關于外國法查明及適用問題的調查分析

胡建新 徐嘉婧 王連生 李書芹-

摘要：外國法的查明與適用是涉外司法審判實踐中的重要問題之一，多年來相關法律制度雖不斷完善，但在體系構建及實踐運用方面仍存在較多需要改進的方面。筆者從寧波海事法院多年來的司法實踐出發(fā)，以案例分析的角度，梳理剖析了外國法查明及適用在審判中出現的各方面問題，并結合目前相關法律規(guī)范體系的現狀，以及已經出現的擴展查明平臺等配套體制建設方向，提出了完善外國法查明及適用制度的法律及實踐建議。

關鍵詞：外國法查明;外國法適用;外國法查明平臺構建

中圖分類號：D925文獻標志碼：A文章編號：2096-028X（2019）01-0042-08

外國法的查明與適用是國際私法的基礎理論問題，也是中國涉外司法審判實踐的重要問題之一。海事法院審理的案件中涉外因素較多，會涉及當事人選擇適用外國法或依法應當適用外國法的情形，但如何查明及查明不能的后果，是案件處理中面臨的一個重要問題。另外一方面，外國法的查明作為法院確定案件所應適用的準據法和依據該準據法作出判決的必經程序，還存在著諸多問題，審理案件時應當予以關注。一、中國法律關于外國法查明途徑、責任分配及適用規(guī)范的歷史沿革1988年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》（簡稱《民

①需要說明的是，《民法典（草案）》第九編"涉外民事關系的法律適用法"第12條規(guī)定，中華人民共和國法院"可以責成當事人提供該外國法律，也可以依職權查明該外國法律"。該條文的措辭表明，由人民法院來查明外國法、"當事人提供"與其他方式并列成為法院查明外國法的基本途徑之一，并將法院依職權查明與責成當事人提供外國法置于并列的地位。通意見（試行）》第193條規(guī)定："對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：①由當事人提供;②由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關提供;③由我國駐該國使領館提供;④由該國駐我國使館提供;⑤由中外法律專家提供。"該條規(guī)定首次在民商事領域對外國法查明途徑問題上進行細化，并涵蓋了多項查明外國法的方法，但是，在司法實踐中，各法院對其的理解有差異，裁決結果有可能會截然不同，反而給法官在審理具體案件時對由誰查明和提供外國法，產生了是否要窮盡該五種外國法查明途徑方能認定外國法無法查明的疑惑。

關于外國法查明的責任方面，2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第51條規(guī)定："涉外商事糾紛案件應當適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。當事人可以通過法律專家、法律服務機構、行業(yè)自律性組織、國際組織、互聯網等途徑提供相關外國法律的成文法或者判令，亦可同時提供相關的法律著述、法律介紹資料、專家意見書等。當事人對提供外國法律確有困難的，可以申請人民法院依職權查明相關外國法律"，第53條規(guī)定："外國法律的內容無法查明時，人民法院可以適用中華人民共和國法律。"該規(guī)定實際將外國法查明的舉證責任分配給當事人，人民法院僅負有審查義務，畢竟在司法實踐中，"案件需要適用外國法時，最需要、最熟悉、最了解該外國法的很可能是當事人，尤其是合同領域中外國法是由當事人選擇的。"[1]但另一方面，該規(guī)定僅系以會議紀要形式出現，而非以法律或司法解釋的形式，造成實踐中處理結果的不同。

2007年《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定："當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時，可以依職權查明該外國法律，亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內容。當事人和人民法院通過適當的途徑均不能查明外國法律的內容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。"可以說，其就外國法的查明責任和外國法證明的確認問題都有了較為明確的態(tài)度，并延續(xù)了2005年會議紀要的精神，即外國法的查明由當事人舉證證明，但是該規(guī)定已于2011年4月8日廢止。

2011年4月1日施行的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（簡稱《涉外民事關系法律適用法》）第10條規(guī)定："涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律"，對外國法查明確立了法院、仲裁機構、行政機關三種途徑，較先前的《民通意見（試行）》的規(guī)定更貼合實踐操作，該規(guī)定也是在立法上首次明確了外國法查明責任的分配問題，結束了由于缺乏清晰規(guī)定，導致司法實踐中由人民法院負責提供，或由當事人負責提供，或由人民法院或當事人共同負責提供的混亂狀態(tài)。該法"構筑了以法院等適用法律的機關依職權查明外國法為主導，當事人承擔適當查明外國法義務的制度"，[2]79并就外國法查明不能的后果進行了規(guī)定，易于操作。

