論知名影視作品名稱權(quán)利保護(hù)的性質(zhì)及其效力

問題的提出

知名作品名稱具有極強(qiáng)的商業(yè)利用價(jià)值，極易遭到市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者的商業(yè)利用，進(jìn)而引發(fā)第三人與作品投資者的權(quán)利糾紛。因此，知名作品名稱的法律保護(hù)一直是學(xué)界及實(shí)務(wù)界關(guān)注的熱點(diǎn)問題。極易被模仿的作品名稱包括知名影視作品名稱、知名文學(xué)作品名稱、知名游戲名稱等。在司法上曾引發(fā)廣泛爭(zhēng)論的“功夫熊貓案”中，“KUNGFU PANDA”是知名影視作品《功夫熊貓》對(duì)應(yīng)的英文名稱。當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，觀賞電影是人們生活的重要消費(fèi)模式之一，成功的電影在消費(fèi)者群體中具有巨大的影響力，而知名電影作品的名稱之上也凝聚了極強(qiáng)的商業(yè)價(jià)值。將電影作品名稱與商品結(jié)合，通過移情作用增加商品的購(gòu)買力，是對(duì)電影作品商業(yè)價(jià)值的二次利用，是使電影作品增值的一種重要商業(yè)模式。那么，除電影作品的投資者外，第三人是否有權(quán)利在其生產(chǎn)的商品上使用電影作品名稱？

在規(guī)制知名影視作品名稱的商標(biāo)性使用時(shí)，就我國(guó)當(dāng)前的立法趨勢(shì)及司法而言，已經(jīng)產(chǎn)生保護(hù)知名影視作品名稱的投資利益的趨勢(shì)。在“功夫熊貓案”等一系列典型案件中，司法者借助商品化權(quán)為知名影視作品名稱提供保護(hù)，說明其投資利益有保護(hù)之必要性及合理性。商品化權(quán)并非法定權(quán)利，即使其法理基礎(chǔ)依賴于勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)學(xué)說，但權(quán)利保護(hù)邊界并不明確。

為回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，2016年底最高人民法院發(fā)布《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋》，其中第二十二條明確指出：“如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持。”2017年新修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條也為規(guī)制第三人利用知名影視作品的“搭便車”行為提供法律依據(jù)。但是，立法并未明確知名影視作品名稱權(quán)利的性質(zhì)及保護(hù)效力的范圍，而權(quán)利性質(zhì)及保護(hù)效力范圍不明必然會(huì)導(dǎo)致新的實(shí)踐問題產(chǎn)生。

在面對(duì)知名電影名稱二次利用的實(shí)踐問題時(shí)，既有研究成果尚未厘清知名電影名稱權(quán)利保護(hù)的邊界，單純的否定商品化權(quán)或肯定商品化權(quán)都不足以為上述問題的解決提供理論支持。最典型的問題在于，如果投資者以外的第三人將知名影視作品注冊(cè)為商標(biāo)，用于衍生商品之上，那么其權(quán)利效力是否能夠覆蓋跨類別的商品。由此可見，司法對(duì)于影視作品名稱的保護(hù)，是偏向于將其作為投資者的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，還是將其作為商業(yè)標(biāo)識(shí)對(duì)待，確定其價(jià)值取向需要有法理基礎(chǔ)及明確的審查標(biāo)準(zhǔn)作為指導(dǎo)。本文旨在通過分析知名電影名稱的商標(biāo)使用形式，闡明知名電影名稱權(quán)利性質(zhì)，進(jìn)而根據(jù)不同的顯著性程度，界定其權(quán)利保護(hù)范圍，從理論上平衡知名電影名稱投資者與競(jìng)爭(zhēng)者之間的利益提供理論依據(jù)，以指導(dǎo)今后的司法實(shí)踐。

