企業(yè)法律合規(guī)制度的理論淵源

摘要：文章通過對監(jiān)管型政府崛起的理論回顧，總結(jié)三個特點：（1）政府有較強的監(jiān)管規(guī)則;（2）激勵企業(yè)依法合規(guī);（3）政府監(jiān)管加訴訟優(yōu)于單一訴訟。政府監(jiān)管是事后訴訟、事前監(jiān)管、兩者兼?zhèn)浜腿鍪植还苓@四種選項中最佳的選擇。并據(jù)此提出法律合規(guī)制度是企業(yè)的最優(yōu)選擇，其保證企業(yè)以較低成本實施監(jiān)管提升績效，避免違規(guī)處罰達(dá)成社會責(zé)任，避免違規(guī)導(dǎo)致商譽減損和商業(yè)機會喪失。

關(guān)鍵詞：政府監(jiān)管;企業(yè);法律合規(guī)

隨著我國經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展，大型國有企業(yè)面臨的法律合規(guī)風(fēng)險在廣度和深度上不斷增加，對企業(yè)經(jīng)營指標(biāo)、存續(xù)發(fā)展以及社會責(zé)任產(chǎn)生了重大影響。然而，由于社會整體法治理念仍處于建立發(fā)展階段，國有企業(yè)自身經(jīng)濟(jì)指標(biāo)的增長在一定程度上仍依靠發(fā)展慣性，對法律合規(guī)工作的認(rèn)識仍存在理論誤區(qū)。本文將從監(jiān)管型政府崛起的理論出發(fā)，闡述監(jiān)管崛起背景下，法律合規(guī)制度是企業(yè)的最優(yōu)選擇，為進(jìn)而提出法律合規(guī)監(jiān)管制度提供理論基礎(chǔ)。

一、 法律合規(guī)制度的發(fā)展動力——有約束力的外部監(jiān)管規(guī)范

對于依法合規(guī)（或稱法律合規(guī)）的理解有著不同的觀念，通常認(rèn)為，依法合規(guī)關(guān)注的是企業(yè)的所有行為都要遵循規(guī)范，即企業(yè)的所有行為不能違反規(guī)范的禁止性規(guī)定?？v觀國內(nèi)外依法合規(guī)理論，對此有著多種觀點。國際上對于依法合規(guī)需要遵循的規(guī)范正在從狹義的反腐敗、反壟斷、消費者權(quán)益保護(hù)等內(nèi)涵向廣義的包括法律法規(guī)、規(guī)章制度、企業(yè)文化等內(nèi)涵過渡轉(zhuǎn)變;而國內(nèi)學(xué)者對何為“規(guī)”存在不少爭議，有觀點認(rèn)為依法合規(guī)的“規(guī)”應(yīng)依據(jù)國際上的狹義內(nèi)涵解釋，但在中國需包括國有企業(yè)中設(shè)立的紀(jì)檢監(jiān)察工作;也有觀點認(rèn)為應(yīng)以國際上的廣義內(nèi)涵為準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，“規(guī)”包括外規(guī)和內(nèi)規(guī)，是廣義的“規(guī)”。

在不同行業(yè)，與企業(yè)聯(lián)系緊密的包括法律法規(guī)在內(nèi)的外規(guī)具體內(nèi)容也有所不同。以依法合規(guī)要求較高的銀行業(yè)和鐵路基建業(yè)為例，其依法合規(guī)的重點各有不同?！渡虡I(yè)銀行合規(guī)風(fēng)險管理指引》第三條對于銀行依法合規(guī)做出了相應(yīng)的表述，即指“使商業(yè)銀行的經(jīng)營活動與法律、規(guī)則和準(zhǔn)則相一致”，該條所稱法律、規(guī)則和準(zhǔn)則“是指適用于銀行業(yè)經(jīng)營活動的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件、經(jīng)營規(guī)則、自律性組織的行業(yè)準(zhǔn)則、行為守則和職業(yè)操守”。而銀行合規(guī)的重點受到《巴塞爾協(xié)議》實質(zhì)性內(nèi)容的影響，核心是保證銀行資本充足率，降低商業(yè)銀行經(jīng)營風(fēng)險，避免出現(xiàn)金融體系危機。相比而言，鐵路基建業(yè)的依法合規(guī)要求重點在于安全與環(huán)保，既重視安全生產(chǎn)、道路交通以及質(zhì)量等安全領(lǐng)域，也強調(diào)大氣、水體以及周邊環(huán)境污染的防范。兩者的依法合規(guī)內(nèi)容具有相當(dāng)明顯的差異，但從本質(zhì)而言，都強調(diào)運營本身的安全以及避免對于整體社會造成過多的負(fù)面外部性。