2013年1月7日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（簡稱《涉外民事關系法律適用法解釋（一）》）第17條就外國法查明無法查明的標準作出規(guī)定："人民法院通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。根據涉外民事關系法律適用法第十條第一款的規(guī)定，當事人應當提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內無正當理由未提供該外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。"該規(guī)定系對《涉外民事關系法律適用法》第10條的細化，但似乎又對外國法查明的終結進行了限縮，即各方協(xié)議選擇適用外國法的，當事人應當提供外國法，不能提供的視為外國法不能查明。

從上述規(guī)定不難看出，實踐中對于外國法的查明責任存在一個發(fā)展變化過程，即逐步改變完全由當事人舉證或完全由法官依職權查證的做法，而將查證外國法的責任在當事人與法官之間分配，更加合理，更有利于提高涉外民商事案件審判效率①。二、寧波海事法院近年來適用外國法審理案件數據及情況分析寧波海事法院近年來審理的適用外國法案件的年度涉外案件結案數涉外案件判決結案數適用外國法裁判數適用的外國法2011136220-2012245594香港、利比里亞2013585722日本20142411311墨西哥2015206283香港、巴拿馬20163761351香港2017182483英國、香港20182051080-合計2 17660314由表1數據可知，在涉外案件的審理過程中，關于外國法查明及適用的情形如下：一是未約定適用的法律，各方在審理過程中均同意適用中國法，如（2011）甬海法商初字第290號、第342號、（2012）甬海法商初字第335號至第341號等案件;二是有約定適用的法律，但各方為避免訴累，均同意適用中國法，如（2012）甬海法溫商初字第5號②、（2013）甬海法商初字第718號、（2014）甬海法商初字第321號③等案件;三是有約定適用的法律，各方均主張適用外國法，但因各方均未提供外國法或提供法律欠缺形式要件，法院未予采信并適用中國法，如（2011）甬海法商初字第229號④等案件;四是有約定適用的法律，并提供了具體的法律依據，法院最終適用外國法，如表1中所列案件。

寧波海事法院適用外國法審理的案件主要具有以下幾方面特征。

（一）案件數量較少，案由類型較單一

近8年寧波海事法院審理的涉外、涉港澳臺案件中，最終適用外國法進行裁判的僅有14件，且其中還包括有個別系列案件。與寧波海事法院總體的涉外案件受案數量相比，適用外國法審理的案件所占比例小，與年度總體受案數量變化（除2018年外，均呈逐年快速上升態(tài)勢）也未成比例。

根據中國涉外民事關系法律適用的立法延革，意思自治原則即當事人選擇糾紛適用準據法的領域越來越廣，已從合同擴展到侵權等領域。而寧波海事法院受理的涉及外國法查明的案件均集中在合同類糾紛案件中，總體未出現侵權類型案件，且涉及的案由也較單一。在寧波海事法院適用外國法審理的案件中，僅出現了船舶抵押合同糾紛、海上貨物運輸合同糾紛、船舶營運借款合同糾紛、海事海商糾紛四類案由，且多數集中于海上貨物運輸合同糾紛。

（二）查明途徑主要來源于當事人提供外國法

不論是早前《民通意見（試行）》中規(guī)定的五條途徑，還是《涉外民事關系法律適用法》第10條規(guī)定的"由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明"，在寧波海事法院的司法實踐中，上述查明途徑均采用較少，絕大多數案件系由當事人提供外國法，也出現過個別根據在國內出版的外國法律翻譯書籍查明的案例，該模式可歸類于由法律專家提供的途徑，而由行政機關查明等途徑幾乎未在實踐中使用過，究其原因不外乎是實際操作性不強，時間花費較長，能否查明的不確定因素較多，故為審判效率考慮，法院幾乎不會采用。