知名影視作品名稱的權(quán)利保護(hù)辨析

在當(dāng)前的市場(chǎng)機(jī)制中，利用商品要素的知名度吸引消費(fèi)者，提高商品的競(jìng)爭(zhēng)力，已經(jīng)成為常見的商業(yè)模式。然而，此種商業(yè)模式興起后，現(xiàn)實(shí)中常常存在各市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者借助不同方式對(duì)相同的商品化要素進(jìn)行商業(yè)化使用，而引起權(quán)利糾紛之情形。特別是，在系爭(zhēng)商品化要素尚未被納入當(dāng)前無形財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系的管轄范疇時(shí)，誰有權(quán)利正當(dāng)利用商品化要素之財(cái)產(chǎn)性利益？某些競(jìng)爭(zhēng)者采取將知名度較高影響力較大的商品化要素注冊(cè)為商標(biāo)的方式，試圖借助商品化要素已經(jīng)產(chǎn)生的吸引力，以商標(biāo)保護(hù)為加持，獲得更強(qiáng)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。然而，上述做法往往會(huì)誘發(fā)商品化要素投資者的維權(quán)行動(dòng)。譬如極具商業(yè)價(jià)值的影視作品名稱被注冊(cè)為商標(biāo)后，旋即引發(fā)影視作品制作人與商標(biāo)申請(qǐng)人之間的權(quán)益沖突，影視作品的著作權(quán)人主張作品名稱之上存在商品化權(quán)益。

除目前司法實(shí)踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了“邦德007”“功夫熊貓”“哈利波特”“甲殼蟲”等案1，受到社會(huì)的廣泛關(guān)注。但上述具有商業(yè)利用價(jià)值的名稱上究竟存在什么權(quán)利，如何采取適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)保護(hù)其商業(yè)利用價(jià)值，尚無明確的法律規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。

近來司法實(shí)踐為了解決上述問題引發(fā)的法律糾紛，在判決中引入商品化權(quán)作為影視作品投資者的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。然而在我國(guó)的法律語(yǔ)境中，商品化權(quán)并非法定權(quán)利，這一概念起源于美國(guó)判例法，屬于“法律舶來品”。是否應(yīng)當(dāng)在司法乃至立法中引入商品化權(quán)一直具有相當(dāng)大的爭(zhēng)議。學(xué)界的主流觀點(diǎn)均認(rèn)為，商品化權(quán)中的各項(xiàng)權(quán)能均可由傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)覆蓋，并不需要通過創(chuàng)設(shè)概念外延與內(nèi)涵皆不明確的商品化權(quán)來解決實(shí)際問題2。

但除卻對(duì)商品化權(quán)的實(shí)質(zhì)及正當(dāng)性進(jìn)行討論外，如何規(guī)制知名電影作品名稱二次利用行為仍是學(xué)界未竟之難題。如果商品化權(quán)在我國(guó)的法律實(shí)踐中產(chǎn)生“水土不服”，那么電影作品名稱之上是否存在正當(dāng)性權(quán)益，阻卻第三人商業(yè)性使用作品名稱？最近有學(xué)者提出，商品化權(quán)缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)，知名電影名稱之上存在的利益是未注冊(cè)商標(biāo)利益。這種觀點(diǎn)與為了保護(hù)影視作品名稱的投資利益而創(chuàng)設(shè)商品化權(quán)的做法都有失偏頗。因?yàn)樵谝宰?cè)中心的商標(biāo)法體系中，即使是未注冊(cè)馳名商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人也無法禁止在非同類或非近似類別商品上的商標(biāo)注冊(cè)及使用行為，除非是惡意搶注，那么現(xiàn)實(shí)中二次利用知名電影名稱的行為幾乎不可能受到法律的規(guī)制。由此可見，只有根據(jù)知名電影名稱的顯著性，知名電影名稱的商標(biāo)使用程度，劃定相應(yīng)的權(quán)利保護(hù)范圍，才能合理界定知名電影名稱權(quán)利保護(hù)邊界，正當(dāng)?shù)鼐S護(hù)投資者與競(jìng)爭(zhēng)者之間的利益，促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。

