民法典編纂背景下技術(shù)轉(zhuǎn)讓與技術(shù)許可的關(guān)系

高圓圓

摘 要：法律的統(tǒng)一是實(shí)現(xiàn)良法或善法的必備形式要件。技術(shù)合同與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法具有內(nèi)在的實(shí)質(zhì)聯(lián)系，無(wú)論是合同法還是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，在轉(zhuǎn)讓與許可的規(guī)定上具有一致性，應(yīng)當(dāng)遵循法律統(tǒng)一性的原則。在理論上和法律上，轉(zhuǎn)讓與許可的并列關(guān)系已得到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的普遍確認(rèn)。而合同法中，轉(zhuǎn)讓與許可的關(guān)系由單一的并列關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)椴⒘?、包容、等同三種關(guān)系的混同，這給法律條文本身、法律制度之間、整個(gè)法典帶來(lái)了諸多不利。借助民法典編纂的機(jī)遇，為實(shí)現(xiàn)法律制度的統(tǒng)一性，應(yīng)當(dāng)參照知識(shí)產(chǎn)權(quán)法所確認(rèn)的并列關(guān)系對(duì)此作出修正。

關(guān)鍵詞：民法典;技術(shù)合同;轉(zhuǎn)讓;許可

一、引言

民法是世界各國(guó)法律制度中不可或缺的基礎(chǔ)部分，民法典編纂歷來(lái)是成文法國(guó)家法治建設(shè)的基本工程，是國(guó)家立法活動(dòng)中的重大事件。2017年3月15日我國(guó)第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱《民法總則》），隨后，民法分則各編的起草工作也在緊鑼密鼓的進(jìn)行，2018年8月27日《民法典分編（草案）》提請(qǐng)第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第五次會(huì)議審議，此次民法典的編纂可謂是我國(guó)法治發(fā)展的一次新的歷史機(jī)遇。對(duì)于一個(gè)正在走向法治的社會(huì)，法的諸多形式價(jià)值中，法的統(tǒng)一性具有重要意義。保持法律制度本身的和諧一致，消除矛盾和混亂，是構(gòu)成“良法”或“善法”在形式上所必須具備的品質(zhì)，對(duì)于正在進(jìn)行的民法典編纂亦應(yīng)貫徹這一基本品質(zhì)。在傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法理論中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的轉(zhuǎn)讓和許可屬于兩項(xiàng)完全不同的法律概念，兩者之間的并列關(guān)系已得到學(xué)術(shù)界的普遍確認(rèn)和認(rèn)可。但在我國(guó)合同法領(lǐng)域，兩者的關(guān)系時(shí)而被解釋為包容關(guān)系，時(shí)而被解釋為并列關(guān)系，時(shí)而又被解釋為等同關(guān)系，這導(dǎo)致了民事法律體系內(nèi)部的不和諧、不統(tǒng)一。轉(zhuǎn)讓與許可具有完全不同的法律意義，不應(yīng)產(chǎn)生混同，借助民法典編纂的契機(jī)，應(yīng)當(dāng)據(jù)此對(duì)合同編作出回應(yīng)、調(diào)整，明確技術(shù)合同中轉(zhuǎn)讓與許可的并列關(guān)系，從而促進(jìn)法律的協(xié)調(diào)、統(tǒng)一發(fā)展，是完善我國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的基本要求。傳統(tǒng)民法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法具有密切的聯(lián)系，在民法典制定中不應(yīng)被束縛在傳統(tǒng)民法思維框架之下，亦應(yīng)具備知識(shí)產(chǎn)權(quán)法思維，促進(jìn)各個(gè)內(nèi)部法律之間的融通、協(xié)調(diào)，亦是法律編纂中不應(yīng)忽視的重要環(huán)節(jié)。目前學(xué)術(shù)界對(duì)于本文問(wèn)題的討論尚少，涉及的文獻(xiàn)資料十分有限，其中張玲《新合同法中有關(guān)技術(shù)合同的幾個(gè)問(wèn)題》、文希凱《技術(shù)轉(zhuǎn)讓與技術(shù)許可——對(duì)我國(guó)合同法相關(guān)規(guī)定的探討》兩文中已提出了對(duì)技術(shù)合同中轉(zhuǎn)讓與許可關(guān)系的質(zhì)疑，但相對(duì)而言信息較為陳舊，當(dāng)前在民法典編纂的特殊背景下，有必要對(duì)此問(wèn)題重新提出討論、研究。本文以法律統(tǒng)一性為視角，結(jié)合合同法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法理論，探討民法典編纂背景下技術(shù)合同中轉(zhuǎn)讓與許可的關(guān)系，并提出相應(yīng)的立法對(duì)策，以期能夠在民法典編纂過(guò)程中，尤其是民法分則合同編立法中，給予更多的重視，使其發(fā)揮應(yīng)有的效用，促成法律體系的和諧統(tǒng)一以及良法的實(shí)現(xiàn)。