（三）對適用外國法總體趨向保守

由于法官對外國法相對陌生，自然會傾向于適用自己熟悉的本國法律，通過對涉及外國法適用案件的梳理，筆者發(fā)現多數法官對適用外國法持保守

①（1999）甬海法商初字第209號案。態(tài)度，特別是在由當事人提供外國法的案件中，受限于當事人所提供的外國法的形式、提出外國法的專家的主體身份確認、相關材料對于外國法的闡述是否完整嚴密等問題，且法官對于外國法不可能做到熟悉，往往不能確信當事人提供的外國法的真實性及含義的準確性，以上因素使得當事人提供的外國法采用率較低，多數案件以"未能提供有效完整"的外國法為由不予采信。

（四）適用外國法的案件多數適用該外國成文法律，判例法適用難度較大

在外國法查明所涉及的國家和地區(qū)方面，司法實踐中已經出現的有英國、日本、委內瑞拉、伊朗、利比里亞、香港等，而實際得到適用的外國法律均為成文法形式，如（2012）甬海法商初字第245號案根據原、被告簽訂的《船舶抵押協(xié)議》約定適用利比里亞法律，法院確認了原告提供的《利比里亞商事公司法案》《經修訂的利比里亞海商法》以及《利比里亞海商法規(guī)》的相關條文;在（2012）甬海法商初字第714號案中，法院根據原、被告之間的貸款協(xié)議書第四條約定的"本貸款協(xié)議書受香港法律規(guī)管"，對雙方當事人間的貸款協(xié)議適用香港特別行政區(qū)法律，香港相關法律的規(guī)定由原告提供并被采信，該案最終根據《中華人民共和國香港特別行政區(qū)放債人條例》《中華人民共和國香港特別行政區(qū)商船（注冊）條例（第415章）》的相關法律規(guī)定作出判決。因成文法律在查明上難度較判例法大為降低，類似以上兩案適用該外國的成文法律的案件在適用外國法的案件中占據多數。

當案件涉及準據法為英美法系國家和地區(qū)的法律時，則因所需適用的具體法律表現形式不同而有差異。當擬適用的英美法表現為成文法時，因該種法律比較易于查明，實踐中也傾向于會被采用。如，原告莫斯科考蘭特有限公司與被告中國平安保險股份有限公司紹興支公司、中國平安保險股份有限公司海上貨物保險合同糾紛一案①中，法院根據法律適用規(guī)則最終確定適用的準據法為英國法律和慣例，即《1906年英國海上保險法》。當擬適用的法律表現為判例時，因判例存在先后、效力位階等原因，審查難度較大，該外國法被適用的概率大為降低。如（2012）甬海法溫商初字第267號案，原告向兩被告提供貸款，由兩被告以各自所有的兩艘船舶共同作為抵押擔保。關于該案的法律適用，法院認為原告提供的英國律師法律意見書所載的英國法院有關部分判例及羅馬條例、勞氏法律報告等資料難以確定是否系對英國法完整、準確的理解，難以直接采用，法院亦無法查明，而涉案主合同和抵押合同雖約定適用英國法，但英國法并不排斥抵押權效力依船舶登記地法律規(guī)定確定，故對該案適用中國法律審理。對于該案涉及的船舶抵押權問題，則根據海商法規(guī)定適用船籍國，即香港法律，對該香港法律的查明法院采納了原告提供的香港律師法律意見書中所附《中華人民共和國香港特別行政區(qū)〈商船（注冊）條例〉（第415章）》中對船舶抵押效力的相關規(guī)定。三、寧波海事法院查明及適用外國法案件審理情況--以案例分析為角度（一）外國法查明責任的分配