此外，同一行業(yè)內(nèi)不同企業(yè)的法律合規(guī)部門也有不同的業(yè)務(wù)內(nèi)容。這一點更多的區(qū)別存在于內(nèi)規(guī)方面，是由不同企業(yè)各自的企業(yè)結(jié)構(gòu)和經(jīng)營特點所決定的。但從外規(guī)的角度，同一行業(yè)的企業(yè)之間是較為一致的。

從以上分析不難發(fā)現(xiàn)，企業(yè)依法合規(guī)的動力主要源于外規(guī)，而不是內(nèi)規(guī)。例如，企業(yè)違規(guī)會帶來負(fù)面的社會評價，并因此喪失可能的交易機會。這也是本文所論述的理論核心，這是柔性的。內(nèi)規(guī)是否健全，其執(zhí)行情況如何，取決于企業(yè)的文化理念和意識。其結(jié)果影響企業(yè)的利潤、營收和社會福祉的變化不會立即觸發(fā)睚眥必報的懲罰戰(zhàn)略。法律合規(guī)制度是監(jiān)管崛起的必然產(chǎn)物，應(yīng)是企業(yè)在監(jiān)管崛起的社會大背景下的最優(yōu)選擇。因此，本文所討論的依法合規(guī)，是需要遵守的外規(guī)，即具有立法權(quán)的機關(guān)制定頒布的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、部門規(guī)章和各種監(jiān)管規(guī)則等。這里增加了監(jiān)管規(guī)則，例如上市公司的運行規(guī)則，不屬于法律，但是上市公司必須遵守。需要注意的是，這里討論的外規(guī)的范圍排除了公序良俗、道德風(fēng)尚，社區(qū)文化和宗教習(xí)俗等內(nèi)容。這些內(nèi)容非強制性，企業(yè)可以選擇遵守或者不遵守，難以成為依法合規(guī)部門設(shè)置的原動力;且這些內(nèi)容在監(jiān)管崛起之前就已經(jīng)存在，當(dāng)時并沒有因此導(dǎo)致企業(yè)設(shè)置法律合規(guī)等專門部門以加強監(jiān)管，所以將上述內(nèi)容排除在外。

仍需注意的是，本文所討論的理論是基于法律合規(guī)制度產(chǎn)生而言，并不限于一國一地，所以討論的法律合規(guī)內(nèi)容是各國企業(yè)都需遵守的規(guī)范。因此，這些規(guī)范具有共性，即規(guī)范的強制性。對于企業(yè)而言，其需要遵守的規(guī)范指引主要來自于監(jiān)管機關(guān)。換言之，法律合規(guī)的發(fā)展動力主要源于政府監(jiān)管的擴(kuò)張。

二、 監(jiān)管崛起的理論回顧

縱觀監(jiān)管崛起的理論解釋，從公共利益理論到公共選擇理論，從固定成本和履行不能的障礙到不同制度應(yīng)對破壞的脆弱程度，都試圖對于現(xiàn)實中監(jiān)管崛起的事實進(jìn)行必要解釋。筆者認(rèn)為，監(jiān)管的關(guān)鍵在于監(jiān)管者是否在監(jiān)管的立法上受到了有效的監(jiān)督以及是否融入了相關(guān)群體的利益訴求。