二、技術(shù)合同與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的聯(lián)系

本文所提出的法律統(tǒng)一性視角是指民法體系下合同法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專有概念的統(tǒng)一性，但建立統(tǒng)一性的前提是兩者本身具有內(nèi)在的實(shí)質(zhì)聯(lián)系。確認(rèn)技術(shù)合同與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的本質(zhì)聯(lián)系，是兩者專有概念保持統(tǒng)一性的前提條件。

（一）合同法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的聯(lián)系

合同法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法都屬于民法的重要組成部分，但兩者既相互獨(dú)立又相互聯(lián)系。合同法主要調(diào)整的是民事主體利用合同進(jìn)行經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)或相互交易而產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系，它主要規(guī)范合同的訂立、效力、履行、變更、轉(zhuǎn)讓、終止、違約責(zé)任及各類有名合同等問(wèn)題。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法主要調(diào)整因知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬、行使、管理和保護(hù)等活動(dòng)中產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體包括作品、發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)、地理標(biāo)志、商業(yè)秘密、集成電路布圖設(shè)計(jì)、植物新品種等。兩者相互獨(dú)立，因?yàn)樗鼈冋{(diào)整不同的社會(huì)關(guān)系。但兩者又相互聯(lián)系，因?yàn)樵谥R(shí)產(chǎn)權(quán)成果進(jìn)行轉(zhuǎn)化、應(yīng)用和推廣中離不開(kāi)利用合同進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)和相互交易，無(wú)形財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域亦離不開(kāi)合同的優(yōu)勢(shì)作用。對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)涉及的合同，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法有特殊規(guī)定時(shí)優(yōu)先適用特殊規(guī)定，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法無(wú)特殊規(guī)定時(shí)，合同法的一般規(guī)定便可以直接適用。在合同法規(guī)范的各類有名合同中，其中亦有對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同特殊性的反映，主要體現(xiàn)在技術(shù)合同一章。

（二）技術(shù)合同與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的聯(lián)系

技術(shù)合同可謂是知識(shí)產(chǎn)權(quán)在合同法中的典型體現(xiàn)。關(guān)于技術(shù)合同中的“技術(shù)”應(yīng)當(dāng)這樣理解，“技術(shù)”指制造一種產(chǎn)品的系統(tǒng)知識(shí)，所采用的一種工藝，或提供的一項(xiàng)服務(wù)，不論這種知識(shí)是否反映在一項(xiàng)發(fā)明、外觀設(shè)計(jì)、實(shí)用新型或植物新品種中，或反映在技術(shù)情報(bào)或技能中，或反映在專家為設(shè)計(jì)、安裝、開(kāi)辦或維修一個(gè)工廠或?yàn)楣芾硪粋€(gè)工商企業(yè)或其活動(dòng)而提供的服務(wù)或協(xié)助等方面。技術(shù)是人類的創(chuàng)意、革新和創(chuàng)造力的體現(xiàn)，技術(shù)合同下技術(shù)主要表現(xiàn)為新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝、新品種、新材料等。同時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的定義是人們依法對(duì)自己的特定智力成果、商譽(yù)和其他特定相關(guān)客體等享有的權(quán)利。《民法總則》第一百二十三條規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體為作品、發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)、地理標(biāo)志、商業(yè)秘密、集成電路布圖設(shè)計(jì)、植物新品種等。因此，技術(shù)合同中的技術(shù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上保護(hù)的客體具有一致性，技術(shù)合同是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在合同法中的具體反映，關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓與技術(shù)許可的討論，無(wú)論是合同法還是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，其所指的對(duì)象具有統(tǒng)一性。