根據《涉外民事關系法律適用法》第10條的規(guī)定，外國法的查明責任一般情況下由人民法院、仲裁機構或者行政機關等機構承擔，對于當事人選擇適用外國法的，當事人應當提供該國法律。該規(guī)定較明確地劃分了法院等機構與當事人之間對于外國法查明的責任，在司法實踐中，如前文所總結的，由于案件基本為合同類糾紛，屬于當事人選擇適用外國法的情況占絕大多數，故基本上偏向由當事人主導外國法查明的局面，而由于當事人查明外國法的多種限制，多數案件因當事人未完成證明外國法的舉證責任而未適用外國法，且認定的標準較嚴格，但多數判決對于未適用的理由表述簡單。調研組在梳理案例中發(fā)現不同法官對于查明責任的認識也存在差異，在一件海上貨物運輸合同糾紛中，原告委托被告承運一批混合五金廢料自日本博多至浙江海門，被告作為承運人簽發(fā)了正本提單，貨物到達目的港后，收貨人未憑正本提單即自被告的目的港代理處取走貨物，原告以其持有涉案正本提單而未收到貨款為由訴請判令被告賠償貨款損失，被告提供法律意見書，要求適用日本法律，法院未采納提單背面條款對適用日本法律的約定，并認為被告對其主張適用的日本法律并未提供充分有效的證據。日本作為大陸法系國家，與中國在法律領域也多有交流，該國法律應不難查明，而該案被告提供的法律意見書中也提及了具體的日本法律，但判決書未對法律意見書的具體內容進行分析。同樣針對日本法律關于無單放貨的規(guī)定，（2013）甬海法商初字第635號、第636號兩案則由法官自行查明了法律并適用，該案被告同樣辯稱日本法律對無記名提單需憑單放貨的規(guī)定，但該案承辦法官通過購買的書籍等資料查明了日本法的規(guī)定并予以適用。然而實踐中法官主動查明外國法的情形仍較為少見，在未適用外國法的原因中，當事人未舉證證明占據了幾乎全部的比例。

（二）外國法查明的途徑及方式

關于外國法查明的途徑，前文已作了列明，然而在司法實踐中，普遍使用的途徑仍集中于當事人提供或通過中外法律專家提供，其余途徑幾乎未見在實踐中采用，糾其原因主要在于審判效率，由當事人提供往往時間較短，且相關法律也規(guī)定了認定當事人提供法律的方式及標準，對案件的審理更為便利，而其余方式通常消耗大量時間且查明的效果往往存疑。

1.當事人提供外國法

關于外國法查明的方式，在由當事人提供的情況下，司法實踐中當事人最常使用的為提供當地律師的法律意見書，亦有提供外籍證人的證言并由該證人出庭陳述的情況，如在（2013）甬海法商初字第507號案中，被告對其辯稱的根據委內瑞拉法律規(guī)定，必須將到港貨物交付給港口當局，港口當局及海關均不要求憑正本提單放行貨物，承運人對貨物已經失去控制權這一事實，提供了律師法律意見及其附件，在開庭審理時，由一名委內瑞拉律師作為證人出庭陳述，證人在開庭時說明了其身份及教育背景，其系律師也擔任教學工作，并陳述了委內瑞拉海商法、海關組織法、一般港口法等相關法律對于承運人貨物到達委內瑞拉后的相關放貨規(guī)定。在實踐中也有當事人提供類似案件的他院判決書，以證明其主張的外國法的情況，如一件船舶物料和備品供應合同糾紛中，原告為香港公司，其供油給被告后要求被告支付拖欠的油款，原告主張合同履行地為香港，應適用香港法律，對此向本院提供了一份廣州海事法院的民事判決書，以證明該院適用香港法律審理類似案件的情況，因判決書中體現了已由廣州海事法院查明的香港法律，為本案適用外國法的查明提供了方便。