監(jiān)管型政府的崛起這一重大的社會現(xiàn)實，在企業(yè)層面不可能不發(fā)生相應(yīng)的改變和回應(yīng)。因此，一方面，依法合規(guī)本身就來源于監(jiān)管的崛起，沒有監(jiān)管的崛起和擴(kuò)張，就不會產(chǎn)生依法合規(guī)業(yè)務(wù);另一方面，筆者論述的法律合規(guī)制度是企業(yè)在政府監(jiān)管崛起的大背景下做出的最優(yōu)選擇。

三、 監(jiān)管崛起背景下的法律合規(guī)制度是企業(yè)的最優(yōu)選擇

隨著監(jiān)管型政府的崛起和擴(kuò)張，大量的監(jiān)管規(guī)范頒布實施。這些眾多的監(jiān)管規(guī)范僅憑監(jiān)管部門一己之力，難以保證得到嚴(yán)格執(zhí)行。由此，在監(jiān)管部門通過相應(yīng)規(guī)范達(dá)成其治理社會目標(biāo)的過程中，就需要市場經(jīng)濟(jì)的主要參與者——企業(yè)的積極配合。而法律合規(guī)制度應(yīng)運而生。企業(yè)的法律合規(guī)制度是監(jiān)管崛起在企業(yè)層面的銜接，法律合規(guī)制度的核心功能就是眾多監(jiān)管規(guī)范通過法律合規(guī)工作在企業(yè)的經(jīng)濟(jì)生活中得以實現(xiàn)。

所謂依法合規(guī)銜接監(jiān)管崛起并不是說法律合規(guī)制度僅是企業(yè)被動的接受相應(yīng)監(jiān)管，從而給企業(yè)造成成本增加及績效降低。在整個社會監(jiān)管崛起的大背景下，企業(yè)也在主動進(jìn)行著選擇，而法律合規(guī)制度恰是企業(yè)的最優(yōu)選擇。無論是從提升企業(yè)效率，降低企業(yè)安全風(fēng)險，還是節(jié)約企業(yè)成本，法律合規(guī)制度都起到了極其重要的作用。在監(jiān)管密集的行業(yè)里，法律合規(guī)制度不僅是企業(yè)為實現(xiàn)監(jiān)管要求不可或缺的制度，更是企業(yè)提升效率的最優(yōu)選擇。

下面，我們將進(jìn)一步論證為什么企業(yè)的法律合規(guī)制度是監(jiān)管崛起背景下的最優(yōu)選擇。由于監(jiān)管的目標(biāo)是實現(xiàn)社會總收益大于社會總成本，因此我們假設(shè)監(jiān)管規(guī)則本身的社會總收益大于社會總成本。

1. 法律合規(guī)制度保證企業(yè)以較低成本實施有利于提升績效的監(jiān)管規(guī)范。

（1）法律合規(guī)制度能提升企業(yè)的績效。當(dāng)實施某監(jiān)管規(guī)范時，如果企業(yè)依法合規(guī)所需要遵守的法律、法規(guī)或者指引具有效率模板的作用，企業(yè)良好遵從本身就會為企業(yè)提升包括治理水平在內(nèi)的相關(guān)企業(yè)管理水平。達(dá)成這種情況的主要原因是由監(jiān)管規(guī)則目的下的實現(xiàn)路徑所決定的。當(dāng)監(jiān)管機關(guān)希望達(dá)成一項涉及企業(yè)的有利于提高社會效率的目的時，通常并不是規(guī)則直接作用于社會，直接達(dá)成這一結(jié)果。實現(xiàn)目標(biāo)的路徑往往是先通過企業(yè)自身改進(jìn)提高，增強企業(yè)某方面的治理水平，而后通過眾多企業(yè)的治理水平的提高并穩(wěn)定于特定的水平從而達(dá)成提升社會效率的目的。此類規(guī)范通常為了達(dá)成兩種目的：一是保護(hù)某類群體免受企業(yè)治理水平低下甚至是欺詐所造成的損失，如薩班斯法案就是以保護(hù)上市公司的投資者利益免受公司高管及相關(guān)機構(gòu)的侵害為主要目的;二是保護(hù)某個重要系統(tǒng)的安全免受特定企業(yè)安全的影響，如巴塞爾協(xié)議Ⅲ的目的即是為了提高銀行業(yè)應(yīng)對來自金融或經(jīng)濟(jì)沖擊或壓力的能力水平，從而提高損失的吸收能力，避免風(fēng)險的輸出，最終保護(hù)整個金融系統(tǒng)的安全。