鑒于商品化權(quán)并非發(fā)源于我國(guó)本土環(huán)境的法律概念，其正當(dāng)性基礎(chǔ)在學(xué)界引發(fā)的爭(zhēng)議較多，但無論是否定還是肯定商品化權(quán)的正當(dāng)性，都不足以為界定知名影視作品名稱的權(quán)利保護(hù)邊界提供足夠的理論支持。

《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋》第二十二條所涉及的作品名稱并非著作權(quán)法上的作品，因此還需為其尋找本源性權(quán)利。從文義上看，第二十二條實(shí)際賦予權(quán)益人一項(xiàng)禁止權(quán)，即禁止他人將作品名稱作為商標(biāo)使用，導(dǎo)致相關(guān)公眾認(rèn)為商品與權(quán)利人之間存在聯(lián)系，對(duì)權(quán)益人利益構(gòu)成損害的權(quán)利。根據(jù)前文的分析，有別于在原屬領(lǐng)域?qū)ψ髌访Q的描述性使用及作為系列作品標(biāo)題的商標(biāo)使用，作品名稱與商品結(jié)合作為商標(biāo)使用隸屬于商品化行為的范疇。當(dāng)知名作品名稱與商品結(jié)合后帶給投資者的商業(yè)利益只能被稱之為商品化權(quán)。上述權(quán)利內(nèi)容無論是著作權(quán)還是商標(biāo)權(quán)都無法涵蓋。

就商品化權(quán)的性質(zhì)而言，從商品化行為的目的及商品化權(quán)產(chǎn)生機(jī)制來看，商品化權(quán)是一類商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)利。商品化行為的目的在于利用知名作品名稱與商品的結(jié)合對(duì)顧客消費(fèi)心理產(chǎn)生影響，此時(shí)作品名稱作為商品符號(hào)向消費(fèi)者傳遞積極信息。特別是當(dāng)作品名稱達(dá)到一定的知名度時(shí)，就具有獨(dú)立的商業(yè)價(jià)值，成為原屬領(lǐng)域投資者的標(biāo)志。此時(shí)其他競(jìng)爭(zhēng)者再將作品名稱使用在商品上，極有可能使得相關(guān)公眾誤認(rèn)為商品來自原屬領(lǐng)域投資者的授權(quán)。當(dāng)今社會(huì)，商業(yè)標(biāo)識(shí)所傳遞的信息顯然不局限于商品或服務(wù)的來源，當(dāng)明星代言，品牌營(yíng)銷成為公眾普遍認(rèn)可的商品營(yíng)銷模式，商業(yè)標(biāo)識(shí)的廣告宣傳功能理應(yīng)得到法律的認(rèn)可，作為其通信功能的又一重含義。故而反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法修訂稿中將“擅自使用他人的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁(yè)以及頻道、節(jié)目、欄目的名稱及標(biāo)識(shí)等，引人誤認(rèn)為是他人的商品”作為第六條第三款所規(guī)制的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。可以說，商品化權(quán)的權(quán)利產(chǎn)生機(jī)制與未注冊(cè)商標(biāo)及名人姓名等其他商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)非常類似，均產(chǎn)生于其保護(hù)對(duì)象達(dá)到相應(yīng)的知名度閾值之時(shí)，此時(shí)對(duì)商品化權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)基于作品名稱承載的商譽(yù)，從防止市場(chǎng)混淆的角度出發(fā)規(guī)制侵害商品化權(quán)的行為。

知名作品名稱權(quán)利保護(hù)效力的司法界定

“功夫熊貓案”判決后，由于未在判決中明確商品化權(quán)益的產(chǎn)生機(jī)制及權(quán)利保護(hù)范圍，遭受了較多的批判。對(duì)此，北京市高級(jí)人民法院在《關(guān)于當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干法律問題》文件中強(qiáng)調(diào)，只有對(duì)形象的商業(yè)化利益進(jìn)行分析確定其屬于可受法律保護(hù)的利益時(shí)，才能納入《商標(biāo)法》第三十二條在先權(quán)利的保護(hù)范圍。對(duì)形象的商業(yè)化利益的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)慎重研究、嚴(yán)格劃定，除非必要，對(duì)該利益的保護(hù)不應(yīng)超出未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)。