綜上，技術(shù)合同與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法具有內(nèi)在的實(shí)質(zhì)聯(lián)系，無(wú)論是合同法還是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，在轉(zhuǎn)讓與許可的討論對(duì)象上具有一致性，這是本文立論的前提基礎(chǔ)。建立在此基礎(chǔ)上，下文僅就轉(zhuǎn)讓與許可的關(guān)系進(jìn)行深入闡述。

三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中轉(zhuǎn)讓與許可關(guān)系的確認(rèn)

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法理論中，轉(zhuǎn)讓與許可的并列關(guān)系已十分明確，技術(shù)成果的轉(zhuǎn)讓與許可作為兩項(xiàng)并行的法律制度分別予以規(guī)范。

（一）理論上的確認(rèn)

“轉(zhuǎn)讓”一詞在法理、語(yǔ)義上均指所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，是以取得終極專有權(quán)為目的的。從傳統(tǒng)的法理、語(yǔ)義角度理解，所有權(quán)人一旦將所有物轉(zhuǎn)讓給他人，便喪失了對(duì)原物所享有的一切權(quán)利，而全部權(quán)利歸屬于受讓人，這在語(yǔ)義上與租用、借用等僅分離使用權(quán)的行為嚴(yán)格區(qū)分。因此，在傳統(tǒng)的法理、語(yǔ)義習(xí)慣下，轉(zhuǎn)讓的含義中顯然是不包括許可的情況，這便從基礎(chǔ)法理上確認(rèn)了轉(zhuǎn)讓和許可的并列關(guān)系。

在現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法理論框架下，隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)的全球化進(jìn)程不斷加快，各國(guó)在技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)許可等技術(shù)貿(mào)易的概念、含義上保持著一致性。在東歐及西歐的幾個(gè)主要語(yǔ)種里，轉(zhuǎn)移與轉(zhuǎn)讓是被嚴(yán)格區(qū)分的。前者泛指財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，它既包括轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，又包括分離使用權(quán)，而后者則專指財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，由此可見(jiàn)，轉(zhuǎn)讓的含義并不包含分離使用權(quán)的情形。在有形財(cái)產(chǎn)的范疇之內(nèi)，由于物的所有權(quán)與物的使用權(quán)集中于物的本身，在發(fā)生物的轉(zhuǎn)讓時(shí)，物的所有權(quán)和使用權(quán)是一并進(jìn)行移轉(zhuǎn)的，即使存在法定分離使用權(quán)的情形，也是通過(guò)租用、借用、租賃等專有概念進(jìn)行規(guī)范，并且不具有同時(shí)許可多人使用同一物的可能性，因此區(qū)分轉(zhuǎn)讓、許可兩者概念的差異性并無(wú)實(shí)質(zhì)意義。但在技術(shù)領(lǐng)域，厘清轉(zhuǎn)讓與許可之間的關(guān)系十分必要，因?yàn)榧夹g(shù)具有無(wú)形性，它可能被包括技術(shù)持有者在內(nèi)的多個(gè)主體同時(shí)使用，所有權(quán)和使用權(quán)分離的現(xiàn)象普遍存在，當(dāng)技術(shù)的所有權(quán)和使用權(quán)同時(shí)被轉(zhuǎn)讓時(shí)，這種轉(zhuǎn)讓與物權(quán)的轉(zhuǎn)讓一樣，被稱為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，當(dāng)僅分離技術(shù)的使用權(quán)，保留技術(shù)的所有權(quán)時(shí)，則被稱為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的使用權(quán)的許可。因此，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法理論中，轉(zhuǎn)讓與許可屬于完全不同的法律概念，兩者的并列關(guān)系已十分明確。

技術(shù)轉(zhuǎn)讓和技術(shù)許可在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域發(fā)揮著不同的意義和價(jià)值?，F(xiàn)實(shí)生活中，擁有技術(shù)的發(fā)明人，不一定具備實(shí)施、推廣、運(yùn)用相應(yīng)技術(shù)成果的資金和能力，技術(shù)轉(zhuǎn)讓則是使技術(shù)成果發(fā)揮實(shí)際效用的直接手段，它在其中發(fā)揮著顯著作用。當(dāng)一項(xiàng)技術(shù)成果趨于成熟、完善，技術(shù)許可則具有重要意義，它在保障權(quán)利人專有權(quán)利的同時(shí)，能夠大幅提高權(quán)利人的使用收益，促進(jìn)技術(shù)的廣泛實(shí)施，進(jìn)一步增加社會(huì)效益。因此，兩者在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域發(fā)揮著不同的作用，即使不考慮傳統(tǒng)理論的影響，從價(jià)值意義層面分析，確認(rèn)兩者之間的并列關(guān)系也十分必要。

