務。在明知該軟件被網(wǎng)絡上色情網(wǎng)站提供者以及部分網(wǎng)民用于發(fā)布、傳播和下載淫穢色情圖片、視頻的情況下，快播公司和四名直接負責人以獲取利潤為目的，予以放任，導致大量的淫穢色情視頻在網(wǎng)絡上傳播，嚴重影響了社會風氣。據(jù)此，公訴機關認為，被告單位快播公司及四名被告人王某、張某、吳某、牛某的行為構成傳播淫穢物品牟利罪。而在一審法庭質(zhì)證過程中，被告及辯護人均做了“無罪辯護”，特別是就涉案四臺服務器的檢驗鑒定存在的諸多問題進行了質(zhì)證。

通過對庭審實錄進行分析發(fā)現(xiàn)，法庭辯論的焦點集中在以下幾個方面：首先出庭鑒定人是否具備司法鑒定資質(zhì)，鑒定程序是否合法，手續(xù)是否完備;其次涉案的四臺服務器在檢驗鑒定的過程中是否存在外部拷入文件或修改的情況。針對上述質(zhì)疑，本文將從兩次庭審過程中鑒定人接受質(zhì)證的過程和內(nèi)容，就電子數(shù)據(jù)的檢驗鑒定及與之相關的鑒定人資質(zhì)、鑒定程序、證據(jù)相關性等問題進行探析。

1? 電子數(shù)據(jù)鑒定人及鑒定機構資質(zhì)問題

1.1? 關于鑒定人資質(zhì)問題

刑事訴訟中有關鑒定人的描述是指受到公安機關、司法機關的指派、委托或者聘請，通過運用自身的專業(yè)知識或專業(yè)技能對刑事案件中涉及的有關專業(yè)性問題進行解釋、分析、判斷，并依據(jù)相關規(guī)定給予書面鑒定意見的人。針對司法鑒定人在《司法鑒定機構資質(zhì)認定評審準則》中有著具體的解釋，其定義為：司法鑒定人是取得“司法鑒定人執(zhí)業(yè)證”，能夠獨立從事司法鑒定業(yè)務的人員。

在《司法鑒定人登記管理辦法》中對鑒定人自身要求有了進一步的解釋和規(guī)定：（1）具有高級專業(yè)技術職稱或相關專業(yè)資格，從事相關行業(yè)5年以上;（2）對于需要有很強的專業(yè)技能的特殊鑒定業(yè)務，需在相關專業(yè)領域工作10年以上;（3）對于行業(yè)中有特殊規(guī)定的司法鑒定業(yè)務，應當符合行業(yè)規(guī)定。

公安機關鑒定人是被公安機關相關鑒定機構聘任，具備鑒定人資格資質(zhì)，從事痕跡、電子物證、聲像資料、理化、文件檢驗、法醫(yī)類和心理測試等檢驗鑒定工作的專業(yè)技術人員。①

1.2? 關于鑒定機構資質(zhì)問題

2012年9月發(fā)布并實行的《司法鑒定機構資質(zhì)認定評審準則》針對司法鑒定機構的資質(zhì)問題有如下的規(guī)定：

司法鑒定機構應當持有“司法鑒定許可證”，有固定的工作地點，具有從事司法鑒定工作的鑒定人員，同時具備符合要求的相關儀器設備，能夠確保依法、客觀地從事受委托的鑒定業(yè)務，能夠獨立開展司法鑒定業(yè)務。有獨立的賬目核算，承擔法律責任的主體。對于鑒定機構的分支場所和機構需單獨進行鑒定資質(zhì)的認定和審查。

1.3? 快播案中涉及的鑒定人、鑒定機構資質(zhì)問題

從“快播案”兩次庭審過程來看，辯護人關注的重點集中在鑒定人和鑒定機構是否具有鑒定資質(zhì)的問題。

在一審庭審中，針對公訴人出示的鑒定證據(jù)中提到北京市公安局治安管理總隊發(fā)現(xiàn)由于被扣押的四臺涉案服務器內(nèi)文件的格式為QVOD，為快播公司獨有的文件編碼格式，普通的視頻軟件無法對服務器內(nèi)的視頻文件直接進行解析讀取，于是治安總隊委托了北京某公司對該案件提供了相關專業(yè)技術支持，將四臺服務器內(nèi)的視頻解碼并交由治安管理總隊鑒黃部門民警丁某對解碼后的視頻進行審驗。對此，王某的辯護人做出如下辯護：“對于治安總隊在提取、開啟和鑒定四臺服務器電子證據(jù)時程序手續(xù)不合法，對于治安總隊委托的相關公司不具備鑒定資質(zhì)等問題不排除合理懷疑。希望公訴方提供原始的開啟記錄”。