2.法院依職權查明外國法的途徑

在由法官查明的情況下，目前已經使用過的包括查詢法律翻譯的書籍，以及通過互聯網查詢該國公開的法律條文等，但限于該外國法律為成文法，且法官必須在對該外國法律體系具有一定了解的情況下方能準確定位，使用該方式查明外國法比較典型的有前文提到的（2013）甬海法商初字第635號、第636號兩案，該案承辦法官通過購買日本商法的翻譯書籍，查詢得《日本商法》《日本國際海上貨物運輸法》的相關法律條文，依照該條文的規(guī)定對承運人無單放貨責任以及貨物賠償賠償數額作了認定，而在采用相關法律條文前，為確認翻譯文件的正確，更由掌握日語的合議庭成員通過日本相關網頁搜索得到該法律的日文原文比對翻譯，因此相關外國在其國家的網站上公布有該國法律條文，也能給通曉該國語言的法律使用者提供方便。通過公開出版物獲取外國法資料的還有（1999）甬海法商初字第209號案，法院根據當事人選擇的承保條件，認定該案適用英國法律和慣例，即《1906年英國海上保險法》，該法一者系成文法，二者國際影響力很大，而且英語在中國普及和使用率很高，中文翻譯版本也比較成熟，易于查明和適用。在其他法院的司法實踐中，還存在通過查閱相關法律專家著作的方式查明外國法的情況。天津市高級人民法院就在其審理的一件錯誤申請海事強制令損害賠償糾紛案件中認為，在英國法下，《海上貨物運輸法》以及相關著作、判例均應適用，法院從公共網站獲取了英國法律專家John F Wilson教授撰寫的《海上貨物運輸》一書，從中國政法大學圖書館查閱了英國法律專家Stephen Girvin所著《海上貨物運輸》以及Alan Abraham Mocatta爵士、Michael J. Mustill爵士和Stewart C. Boyd修訂的《SCRUTTON論租約與提單》兩本法律著作，并認為上述著作來源于公共網站及高校圖書館，就涉案爭議的留置權問題，上述著作均直接確定了英國法下船東對貨物行使留置權的適用情形，可以作為英國法的相關內容審查留置權是否成立。

（三）對外國法的認定

1.對當事人提供的外國法的認定

《涉外民事關系法律適用法解釋（一）》第18條對于法院審查確認當事人提供的外國法規(guī)定："人民法院應當聽取各方當事人對應當適用的外國法律的內容及其理解與適用的意見，當事人對該外國法律的內容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認;當事人有異議的，由人民法院審查認定。"司法實踐中對于當事人提供的外國法，均作為當事人提供的證據在開庭審理時組織質證，如前文所述，當事人提供的外國法多以法律意見書的形式出現，該法律意見書的形式（是否經過公證認證）、出具人員的身份以及法律意見書對于外國法律的闡述程度等因素均對證據的采納造成影響，當事人對法律意見書提出的異議還常見于認為系出具人對法律的理解，而不是法律本身。在前文提及的（2013）甬海法商初字第507號案中，被告為其主張的委內瑞拉法律提供了法律意見書并由出具法律意見書的外籍證人出庭陳述，原告對此質證認為："首先，作為證人出庭的外籍律師的相關身份證明都未經過公證，由于該部分證據僅有西班牙語，被告沒有提供中文和英文翻譯，因此對原件內容都不清楚，也看不出其中陳述到了哪些內容，無法確認證人的身份，在證人的律師身份未經公證認證的情況下，證人出具的書面意見及在庭審中的陳述，均不能作為證據使用。其次，從內容來看，法律意見書中查詢不到是哪一法律、哪條條款規(guī)定到委內瑞拉港口的貨物規(guī)定必須交付海關或者港口當局。交付貨物，要么根據合同約定，要么根據法律規(guī)定，要么根據港口習慣，委內瑞拉法律規(guī)定這三種情況下把貨物交付給收貨人都是可以的，并沒有必須交付給海關或港口的強制規(guī)定。第三，從法律意見書列舉的法條中，可以看出貨物到海關辦理通關手續(xù)時要有正本提單，而不是說貨物到達委內瑞拉指定的港口后可以無單放貨。"最終法院認為沒有經過公證認證的有效證據證明出具法律意見的證人身份，對其法律意見書及庭審證詞不予認定，可見法院對當事人舉證證明外國法的程度提出了較高標準的要求。當案件涉及適用的外國法的為判例法時，則對當事人提供的法律意見書提出了更高要求，如（2012）甬海法溫商初字第266號、第267號案，涉案抵押合同明確約定適用英國法并按照英國法解釋，但法院認為原告提供英國律師法律意見不能確定其完整性和準確性，法院亦難以查明，最終適用了中華人民共和國法律。總體而言，實踐中法律意見書的采納率較低，受限于法官對該外國法律了解的程度，對外國法所做的多數為針對法律意見書本身的形式審查，即材料及人員身份是否經過公證認證等程序以證明正當、合法性，以及材料的內容是否屬于完整明確、邏輯周詳的闡述。