（二）法律上的確認(rèn)

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中，轉(zhuǎn)讓和許可的并列關(guān)系能夠在許多具體的法律中予以確認(rèn)，其中包括《專利法》、《商標(biāo)法》、《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》等。不僅如此，甚至在《合同法》以及《民法典分編（草案）》中也能找到確認(rèn)并列關(guān)系的思路。

1. 《專利法》

我國(guó)《專利法》第十條和第十二條分別對(duì)專利權(quán)、專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓和專利實(shí)施許可合同作了具體規(guī)定。現(xiàn)行專利法針對(duì)享有專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造的所有權(quán)與使用權(quán)的處分，分別規(guī)定了兩類不同的合同，一類是專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，另一類是專利實(shí)施許可合同，通過(guò)名稱對(duì)比，便對(duì)兩者的關(guān)系一目了然，其中轉(zhuǎn)讓僅指所有權(quán)意義上的轉(zhuǎn)讓，而不包括使用權(quán)的許可，因而根據(jù)合同類型的不同按照轉(zhuǎn)讓所有權(quán)或?qū)嵤┰S可的不同規(guī)則進(jìn)行調(diào)整。

2. 《商標(biāo)法》

雖然《商標(biāo)法》與技術(shù)合同并無(wú)實(shí)質(zhì)聯(lián)系，但《商標(biāo)法》中關(guān)于轉(zhuǎn)讓和許可的規(guī)定亦能明確兩者之間的并列關(guān)系，值得參考借鑒。我國(guó)《商標(biāo)法》第四章中對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的續(xù)展、轉(zhuǎn)讓和使用許可分別作了具體規(guī)定，其中商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和商標(biāo)使用許可分別單獨(dú)設(shè)立條款，并在具體的適用規(guī)則上做出明確的區(qū)分，因此，轉(zhuǎn)讓與許可的并列地位可見(jiàn)一斑。

3. 《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》

我國(guó)《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第二條第二款明確規(guī)定：前款規(guī)定的行為包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利實(shí)施許可、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)和其他方式的技術(shù)轉(zhuǎn)移。在該條文中，技術(shù)轉(zhuǎn)移一詞是包含轉(zhuǎn)讓與許可在內(nèi)的行為方式的統(tǒng)稱，而轉(zhuǎn)讓、許可分別特指其中不同的行為方式，兩詞的并列使用便能明確兩者之間的關(guān)系。

4. 《合同法》及《民法典分編（草案）》

我國(guó)《合同法》第三百二十六條、三百二十七條以及《民法典分編（草案）》第六百三十二條、六百三十三條關(guān)于“職務(wù)技術(shù)成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)”、“非職務(wù)技術(shù)成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)”的并列表述，《合同法》第三百四十二條以及《民法典分編（草案）》第六百四十七條第三款關(guān)于“專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、專利實(shí)施許可”的并列表述，均能夠間接表明對(duì)兩者并列關(guān)系的認(rèn)可。

綜上，通過(guò)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的考究，不難發(fā)現(xiàn)，技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)，轉(zhuǎn)移所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓與轉(zhuǎn)移使用權(quán)的許可在本質(zhì)上具有明顯的區(qū)別，兩者之間有且僅有并列關(guān)系，這無(wú)論在理論上還是法律制度上，都是毋庸置疑的結(jié)論。

四、合同法中轉(zhuǎn)讓與許可關(guān)系的突變

轉(zhuǎn)讓與許可屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的一組專有概念，從知識(shí)產(chǎn)權(quán)法視角對(duì)兩者所進(jìn)行的含義區(qū)分、關(guān)系界定更具有科學(xué)性、專業(yè)性，它們之間的并列關(guān)系為知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界的普遍共識(shí)。但這種共識(shí)卻遭到了合同法的打破，在合同法領(lǐng)域兩者的關(guān)系發(fā)生了突變。