從本質(zhì)上而言，商品化權(quán)益與未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)均是對(duì)權(quán)益載體所承載商譽(yù)的保護(hù)。在注冊(cè)主義保護(hù)模式下，即使某一商業(yè)標(biāo)識(shí)尚未通過使用形成具體信用，只要其通過商標(biāo)注冊(cè)制度最先就某一標(biāo)識(shí)進(jìn)行注冊(cè)，就享有在全國(guó)范圍內(nèi)禁止他人混淆使用該標(biāo)識(shí)的權(quán)利1。相比之下，注冊(cè)主義對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)要求其達(dá)到特定的保護(hù)要件，即通過商標(biāo)使用累積一定信譽(yù)的情況下，才對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。商品化權(quán)益的產(chǎn)生同樣是在其權(quán)益載體具有較高知名度的情況下，才使其成為承載商譽(yù)并指明商品對(duì)應(yīng)關(guān)系的標(biāo)識(shí)。商品化權(quán)益與未注冊(cè)商標(biāo)的主要區(qū)別在于，其商譽(yù)的產(chǎn)生并非來源于商標(biāo)使用行為，因此商品化權(quán)益載體并不構(gòu)成未注冊(cè)商標(biāo)，但這并不妨礙其參照未注冊(cè)商標(biāo)設(shè)定其保護(hù)要件及范圍。

商品化權(quán)益在商譽(yù)與消費(fèi)者之間建立的聯(lián)系不應(yīng)強(qiáng)于未注冊(cè)商標(biāo)與消費(fèi)者之間的聯(lián)系。“未注冊(cè)商標(biāo)的顯著性產(chǎn)生于經(jīng)營(yíng)者特定產(chǎn)品或服務(wù)之商譽(yù)產(chǎn)生過程中的標(biāo)識(shí)使用，”2而商品化權(quán)益載體的知名度雖產(chǎn)生于權(quán)益主體的投資行為，但并非是經(jīng)營(yíng)特定產(chǎn)品或服務(wù)的標(biāo)識(shí)使用行為。商品化權(quán)益載體的商譽(yù)最初并非形成于商品經(jīng)營(yíng)過程，而是借助權(quán)益載體現(xiàn)有的知名度令消費(fèi)者產(chǎn)生移情作用，從而使權(quán)益載體與商品或服務(wù)產(chǎn)生對(duì)應(yīng)關(guān)系。也就是說，未注冊(cè)商標(biāo)是先通過商品經(jīng)營(yíng)獲得商譽(yù)才建立與消費(fèi)者的聯(lián)系，而商品化權(quán)益載體則是通過投資行為獲得知名度后，再與商品結(jié)合。與商品結(jié)合之后的權(quán)益載體能否使消費(fèi)者產(chǎn)生移情作用，建立與商譽(yù)之間的聯(lián)系，需要考察商品化權(quán)益的知名度。但顯然，商品化權(quán)益依靠移情作用建立消費(fèi)者與商譽(yù)之間的聯(lián)系，其程度不可能超越未注冊(cè)商標(biāo)通過商標(biāo)使用建立的聯(lián)系。那么，以對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)最大限度的保護(hù)即對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)為參照標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)商品化權(quán)益的保護(hù)不應(yīng)超出未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)。

從地域范圍上看，商品化權(quán)益的知名度應(yīng)當(dāng)參照未注冊(cè)馳名商標(biāo)對(duì)“馳名”的要求，即達(dá)到在全國(guó)范圍內(nèi)而不是一定地域范圍內(nèi)的知名度。對(duì)商品化權(quán)益而言，其知名度本就不是通過商品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)獲取的，僅在一定范圍內(nèi)具有知名度的權(quán)益載體不足以保證消費(fèi)者建立聯(lián)系。只有要求其具有全國(guó)范圍內(nèi)的知名度，才能在權(quán)益載體與商品結(jié)合之后，迅速形成商譽(yù)并與產(chǎn)品之間形成對(duì)應(yīng)關(guān)系。