從這一段辯護中可以看出辯護律師對于北京某公司是否具有鑒定資格提出質(zhì)疑。而從公訴人的公訴中我們只能得出該公司也僅是一家提供計算機系統(tǒng)服務的科技公司，并不具有省級司法行政機關頒發(fā)的“司法鑒定許可證”。由此可見該公司明顯不具備相關鑒定資質(zhì)，當然做技術解碼的技術人員也不具備鑒定資質(zhì)。

而在鑒定人出庭質(zhì)證環(huán)節(jié)，作為鑒定人出庭的北京市公安局治安管理總隊鑒黃部門民警丁某從程序上看也不具備上述要求的資質(zhì)。其中，質(zhì)證環(huán)節(jié)有這么一段對話：王某的辯護律師向鑒定人詢問其是否具備相關的鑒定人資質(zhì)和資格，是否有相關的法律文件或者證書能夠證明其具有鑒定資質(zhì)。對此鑒定人丁某表示自己并沒有任何證書或者標準。其作為鑒黃師是由于領導的指派，依據(jù)的是版權局和公安部曾經(jīng)聯(lián)合頒布的對于淫穢色情的相關規(guī)定。②

由以上一段對話可以看出，雖然北京市公安局治安管理總隊鑒黃部門民警丁某受領導指派長期從事鑒黃工作，但是從鑒定人員資質(zhì)的角度來看，丁某并不具備鑒定人員資格。從而使得本案鑒定意見的中立性和權威性受到質(zhì)疑。

而在本案二審過程中由北京海淀法院委托的國家信息中心電子數(shù)據(jù)司法鑒定中心是經(jīng)國家司法部批準的第三方司法鑒定機構，并具有出具國際互認司法鑒定報告的資格。其鑒定人王某在鑒定資質(zhì)上也符合上述對于司法鑒定人員鑒定資質(zhì)的要求。本次庭審中，辯護律師也未在鑒定資質(zhì)上對其發(fā)出質(zhì)疑，承認該信息鑒定中心出具的電子數(shù)據(jù)司法鑒定意見書的真實性和可靠性。

從這兩次庭審中辯護律師針對鑒定機構和鑒定人資質(zhì)發(fā)出質(zhì)疑可以看出，由于電子數(shù)據(jù)作為法定證據(jù)納入證據(jù)體系，對于鑒定電子數(shù)據(jù)的鑒定機構和鑒定人有了更高的要求，尤其在越來越多的案件需要鑒定人出庭質(zhì)證的情況下，具有法律規(guī)定的鑒定資格是保障鑒定意見證明力的前提。

2? 電子數(shù)據(jù)鑒定程序問題

在“快播案”一審中，辯護律師對四臺服務器的流轉、電子數(shù)據(jù)提取以及檢驗鑒定相關程序提出了質(zhì)疑。主要問題是：涉案的四臺服務器首先由北京市海淀區(qū)海淀文委（行政執(zhí)法機關）扣押、再由海淀文委將證據(jù)材料移至北京市版權局鑒定，公安機關從北京市版權局接手服務器證據(jù)后才再一次委托第三方北京某公司進行提取鑒定相關電子數(shù)據(jù)，公安機關的鑒定人（鑒黃師）又根據(jù)北京某公司解碼后導出硬盤的視頻文件分析后形成的鑒定意見形成了指控證據(jù)?？垩旱乃呐_服務器在幾個部門移交的過程中的移交手續(xù)存在多處不合規(guī)范之處，包括移交手續(xù)的不規(guī)范，移交時簽字時間存在矛盾沖突、鑒定人一人簽兩個名字等。其次，不同部門的鑒定是否會導致鑒定過程中對電子數(shù)據(jù)造成污損等情況，對此公訴人表示移交手續(xù)中存在時間不一致的問題是因為移交工作存在程序上的瑕疵。辯護律師也抓住了辦案人員移交電子數(shù)據(jù)過程中的程序瑕疵作為辯護要點，試圖以證據(jù)存在瑕疵，失去證據(jù)意義，應該被合理排除，為被告人做無罪辯護。