（一）主要表現(xiàn)形式

1. 包容關(guān)系的引入

我國(guó)《合同法》第三百四十二條以及《民法典分編（草案）》第六百四十七條第三款明確規(guī)定：“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、專利實(shí)施許可合同”。該法律條文中轉(zhuǎn)讓一詞共使用了四次，但前后含義卻相差甚遠(yuǎn)，其中第一個(gè)轉(zhuǎn)讓便是兩者包容關(guān)系的典型體現(xiàn)?！睹穹ǖ浞志帲ú莅福吩黾恿岁P(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的定義：“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同是合法擁有技術(shù)的權(quán)利人，將現(xiàn)有特定的專利、專利申請(qǐng)、技術(shù)秘密的相關(guān)權(quán)利讓與他人，或者許可他人實(shí)施、使用所訂立的合同”。這一定義的引入更是對(duì)兩者包容關(guān)系的確認(rèn)?？v觀技術(shù)合同一章，合同法在確認(rèn)兩者并列關(guān)系的基礎(chǔ)上，又在其中引入了包容關(guān)系。

2. 等同關(guān)系的引入

《合同法》第三百四十八條規(guī)定：“技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的受讓人應(yīng)當(dāng)按照約定使用技術(shù)，支付使用費(fèi)，承擔(dān)保密義務(wù)”。《民法典分編（草案）》第六百五十二條新增第二款：“前款規(guī)定的保密義務(wù)，不限制讓與人申請(qǐng)專利，但當(dāng)事人另有約定的除外”。這就意味著，簽訂技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同后，受讓人需要承擔(dān)保密義務(wù)，而讓與人可以繼續(xù)申請(qǐng)專利。在此語(yǔ)境下，技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓并非技術(shù)秘密所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而應(yīng)當(dāng)具體界定為使用權(quán)的許可，這時(shí)轉(zhuǎn)讓的含義便與許可的含義相一致，兩者之間便又轉(zhuǎn)換成了等同關(guān)系。

（二）評(píng)析

1. 一詞多義，法律條文本身的自相矛盾

技術(shù)合同中轉(zhuǎn)讓的含義并不一致，在某些條款中是指所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，在另外一些條款中是對(duì)轉(zhuǎn)讓與許可的統(tǒng)稱，還有一些條款中專指使用權(quán)的許可，這導(dǎo)致了所有權(quán)與使用權(quán)的處分混淆不清，使條文本身更是自相矛盾。即使不考慮與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法一般定義的一致性，合同法本身的不少條款也難以相互銜接。技術(shù)合同中關(guān)于“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同”與“使用權(quán)”、“使用費(fèi)”的搭配、“技術(shù)實(shí)施許可合同”與“出讓人”、“受讓人”的搭配并不少見(jiàn)，這在語(yǔ)義表達(dá)上亦顯得前后矛盾，缺乏立法語(yǔ)言應(yīng)當(dāng)具備的嚴(yán)謹(jǐn)、縝密。

2. 標(biāo)新立異，法律制度間難以協(xié)調(diào)統(tǒng)一

在技術(shù)合同一章中，如果轉(zhuǎn)讓與許可關(guān)系的標(biāo)新立異能夠給法律制度帶來(lái)實(shí)質(zhì)進(jìn)步，那么這樣的標(biāo)新立異是值得肯定的。但實(shí)際上，在技術(shù)合同中對(duì)于兩者關(guān)系的改變并不能產(chǎn)生特殊作用或效果。再者，技術(shù)合同與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法聯(lián)系緊密，尤其是專利法領(lǐng)域，它們?cè)谟懻搶?duì)象上具有一致性，這直接喪失了標(biāo)新立異的前提條件。法律統(tǒng)一性在立法活動(dòng)中具有重要意義，針對(duì)轉(zhuǎn)讓與許可，如果刻意在合同法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中設(shè)立不同的法律規(guī)范，則嚴(yán)重分裂了民法中各個(gè)法律之間的統(tǒng)一性。如果人們?cè)谡摷凹夹g(shù)合同一章時(shí)，總要反復(fù)強(qiáng)調(diào)，這里轉(zhuǎn)讓與許可的關(guān)系與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中規(guī)定的并不相同，這并不代表著立法的進(jìn)步，而是為立法增添了新的負(fù)累。