知名影視作品名稱商品化權(quán)的權(quán)利范圍與名稱知名度相適應(yīng)

根據(jù)《授權(quán)確權(quán)意見》的規(guī)定，只有在知名的作品名稱上才成立阻卻在后商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的在先權(quán)利。此種在先權(quán)利即商品化權(quán)益與著作權(quán)及專利權(quán)不同，并非智力成果類財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而屬于經(jīng)營(yíng)性標(biāo)識(shí)類權(quán)利。其與一般的經(jīng)營(yíng)性標(biāo)記類權(quán)利如商標(biāo)權(quán)、商號(hào)權(quán)不同之處在于，權(quán)益載體的知名度并非通過權(quán)益主體的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)取得，商品化權(quán)益的主體甚至并不直接從事商品經(jīng)營(yíng)或服務(wù)提供。即使權(quán)益載體的知名度源自于工商業(yè)活動(dòng)外的領(lǐng)域，但毫無疑問，一旦權(quán)益載體與商品或服務(wù)結(jié)合，較高的知名度就會(huì)轉(zhuǎn)化為與權(quán)益主體存在密切聯(lián)系的商譽(yù)。

在“甲殼蟲”案3中，二審法院認(rèn)為知名樂隊(duì)名稱作為一種擬制的稱謂，與該樂隊(duì)的表演者、作品、個(gè)性化表演、公眾認(rèn)可程度聯(lián)系緊密，從而產(chǎn)生了清晰明確的指向，具有較強(qiáng)的號(hào)召力?！癟he BEATLES”樂隊(duì)是在中國(guó)享有盛名的樂隊(duì)，在中國(guó)具有極高的知名度，相關(guān)公眾能夠?qū)ⅰ癇EATLES”與該樂隊(duì)建立起唯一的、直接的聯(lián)系。當(dāng)樂隊(duì)名稱被用于指定商品上，相關(guān)公眾易認(rèn)為上述商品來源于“The BEATLES”樂隊(duì)或與“The BEATLES”樂隊(duì)有特定聯(lián)系。也就是說，對(duì)相關(guān)公眾而言，樂隊(duì)名稱已經(jīng)成為具有特定指向意義的符號(hào)，當(dāng)其被用于商業(yè)活動(dòng)中時(shí)，能夠發(fā)揮商標(biāo)標(biāo)識(shí)的指向功能。在“章金萊訴藍(lán)港公司侵犯其肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)”一案中，法院認(rèn)為藍(lán)港公司不構(gòu)成對(duì)章金萊肖像權(quán)的侵犯，因?yàn)楣娔軌蚍直娉鏊{(lán)港公司的所使用的“孫悟空”形象并非章金萊飾演的“孫悟空”形象，不能通過該形象與章金萊建立直接聯(lián)系。在姚明案中，法院指出，姚明作為社會(huì)公眾人物，一直具有良好的社會(huì)形象，通過對(duì)商品進(jìn)行品牌代言服務(wù)，使自身形象與商品形成一定的聯(lián)系，從而引導(dǎo)消費(fèi)者消費(fèi)，符合競(jìng)爭(zhēng)主體的要求。

“功夫熊貓”案中，法院僅僅指出知名度作為影響商品化權(quán)益保護(hù)范圍的客觀要件，與商品化權(quán)益的關(guān)系在于，知名度越高影響力越大，商品化權(quán)益的保護(hù)范圍也越大。但上述判決并未對(duì)知名度達(dá)到何種程度和范圍才能產(chǎn)生商品化權(quán)益進(jìn)行論證，使得說理仍停留在價(jià)值判斷階段，而未形成具體的判斷準(zhǔn)則。