2.對依職權查明的外國法的認定

對于法院依職權查明的外國法，實踐中采用類似法院依職權調取的證據的方式，向雙方當事人出示，聽取雙方的意見后予以確認。由于所查明的外國法并不如一般證據，一般證據多數是對事實的反映，而外國法更具有概念性、學術性，法官受限于客觀條件，并不能確保所查明的外國法是否真實、準確，故應經過聽取雙方當事人意見的方式，確保采用程序的正當性。綜合寧波海事法院適用外國法的案例及天津市高級人民法院的做法，均就查明的外國法內容聽取當事人的意見，也將其作為適用理由在裁判文書中載明。如前述天津高級人民法院審理的錯誤申請海事強制令損害賠償糾紛一案，上訴人以一審判決法律適用錯誤（即一審采納港陸公司提供的英國法律書籍作為審查實體問題的法律依據）作為上訴理由之一提起上訴，二審審理過程中，二審法院就其通過公開渠道查詢的英國法內容聽取了雙方當事人的意見，并在裁判文書中詳細載明了當事人的意見及二審法院的認證意見。四、外國法查明、適用在司法實踐中的現實困境及對策（一）現實困境

結合寧波海事法院近年來關于外國法查明及適用案件的統(tǒng)計情況，以及相關法律規(guī)定的內容來看，在涉外案件的審理中，關于外國法查明及適用問題仍有諸多不足與障礙。2011年度至2018年度，涉外案件判決結案數為603件，適用外國法裁判數僅為14件，占比2.32%左右，這也表明在審理涉外民商事案件時基本以適用中國法律為主，較少適用外國法。究其原因，當事人和法官似乎都想回避因查明外國法而帶來的程序拖延和訴訟成本增加等實際問題。法律規(guī)則體系在面對當事人和法官的程序價值需求上的無所作為，造成對沖突規(guī)范強制適用的規(guī)避，即"對制度的制度化拒斥"（institutionalised evasion of institutions）。[3]該現象背后的深層次原因也值得思考，對此簡單歸納如下。

1.當事人為避免訴累，同意適用中國法

《涉外民事關系法律適用法》第3條規(guī)定："當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。"此后頒布的《涉外民事關系法律適用法解釋（一）》第8條第1款也規(guī)定："當事人在一審法庭辯論終結前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應予準許。"即關于法律的選擇在不違背公共秩序、強制性規(guī)定的情況下是以當事人意思自治為原則，而涉及外國法查明存在諸多困難抑或是實體處理上中國法與外國法并無不同，故當事人通常均同意適用中國法，該類案件在寧波海事法院審理的涉外案件中也占絕大多數的比例。實踐中也有不少雖然當事人選擇適用外國法，但當事人自身最終因無法查明而主動要求適用中國法律進行審理的案例，如（2013）甬海法商初字第718號、（2014）甬海法商初字第321號兩案，其所涉提單均載明適用伊朗法，但在案件審理期間，各方當事人為方便均同

①據了解，按照該協(xié)議，寧波兩級法院有需要，可通過寧波市中級法院民六庭委托華東政法大學國際法研究中心進行外國法的查明，其在查明后要翻譯并出具正式的查詢意見書，按照協(xié)議，對于成文法，盡量在1個月內出具查明意見;對于判例法，則盡量在3個月內出具查明意見。意適用中國法。

2.現有的外國法查明方式與審判效率存在沖突

前文已提到，《涉外民事關系法律適用法》規(guī)定的幾種查明途徑與方法，實踐中使用的主要為法院查明與當事人提供，但法官查明能夠借助的平臺有限，尋求外部機構意見也存在溝通機制不暢、反饋周期長、查明效果不理想等障礙，且與現階段法院的審執(zhí)效率相沖突，在法官面臨大量辦案壓力與結案任務的現實情況下，再要求法官主動查明外國法幾乎不可能，故在當事人提供的外國法未經法院確認，且法官經有限查詢無法核實的情況下，通常不予采信。