此外，強制性規(guī)范的收益還體現(xiàn)在，如果每個企業(yè)都遵循同樣規(guī)定，會起到一種標(biāo)準(zhǔn)化的作用，能有效提升整個企業(yè)群體的收益，例如：全部企業(yè)遵循同樣的會計準(zhǔn)則。

（2）法律合規(guī)制度降低了企業(yè)實施監(jiān)管的成本。

①法律合規(guī)制度降低了企業(yè)的調(diào)研成本。企業(yè)通過法律合規(guī)制度實施監(jiān)管是一種以較低成本提升企業(yè)效率的方式，因為相比該監(jiān)管規(guī)范由企業(yè)自己調(diào)研制定，依法合規(guī)的實施大幅減少了規(guī)范的調(diào)研成本。企業(yè)自己調(diào)研難免受到現(xiàn)有資源的束縛，難以達(dá)到監(jiān)管部門所能調(diào)用的資源水平和愿意花費的時間成本。為了達(dá)成有效率的結(jié)果，需要對成本收益和相應(yīng)的風(fēng)險進(jìn)行權(quán)衡取舍。因此，相比企業(yè)自己調(diào)研，監(jiān)管部門對于相應(yīng)規(guī)范的調(diào)研也更具有優(yōu)勢。此外，即使獲得了有效率的結(jié)果，作為市場經(jīng)濟(jì)中的一員，企業(yè)為了取得競爭優(yōu)勢，難免將所得結(jié)果作為商業(yè)秘密進(jìn)行保密。無論該保密工作是否卓有成效，都會導(dǎo)致相關(guān)規(guī)范的信息傳播受到重大的阻礙和限制，對于整體經(jīng)濟(jì)效率的提高是明顯不利的。相關(guān)規(guī)范的信息傳播受限，將使其他企業(yè)為獲得有效率的規(guī)范需要重復(fù)調(diào)查研究，從而使得整個企業(yè)群體為了獲得同樣的效率信息付出大量的重復(fù)調(diào)查成本，造成社會資源的嚴(yán)重浪費。因此，從整個社會的角度而言，監(jiān)管部門組織力量、花費成本取得的有效率的規(guī)范信息不僅能降低單個企業(yè)的調(diào)研成本，還能大幅降低整個社會對獲得該信息所花費的成本，以較低的調(diào)查成本提升整體社會福利。

②法律合規(guī)制度降低了實施監(jiān)管的談判成本。即使企業(yè)知悉實施規(guī)范本身有利于企業(yè)的效率提升，在企業(yè)實施該規(guī)范也可能仍然面臨不同的觀點和相當(dāng)?shù)淖枇?。這些阻力源于企業(yè)的相關(guān)利益方之間存在的代理問題所導(dǎo)致的高額談判成本。通過法律合規(guī)制度能有效降低甚至避免此類高額談判成本。

眾所周知，公司存在三類代理問題。第一類是公司的所有者與其雇傭的經(jīng)營者之間的利益沖突。此類代理問題的關(guān)鍵點是如何保證經(jīng)營者不僅僅追求自身私利，還能關(guān)注所有者利益，為其創(chuàng)造相應(yīng)價值。第二類是公司里享有控制性權(quán)利的所有者和不享有控制性權(quán)利的所有者之間的利益沖突。此類代理問題的關(guān)鍵點是如何保證代理人不利用其對公司的控制性權(quán)利盤剝委托人。第三類發(fā)生在公司的所有者和公司的締約方之間。此類問題的關(guān)鍵點在于如何保證作為代理人的公司不去實施機會主義行為，利用對于公司的控制，從事欺騙債權(quán)人或誤導(dǎo)消費者之類的盤剝行為。