為了在工作中避免上述問題發(fā)生，提高電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力，必須嚴格依照相關規(guī)定進行。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2014年5月聯(lián)合制定了《關于辦理網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》。該意見的第13條至18條就電子數(shù)據(jù)取證程序做了明確的規(guī)定。在2016年9印發(fā)的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），專門針對現(xiàn)在頻繁出現(xiàn)的電子證據(jù)的問題提供了相關的司法解釋，為今后檢察院、法院在案件中審查電子證據(jù)提供了明確的操作指引?！兑?guī)定》同時就電子數(shù)據(jù)的定義、電子數(shù)據(jù)的信息、電子數(shù)據(jù)的收集與提取、電子數(shù)據(jù)的移送與展示、電子數(shù)據(jù)的審查與判斷做了詳細而明確的規(guī)定。

《規(guī)定》中明確了在收集、提取、封存和移交涉案的電子證據(jù)時，應當由至少兩名或以上具有相關專業(yè)知識的偵查人員進行，并對移交手續(xù)進行簽字確認。電子數(shù)據(jù)取證的設備和取證過程應當符合相關的技術標準和行業(yè)標準，并且保證在證據(jù)收集、提取、檢驗和鑒定過程中電子數(shù)據(jù)的完整性和客觀性。

《規(guī)定》中明確取證設備和過程應該符合相關技術標準。目前我國關于電子數(shù)據(jù)檢驗鑒定的國家標準有《GB/T29360-2012電子物證數(shù)據(jù)恢復檢驗規(guī)程》《GB/T 31500-2015信息安全技術存儲介質(zhì)數(shù)據(jù)恢復服務要求》《GB/T29361-2012電子物證文件一致性檢驗規(guī)程》《GB/T29362-2012電子物證數(shù)據(jù)搜索檢驗規(guī)程》等，另外還有《公共安全行業(yè)標準》和《司法鑒定技術規(guī)范》。其中要遵循的基本原則主要有以下幾點：（1）不要對原始數(shù)據(jù)進行直接分析，在檢驗鑒定前要做好保全備份;（2）檢驗分析數(shù)據(jù)的計算機系統(tǒng)及輔助軟件必須保證安全、可信;（3）檢驗鑒定前必須對數(shù)據(jù)進行簽名，以確保獲取數(shù)據(jù)證據(jù)的可信性;（4）檢驗鑒定過程中要做詳細記錄。

3? 電子數(shù)據(jù)鑒定意見與案件關聯(lián)性問題

在一審中公訴方出示了由北京信諾司法鑒定所鑒定的兩份有關快播公司四臺涉案服務器的鑒定意見書。第一份鑒定意見書證明：該公司在對涉案的快播公司四臺服務器于北京市治安管理總隊淫穢物品審驗室進行了提取鑒定，其中一臺服務器已經(jīng)損毀且無法開啟進行鑒定，其余三臺服務器均正常開啟，且在四臺服務器被扣押后的2013年11月18日至2015年12月2日期間沒有向服務器中拷入任何外部文件、視頻等。第二份鑒定意見書證明：該公司在對四臺服務器檢驗鑒定后，除一臺服務器已經(jīng)損毀，無法開啟外，其余三臺服務器中分別鑒定出視頻文件12094、18353、18446個，2013年11月18日至2015年12月2日期間分別創(chuàng)建文件10、12、0個，創(chuàng)建qdata文件均為0個。王某辯護人對上述鑒定意見提出了異議：針對上述鑒定書內(nèi)容真實性的鑒定沒有任何意義，第一，所證明的內(nèi)容與本案是否具備關聯(lián)性是有異議的;第二，做鑒定的程序、手續(xù)不合法，失去鑒定價值，應當對該證據(jù)合理排除。兩份鑒定意見均對涉案四臺服務器的物理特征進行了描述，但是卻存在自相矛盾的情形，第一份鑒定中顯示在扣押后沒有外部文件的寫入，而在第二份鑒定意見中除無法開啟的服務器外，還有三臺服務器在扣押后的時間內(nèi)分別創(chuàng)建了文件10個和12個。這兩份自相矛盾的意見書證明了該涉案服務器在被扣押后的時間內(nèi)有人做過手腳。正是基于對鑒定意見關聯(lián)性和合法性的異議，致使該鑒定意見的證明力大大削弱。