3.外國法查明存在困難，可查閱資料不多

首先，盡管中國與多國存在司法協(xié)助協(xié)定，但有的司法協(xié)定并未有明確相互提供法律的義務，即使有規(guī)定也僅為原則性規(guī)定，缺乏可操作性，且各法院各自為政，現階段仍未有統(tǒng)一的部門對官方渠道進行外國法查明，難以總結經驗成果，形成一個完整的數據庫;其次，在查明外國法的過程中，所查明的相關外國法律不明確，或僅有幾個條文，不能直接用以解決案件爭議，各方當事人也可能并不熟悉相關外國法，部分案件中也很少存在不經推理而直接適用于案件爭議的明確規(guī)定;最后，由于法系的不同，對于判例法國家，相當多的法律規(guī)范存于眾多的判決中，審查存在困難，查明效果不理想。總體而言，涉及外國法適用案件的數量在整體上并不多，需要適用外國法的案件在涉及的國家、法律類別上存在較大差異，客觀上也造成一案一辦，在小范圍內較難形成類似數據庫、案例匯編的匯總性材料可供他案參考。

4.外國法查明不能的認定在司法實踐中的異化

有觀點認為，法院等機構不宜簡單認定"不能查明"，而是應該以勤勉的態(tài)度，再做進一步的努力，或者積極引導當事人采取更為合適的法律查明手段，如果外國法仍然不明確，才可以終結外國法查明程序。[2]83《涉外民事關系法律適用法》亦確立了原則上由法院依職權查明，當事人負有協(xié)助義務的應然狀態(tài)，但無論是《涉外民事關系法律適用法解釋（一）》的出臺抑或是司法實踐的操作中都出現了變化，根據統(tǒng)計情況，寧波海事法院近年來受理并審結的（2012）甬海法溫商初字第266號至第267號、（2013）甬海法商初字第507號至第525號等案件，其關于外國法查明的舉證責任仍舊分配給當事人一方，考慮到外國法查明的諸多困難，這也是法官通過互聯網或者權威機關出版、審定的數據庫等查詢不能后的無奈之舉。

5.欠缺外國法查明的具體制度與規(guī)則

有關外國法查明與適用的制度及具體規(guī)則缺失，僅系原則性規(guī)定，法院經常以外國法無法查明而適用中國法。在涉外案件中更多出現的現象是，法官經常在審理期間向各方詢問是否同意適用中國法，如果沒有任何參與人援引沖突規(guī)范或外國法，中國法就會適用，正因為欠缺外國法查明的具體制度與規(guī)則，才一定程度上造成了法官和當事人在規(guī)避外國法適用和查明上的"共謀"。

通過對上述因素的分析，盡管中國現階段已對外國法查明作出相應的規(guī)定，但在實際運行中卻與民事訴訟程序內在的經濟效率等價值目標發(fā)生了沖突，而訴訟主體通過在司法實踐中放棄沖突規(guī)范的強制適用在一定程度上軟化了剛性的外國法查明方式。外國法查明運作中彰顯出的"實然"狀態(tài)使得我們有必要對沖突法體系下確立查明方式的"應然"表達進行反思。

（二）對策建議

1.積極構建外國法查明的平臺

外國法查明是涉外訴訟的特有問題，關系國家司法形象，更有甚者可以影響外交關系，法官如何確定外國法的相關內容并正確適用是個難題，也是制約涉外民商事審判效率的瓶頸，應積極拓展外國法查明的途徑，充分發(fā)揮"由中外法律專家提供"這一查明外國法途徑的作用，建立中外法律專家?guī)?，著力打造外國法查明平臺，并積極開展查明相關外國法的基礎性、前瞻性工作，逐步推動將外國法查明等納入區(qū)域經濟合作體系。

2014年度，上海市高級人民法院與華東政法大學簽署了外國法查明專項合作協(xié)議，并成立了華東政法大學外國法查明研究中心，寧波市中級人民法院亦與華東政法大學簽訂合作協(xié)議，建立涉外民商事審判中委托法律專家查明外國法機制，探索借助高校力量解決查詢難題①。2015年初，最高人民法院民四庭與中國政法大學共同建立外國法查明研究基地并舉行了揭牌儀式。同年8月27日，最高人民法院決定在深圳藍?，F代法律發(fā)展中心分別設立"最高人民法院港澳臺和外國法查明研究基地"和"最高人民法院港澳臺和外國法律查明基地"。2017年，上海海事法院、廣州海事法院均與相關高校簽訂了外國法查明合作協(xié)議，上述合作均為拓寬外國法查明渠道作出了有益嘗試，建議在未來進一步整合資源、數據共享，提高查明效率。