在上述三類問題中，如涉及到的委托人是具有多元利益的不同委托人，那么情況將更加復(fù)雜，他們之間采取行動的談判成本會更高。在此情況下，如何保證代理人在行為時能夠考慮委托人的利益將是一個很大的難題。同時，這樣的難題會與代理問題本身產(chǎn)生相互影響，增加代理問題的嚴(yán)重性。這是因為：第一，委托人之間談判成本越高，他們就越可能將更多的自由裁量權(quán)賦予代理人;第二，委托人之間談判一致的難度越多，就越難以保證代理人能為委托人的利益而作為或者不作為。簡言之，單純的在相關(guān)的委托人之間以及代理人和委托人之間通過協(xié)商一致的方式避免代理人機會主義行為的發(fā)生存在較高的談判成本，特別是對代理人進(jìn)行約束的規(guī)范容易招致代理人強烈的反對時，即使這種規(guī)范有利于提升公司治理水平。

有鑒于此，通過法律合規(guī)制度使得公司遵循強制性的規(guī)范，從而降低甚至避免高昂的談判成本，最終達(dá)成更優(yōu)的公司治理水平是完全可行的。更有價值的是，表面上看起來制約代理人盤剝委托人的機制，經(jīng)常會使代理人和委托人同時受益。例如，保護(hù)債權(quán)人免受公司的機會主義行為侵害的規(guī)范，也會使得公司對外借款的利率下降，從而使公司和其債權(quán)人同時受益。

總之，強制性的治理規(guī)范相比非強制性的治理規(guī)范能更有效地降低甚至避免企業(yè)實施該規(guī)范的相關(guān)成本，這里最為突出的是調(diào)研成本和談判成本，而企業(yè)的法律合規(guī)制度就是強制性治理規(guī)范實施的助推器。

2. 法律合規(guī)制度使企業(yè)避免違規(guī)處罰推進(jìn)企業(yè)社會責(zé)任的達(dá)成。當(dāng)企業(yè)在一定時段內(nèi)實施特定監(jiān)管規(guī)范的企業(yè)總收益小于總成本時，企業(yè)會缺乏遵守該規(guī)范的激勵。這就需要通過設(shè)置違規(guī)處罰措施增加違規(guī)企業(yè)成本，從而創(chuàng)設(shè)企業(yè)遵守規(guī)范的激勵。對于違規(guī)企業(yè)可能面臨的監(jiān)管處罰，從罰款到停業(yè)，甚至吊銷營業(yè)執(zhí)照，企業(yè)會因違規(guī)承擔(dān)高昂的成本。法律合規(guī)制度可以通過確保企業(yè)遵守規(guī)則從而避免高額的違規(guī)處罰，減少企業(yè)制造的負(fù)面外部性，控制潛在的風(fēng)險，保證企業(yè)履行必要的社會責(zé)任。因此，企業(yè)面臨的違規(guī)處罰使得依法合規(guī)企業(yè)相比違規(guī)企業(yè)更具有競爭優(yōu)勢。

任何企業(yè)都具有這樣的社會責(zé)任，即運營的業(yè)務(wù)對于社會而言是凈收益而不是凈損失。但是，因為外部性的存在，判斷一個企業(yè)是否對于社會具有凈收益，具有一定的困難。我們需要確定一個企業(yè)對于社會而言不是凈損失，所以需要企業(yè)總收益減去企業(yè)成本和外部性之后，仍然有所剩余。讓企業(yè)的負(fù)面外部性內(nèi)部化通常的措施有兩類：一是侵權(quán)訴訟;二是違規(guī)處罰。