實(shí)踐中，當(dāng)事人主張商品化權(quán)益時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先證明在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)日之前，商品化權(quán)益載體具有較高的知名度，且其知名范圍不僅僅局限于電影行業(yè)，而是延伸至與電影相關(guān)的商品領(lǐng)域。其知名度已得到相關(guān)商品經(jīng)營(yíng)者的普遍認(rèn)可，公眾在日常生活中也可以了解和接觸，增強(qiáng)其在相關(guān)公眾中的知名度和范圍。

堅(jiān)持以“近似性加混淆可能性”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)

商品化權(quán)作為商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)，擁有和商標(biāo)權(quán)類似的共性，即禁用權(quán)的范圍難以界定。商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)不同于專利權(quán)與著作權(quán)，是基于防止市場(chǎng)混淆為目的存在的權(quán)利，并非所有商業(yè)標(biāo)識(shí)使用行為都受到商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)的規(guī)制。比如商標(biāo)權(quán)人只能禁止他人在相同商品上使用相同商標(biāo)，其他競(jìng)爭(zhēng)者在相同或類似商品上使用近似商標(biāo)，只有在造成市場(chǎng)混淆的情形下才落入禁用權(quán)的范圍。其侵權(quán)判斷應(yīng)以損害商業(yè)標(biāo)識(shí)的通信功能，造成相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)為原則。從比較法的視野下來看，這一原則的適用存在不同的立法例。如美國(guó)立法例采用“直接以混淆可能性為商標(biāo)侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)，并不單獨(dú)考慮近似性”1;我國(guó)司法實(shí)踐中主要還是采用“近似性+混淆可能性”的做法，也就是學(xué)者所概括總結(jié)的“以商標(biāo)相同或近似、商品相同或類似即相似性作為判斷商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)和前提，而以混淆可能性作為商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的限定要件”2。

首先，以近似性作為判斷混淆可能性的前提要件是為了合理界定商品化權(quán)益的保護(hù)范圍。從法理上而言，商標(biāo)法為商品化權(quán)益提供的保護(hù)仍是混淆規(guī)則下對(duì)相同或類似商品上禁止混淆的保護(hù)，而非淡化規(guī)則下注冊(cè)馳名商標(biāo)權(quán)人可以主張的跨類保護(hù)。既然商品化權(quán)益的保護(hù)范圍不應(yīng)該超過未注冊(cè)馳名商標(biāo)，那么也就不能輕易地將近似性從損害商品化權(quán)益的規(guī)范性要件中移除。在功夫熊貓案中，法院認(rèn)為商品化權(quán)益的保護(hù)范圍及于與電影密切相關(guān)的商品，實(shí)際上是以“近似性+混淆可能性”為標(biāo)準(zhǔn)做出的判斷。鑒于涉案權(quán)益載體“KUNGFU PANDA”在全國(guó)范圍內(nèi)享有較高的知名度，即使其并未在被異議商標(biāo)的商品類別上注冊(cè)并實(shí)際使用，但依然產(chǎn)生可獲法律保護(hù)之利益?！肮Ψ蛐茇埌浮闭f理不足的地方主要體現(xiàn)在對(duì)權(quán)益載體知名度的程度及范圍論證不足。法院并未對(duì)“KUNGFU PANDA”的影響力是否擴(kuò)展至電影外的其他領(lǐng)域進(jìn)行說明，使得保護(hù)商品化權(quán)益之合理性容易遭到質(zhì)疑。