2.建立外國法數據庫查明外國法

當今社會已進入信息時代，網絡技術滲透到生活、學習的各個方面，故可以參考中國已建立并運用廣泛的論文資料庫，整理各界力量，建立完善的外國法查明數據庫，包括外國法律法規(guī)、公開的國外判例等，甚至可以包含國內判決中已適用外國法的判例，并建議與海商法大國如英國、美國、加拿大等開展進一步的合作與交流，擴大資料存儲并保持更新。法院可以向相關基地集中反饋外國法查明的相關案例與信息。以此為今后的涉外審判中查明外國法提供便利條件，該外國法數據庫應當是開放的，既有利于法院便捷高效的查明外國法，同時也有利于當事人正確選擇適用外國法。

3.規(guī)范外國法提供形式，完善外國法查明方式

司法實踐中，當事人主張適用外國法并通常會提供相關的法律意見書或具體法律條文，但其證據形式卻存在瑕疵，例如法律意見書未經公證，或者法律意見書出具人身份未經公證，引用的相關法律、判令無法查明等，故就提供外國法的形式而言，專家證人提供的《法律意見書》及當事人通過其他途徑查明的外國法資料，應須經該外國法所屬國或所屬地公證機關公證，確認其法律效力，并將公證文書及其相關附件提交中國駐該國的領事館認證;經中國的有權機關翻譯成中文，并由公證機關公證。經上述程序后向法院提交相應的中英文譯本。通過司法協(xié)助、外交途徑取得的資料，可對其程序是否符合司法協(xié)助協(xié)定進行質證。當事人有權向法庭提供專家證人出庭作證，即由熟悉該項外國法律的專家到庭，就涉及到該項法律的有關問題提供意見，當事人雙方可當庭對專家提供的意見進行質證。

4.著力提高法官的法學綜合素養(yǎng)

外國法浩瀚繁多，法官不可能全部掌握，但擴大法官的知識面、提高其法學綜合素養(yǎng)，不但對審理案件中實際適用外國法有所禆益，亦能拓寬視野，博采眾長。故可由各級法院組織聘請有豐富涉外審判工作經驗的法官或國內外知名法學院校、科研機構的專家學者進行相關培訓、不定期講座，在各省法官學院進行培訓學習時亦可適當提高涉外商事審判在學習內容中所占比例，對實踐中主要從事涉外民商事案件審判的法官進行定期的外國法或比較法的知識培訓，通過對外國法或比較法的學習研究，對其體系及一般規(guī)則逐步地熟悉與了解。

5.堅持法院依職權查明與當事人舉證相結合

對于外國法的查明，應該采法院依職權查明與當事人舉證證明相結合的制度。在現階段，最高人民法院可以根據各國的法律制度和與中國的司法協(xié)助關系等來具體區(qū)分法院與當事人之間對外國法查明的責任和查明的方法。例如與中國訂立司法協(xié)助協(xié)定或共同加入司法協(xié)助公約國家的法律，法院應依據職權查明，而對于其他國家法律，當事人負有舉證義務，畢竟對于與中國沒有司法協(xié)助關系，又沒有建立外交關系的國家，兩國間官方機構的接觸相對較少，法院獲得該國法律資料相對困難。在當事人負舉證證明外國法責任的情況下，當事人不能證明的，法院可以根據《涉外民事關系法律適用法》第10條第2款，適用中華人民共和國法律。

五、結語

外國法的查明及適用是國際私法上的一項重要的制度，是國際私法理論必須深入研究的課題。在當前的審判實踐中，由于制度的不完善、審判效率的沖突、外國法查明的實際難度等原因，相當一部分應當適用外國法審理的案件未能依法查明并適用。在當前中國實施新一輪高水平對外開放、加強區(qū)域合作與經濟交往、加快推進"一帶一路"建設與海洋強國戰(zhàn)略的背景下，作為建設中國特色社會主義法治體系和司法制度的重要基礎性工作，加快構建并完善外國法查明及適用的法律體制，建立健全外國法查明的法律平臺，并在審判實踐中準確適用外國法，是未來應著眼的目標。

參考文獻：

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[3]羅伯特o默頓.社會研究與社會政策[M].林聚任，譯.北京：生活o讀書o新知三聯書店，2001：86.