從侵權(quán)訴訟的角度而言，我們的社會通過要求企業(yè)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，對于負(fù)面外部性承擔(dān)賠償義務(wù)，來確定企業(yè)對于社會是否是凈收益。但侵權(quán)賠償體系本身并不完美，存在一些缺陷使相關(guān)企業(yè)難以將負(fù)面外部性充分地內(nèi)部化：第一，損害可能是逐漸發(fā)生，不易察覺，侵權(quán)責(zé)任體系無法及時介入;第二，難以確定造成損害的加害者或難以追溯造成損害的源頭，無法使加害者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;第三，損害可能涉及眾多個體，而每個個體遭受的損害并不足以使其花費時間去進(jìn)行訴訟，或因公地悲劇的緣故而無法進(jìn)行集團(tuán)訴訟。第四，即使進(jìn)行訴訟，也可能因難以確認(rèn)侵害方是否具有過錯或無法確認(rèn)其他承擔(dān)責(zé)任的要件使受害者無法勝訴;第五，侵權(quán)者可能采取合法或者非法的“破壞”措施來避免承擔(dān)責(zé)任。正因為如此，想要將企業(yè)創(chuàng)造的負(fù)面外部性充分地內(nèi)部化，不僅需要司法體系順利運轉(zhuǎn)，還需要監(jiān)管體系以違規(guī)處罰的方式及時介入。

通過設(shè)置事前防范措施和進(jìn)行及時監(jiān)控督查，在重大損害發(fā)生前對于違規(guī)行為進(jìn)行處罰，以保證企業(yè)遵守監(jiān)管規(guī)則，避免侵害事故的發(fā)生。這樣的介入方式比在損害事故發(fā)生后再進(jìn)行訴訟更具有效率。企業(yè)的法律合規(guī)制度就是需要保證此類監(jiān)管規(guī)范的順利實施，避免企業(yè)因違規(guī)而承擔(dān)不應(yīng)有的成本。

3. 法律合規(guī)制度避免企業(yè)因違規(guī)導(dǎo)致商譽減損和商業(yè)機會喪失。企業(yè)的市場商譽會因違法違規(guī)而貶損，喪失交易機會。企業(yè)會因依法合規(guī)而獲得更多的訂單、更多的交易機會，從而獲取競爭的優(yōu)勢地位。隨著對于企業(yè)依法合規(guī)行為的廣泛認(rèn)同以及企業(yè)社會責(zé)任的重視，潛在的交易對象出于交易安全和企業(yè)形象考量，會希望與優(yōu)秀的依法合規(guī)企業(yè)合作開展業(yè)務(wù)?，F(xiàn)有的交易對象也會重視交易對方的依法合規(guī)行為，避免自身企業(yè)形象因此受損。違規(guī)企業(yè)不僅會因違規(guī)而喪失潛在的交易機會，還會因為違規(guī)喪失已有的合同，從而面臨直接的經(jīng)濟(jì)損失，陷入經(jīng)營困境，最終在市場競爭中處于劣勢地位，直到被淘汰出局。

如果交易對象忽視企業(yè)的違規(guī)行為，那么違規(guī)企業(yè)也就不會喪失交易機會，依法合規(guī)企業(yè)也可能不會取得競爭優(yōu)勢。通常而言，來自監(jiān)管嚴(yán)格地區(qū)的企業(yè)會更加重視企業(yè)的依法合規(guī)性，來自監(jiān)管寬松地區(qū)的企業(yè)容易忽視企業(yè)的依法合規(guī)與否。整體而言，隨著整個社會監(jiān)管程度的上升，對于企業(yè)的依法合規(guī)性從社會責(zé)任的角度而言，更為人們所關(guān)注。因此，社會輿論還是傾向于給予依法合規(guī)企業(yè)以正面評價，給予違法違規(guī)企業(yè)以負(fù)面的評價。更多的企業(yè)在選擇交易對象時，依法合規(guī)與否也就具有了重要的參考價值。

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作者簡介：王甲國（1970-），男，蒙古族，河北省承德市人，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法與經(jīng)濟(jì)學(xué)博士，中國鐵建股份有限公司任副總法律顧問、法律合規(guī)部部長、高級經(jīng)濟(jì)師，研究方向為法與經(jīng)濟(jì)學(xué)。

收稿日期：2018-12-12。