其次，以“相似性+混淆可能性”為客觀要件的做法有助于保持法律適用的穩(wěn)定性。美國(guó)司法實(shí)踐中，商品化權(quán)益的侵權(quán)判斷直接以混淆可能性為標(biāo)準(zhǔn)3。盡管學(xué)界普遍認(rèn)為，法院已經(jīng)通過波士頓案賦予商標(biāo)權(quán)人以商品化利益，但是對(duì)于“混淆可能性”的不同理解為個(gè)案中對(duì)商品化權(quán)益的解釋留下了空間。對(duì)權(quán)益人而言，總是希望禁止任何利用其權(quán)益載體知名度從而擠占其商業(yè)利益的行為。對(duì)商品化權(quán)益的保護(hù)不應(yīng)成為突破商標(biāo)權(quán)借助近似性要件對(duì)商標(biāo)禁止權(quán)進(jìn)行限制的旁門。堅(jiān)持“相似性+混淆可能性”的標(biāo)準(zhǔn)，目的在于強(qiáng)調(diào)，法律賦予商品化權(quán)益的保護(hù)范圍是與其保護(hù)要件的設(shè)置協(xié)調(diào)一致的，只有其知名度達(dá)到一定的閾值時(shí)，才產(chǎn)生法律上可獲保護(hù)之利益。相應(yīng)程度的知名度對(duì)應(yīng)相應(yīng)的權(quán)利保護(hù)范圍。法官在審查商品化權(quán)益是否受到損害時(shí)，首先以相似性進(jìn)行初步判斷，再進(jìn)一步結(jié)合知名度的程度及其他因素界定其權(quán)利保護(hù)范圍。以相似性為前提，有助于維護(hù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一和穩(wěn)定。

知名作品名稱權(quán)利保護(hù)效力司法界定的完善

從我國(guó)司法實(shí)踐目前的發(fā)展來看，亦不存在承認(rèn)廣義商品化權(quán)概念的趨勢(shì)?！肮Ψ蛐茇埌浮奔啊凹讱はx案”分別涉及的是影視作品名稱和樂隊(duì)名稱被注冊(cè)為商標(biāo)后引發(fā)的異議，無論是影視作品名稱還是樂隊(duì)名稱都無法被納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定權(quán)利所保護(hù)的客體范疇。司法實(shí)踐中認(rèn)可的商品化權(quán)益，實(shí)際上是禁止權(quán)益載體投資者以外的競(jìng)爭(zhēng)者，利用權(quán)益載體與商品的結(jié)合，使相關(guān)公眾誤認(rèn)為商品與投資者之間存在聯(lián)系的禁止權(quán)。從其權(quán)利內(nèi)容及權(quán)益產(chǎn)生機(jī)制來看，知名影視作品名稱權(quán)與商標(biāo)權(quán)最相類似。權(quán)益保護(hù)目的在于保護(hù)具有通信功能的權(quán)益載體其上所承載的具體信用。鑒于權(quán)益載體的商譽(yù)并非通過商標(biāo)使用行為獲得，權(quán)益的保護(hù)范圍不應(yīng)超過未注冊(cè)商標(biāo)。通過上述分析，在權(quán)益的制度設(shè)計(jì)層面可得以下三點(diǎn)主要結(jié)論。

其一，《授權(quán)確權(quán)意見》第二十二條可作為作品名稱商品化權(quán)益人要求權(quán)益保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，而第二十二條所涉及的權(quán)利為標(biāo)識(shí)類權(quán)利，其內(nèi)涵遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于理論中商品化權(quán)的概念范疇。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法修訂后，對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)作開放性規(guī)定，標(biāo)識(shí)的商品化權(quán)益人亦可依據(jù)反法主張權(quán)益救濟(jì)。

其二，通過與未注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行比較，知名作品名稱權(quán)的產(chǎn)生需要權(quán)益載體達(dá)到較高的知名度，知名度的范圍應(yīng)及于全國(guó)，且不限于知名度產(chǎn)生的原生領(lǐng)域。

其三，知名作品名稱權(quán)為經(jīng)營(yíng)性標(biāo)識(shí)類權(quán)利，結(jié)合權(quán)益載體知名度的范圍與程度，權(quán)益具有阻卻商標(biāo)注冊(cè)與禁止商標(biāo)使用兩方面的效力。

作者簡(jiǎn)介：陳默（1985—），女，鄭州大學(xué)直聘副教授，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法博士，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。