3. 照搬舊法，難以實(shí)現(xiàn)修法的真實(shí)目的

關(guān)于技術(shù)合同一章中轉(zhuǎn)讓與許可的規(guī)定，我國(guó)《合同法》基本上沿用原《技術(shù)合同法》的相關(guān)規(guī)定，在后期的修訂過(guò)程中并沒(méi)有做出較大創(chuàng)新和突破。在民法典編纂背景下，最新的《民法典分編（草案）》中大部分亦是照搬《合同法》的規(guī)定，僅對(duì)一些細(xì)節(jié)問(wèn)題做了輕微改動(dòng)。雖然法律修訂過(guò)程中講求穩(wěn)中求變，但對(duì)于舊法內(nèi)容的傳承理應(yīng)取其精華、棄其糟粕，技術(shù)合同中轉(zhuǎn)讓與許可的規(guī)定顯然不符合法律統(tǒng)一性的要求，一味的照搬舊法，只能不斷的延續(xù)錯(cuò)誤的發(fā)生。民法典編纂不應(yīng)是一次形式上的法律匯編，應(yīng)當(dāng)是一次法律的洗禮與重生，如果只是對(duì)原有法律條文的照搬照抄，難以實(shí)現(xiàn)修法的真實(shí)目的。

相比知識(shí)產(chǎn)權(quán)法而言，技術(shù)合同中轉(zhuǎn)讓與許可的關(guān)系發(fā)生了巨大的改變，在認(rèn)可并列關(guān)系的同時(shí)，又引入了包容關(guān)系、等同關(guān)系，這使得技術(shù)合同中各法律條文之間含義模糊不定、邏輯混亂無(wú)序。合同法中轉(zhuǎn)讓與許可關(guān)系的突變，不僅使法律條文本身自相矛盾，而且使法律制度之間難以協(xié)調(diào)統(tǒng)一，更無(wú)法達(dá)到修法的真實(shí)目的，這樣的突變不值得肯定。

五、民法典合同編轉(zhuǎn)讓與許可關(guān)系的修正

合同法中轉(zhuǎn)讓與許可關(guān)系的突變，不僅有失嚴(yán)謹(jǐn)，也有失全面，在民法典編纂的關(guān)鍵階段，民法分則合同編中應(yīng)當(dāng)對(duì)此做出修正。為實(shí)現(xiàn)法律制度的統(tǒng)一性，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中已經(jīng)確認(rèn)的并列關(guān)系具有重要的借鑒意義。

（一）必要意義

隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)全球化進(jìn)程的加快，各國(guó)在與技術(shù)貿(mào)易有關(guān)的基本概念上應(yīng)當(dāng)保持一致性，如果與國(guó)際通行的一般概念相沖突，在一定程度上將阻滯我國(guó)經(jīng)濟(jì)、科技的全球化發(fā)展。保持法律制度的統(tǒng)一性，是促成良法所必備的形式要件，如果喪失統(tǒng)一性的要求，將在一定程度上阻礙我國(guó)法治發(fā)展的進(jìn)程。一部民法典的好壞代表著一個(gè)國(guó)家法治建設(shè)水平的高低，借助民法典編纂的契機(jī)，對(duì)于技術(shù)合同中轉(zhuǎn)讓與許可關(guān)系的修正，具有必要意義。

（二）修改建議

1. 明確轉(zhuǎn)讓與許可的并列關(guān)系

在技術(shù)合同一章中，應(yīng)明確轉(zhuǎn)讓與許可的并列關(guān)系，單獨(dú)設(shè)立技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)實(shí)施許可合同兩節(jié)，將原先屬于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的條款歸于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同一節(jié)，屬于技術(shù)實(shí)施許可合同的條款歸于技術(shù)實(shí)施許可合同一節(jié)。在具體法條中，應(yīng)排除其中雜糅的包容關(guān)系、等同關(guān)系，避免一詞多義現(xiàn)象的出現(xiàn)。首先，應(yīng)修改《民法典分編（草案）》第六百四十七條第一款中關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的定義，將其定義為合法擁有技術(shù)的權(quán)利人，將現(xiàn)有特定的專利、專利申請(qǐng)、技術(shù)秘密的相關(guān)權(quán)利讓與他人所訂立的合同。其次，應(yīng)刪除《民法典分編（草案）》第六百四十七條第三款所列舉技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同類型中的專利實(shí)施許可合同。最后，在技術(shù)實(shí)施許可合同一節(jié)中，增設(shè)技術(shù)實(shí)施許可合同的定義，將技術(shù)實(shí)施許可合同定義為，合法擁有技術(shù)的權(quán)利人，將現(xiàn)有特定的專利、技術(shù)秘密的相關(guān)權(quán)利許可他人實(shí)施、使用所訂立的合同。