該案件在2016年9月9日進行了二審。鑒于辯護律師在一審中提出本案涉案四臺服務器在被查封、保管過程中的程序、手續(xù)存在重大瑕疵，以及原始數(shù)據(jù)有可能受到破壞等意見，鑒定檢材真實性存疑，北京海淀區(qū)法院委托國家信息中心電子數(shù)據(jù)司法鑒定中心對四臺服務器及存儲內(nèi)容進行了檢驗。具體委托事項為：（1）通過檢索四臺服務器的系統(tǒng)日志，查找遠程訪問IP地址信息，查驗IP地址相應注冊信息;（2）通過檢驗四臺服務器內(nèi)現(xiàn)存的qdata文件屬性信息，分析確定這些qdata文件是否有在2013年11月18日后被從外部拷入或修改的痕跡;（3）結合在案證據(jù)及四臺服務器的存儲內(nèi)容，從技術角度分析快播軟件對于淫穢視頻的抓取、轉換、存儲、搜索、下載等行為的作用及效果。

從北京海淀區(qū)法院的委托事項中可以看出，一審對四臺服務器的鑒定上僅僅是對服務器內(nèi)存儲數(shù)據(jù)內(nèi)容存在淫穢視頻進行了數(shù)量上的鑒定，而對四臺服務器是否有被告人進行維護管理，被扣押后是否存在外部修改等情況沒有做出鑒定。缺乏證據(jù)證明服務器內(nèi)數(shù)據(jù)存在淫穢視頻與被告人有關，導致證據(jù)鏈不完整。在經(jīng)過補充鑒定后可以發(fā)現(xiàn)遠程訪問服務器的IP地址部分為快播公司專享、部分則為分配給快播公司使用，由此可以證明四臺服務器的維護工作一直由快播公司進行，同時根據(jù)服務器內(nèi)時間屬性的分析情況可以得知這四臺服務器并沒有遭受外部拷入或者修改，從而確定了電子數(shù)據(jù)的合法性。

同時在二審庭審中我們注意到一點，在鑒定人質(zhì)證環(huán)節(jié)，鑒定人準備充分，回答問題可以看出鑒定過程規(guī)范，特別是在就辯護人提出的與鑒定無關的問題時明確回答鑒定工作僅對檢材負責，鑒定范圍之外的內(nèi)容并不做過多的解釋。鑒定人只需要對受理的檢材做出合理的鑒定，不要受到具體案件的影響，無須加入主觀的判斷。二審中被告和辯護人對于鑒定意見都沒有提出異議，由此可以看出第二次的重新鑒定的鑒定意見在該案中起到了關鍵證據(jù)的作用。庭審最后，快播公司、王某、張某、吳某、牛某均表示認罪悔罪。辯護人也只做了罪輕的辯護。

4? 結? 論

“快播案”充分體現(xiàn)了目前公安機關在處理有關涉及電子數(shù)據(jù)證據(jù)的案件中存在諸多不熟悉、不清楚的問題。電子數(shù)據(jù)證據(jù)的收集、提取、檢驗、鑒定都與傳統(tǒng)的證據(jù)類型有著明顯的不同，稍有差錯導致的結果就是證據(jù)被銷毀或者因為獲取證據(jù)的程序、手續(xù)出現(xiàn)違規(guī)或違法行為導致電子數(shù)據(jù)不具備證明力。這就要求案件初始階段，民警就要掌握一定的電子數(shù)據(jù)取證和保全備份的能力。在辦理涉及電子數(shù)據(jù)類型案件時要堅持謹慎細致的原則，規(guī)范案件現(xiàn)場勘察流程，客觀、如實地記錄電子數(shù)據(jù)的原始狀態(tài)。這樣，后期檢驗鑒定機構在對電子數(shù)據(jù)進行檢驗分析時能夠更好地提供幫助，也能夠大大增強電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力。

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作者簡介：徐楊軍（1991-），男，漢族，安徽合肥人，助教，研究方向：網(wǎng)絡安全與技術;王勝和（1973-），男，漢族，安徽合肥人，教授，研究方向：網(wǎng)絡犯罪偵查、網(wǎng)絡安全與技術;郭永帥（1992-），男，漢族，安徽合肥人，助教，碩士，研究方向：網(wǎng)絡安全。