2. 原技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同正名為技術(shù)秘密實(shí)施許可合同

根據(jù)前文分析可知，《合同法》及《民法典分編（草案）》中關(guān)于技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的規(guī)定實(shí)則為技術(shù)秘密實(shí)施許可合同的規(guī)定，因此，應(yīng)當(dāng)將《民法典分編（草案）》第六百五十二條、六百五十三條中的技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同改名為技術(shù)秘密實(shí)施許可合同，并置于新增的技術(shù)實(shí)施許可合同一節(jié)。

3. 引入技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的規(guī)定

能否引入技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同？存在質(zhì)疑的觀點(diǎn)，技術(shù)秘密的專有性要靠保密來(lái)維持，而轉(zhuǎn)讓并不能使原權(quán)利人喪失對(duì)該項(xiàng)技術(shù)秘密的知悉，對(duì)原權(quán)利人而言該項(xiàng)技術(shù)秘密為已知技術(shù)，而非技術(shù)秘密，所以其所有權(quán)實(shí)際上是無(wú)法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)不具有說(shuō)服力，技術(shù)秘密一般是通過(guò)有形載體予以承載的，當(dāng)所有權(quán)隨載體轉(zhuǎn)讓給他人時(shí)，不排除因缺少載體而直接喪失技術(shù)秘密的可能性，再者，即使通過(guò)轉(zhuǎn)讓無(wú)法消除原權(quán)利人實(shí)際掌握該項(xiàng)技術(shù)秘密，但也可以在法律中明確規(guī)定出讓人的保密義務(wù)，此時(shí)出讓人雖然掌握該項(xiàng)技術(shù)秘密，但不再享有任何權(quán)利，技術(shù)秘密仍處于保密狀態(tài)。因此，技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同也是真實(shí)存在的，相較于技術(shù)秘密實(shí)施許可合同而言，技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同在實(shí)踐中出現(xiàn)的幾率雖小，但同樣需要法律予以規(guī)范?！逗贤ā芳啊睹穹ǖ浞志帲ú莅福分袃H規(guī)定了實(shí)質(zhì)意義上的技術(shù)秘密實(shí)施許可合同，而未對(duì)技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同進(jìn)行規(guī)定，這在立法中是不完整的，為了保證法律體系的完整，應(yīng)當(dāng)引入對(duì)技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的規(guī)定，并將其置于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同一節(jié)中。

4. 矯正詞組搭配

《合同法》及《民法典分編（草案）》中出現(xiàn)了很多滑稽的搭配，例如，《民法典分編（草案）》第六百五十條、第六百五十一條出現(xiàn)“實(shí)施許可合同”與“讓與人”、“受讓人”的搭配，第六百五十三條出現(xiàn)“轉(zhuǎn)讓合同”與“使用費(fèi)”的搭配，第六百五十六條、第六百五十七條出現(xiàn)“讓與人”、“受讓人”與“使用費(fèi)”的搭配等，這既不合邏輯，也與專利法不協(xié)調(diào)。專利法中，專利實(shí)施許可合同、許可人、被許可人、使用費(fèi)是一組概念，專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、轉(zhuǎn)讓人、受讓人、轉(zhuǎn)讓費(fèi)是另一組概念，兩組概念有嚴(yán)格的區(qū)別，只有同組概念能夠相互搭配使用、不同組概念無(wú)法交叉使用。為了保持法律語(yǔ)言的準(zhǔn)確、統(tǒng)一，在民法分則編纂過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)對(duì)以上的詞組搭配問(wèn)題予以矯正。

六、結(jié)語(yǔ)

技術(shù)合同與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法具有密切的聯(lián)系，轉(zhuǎn)讓與許可作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的專有概念，兩者之間的并列關(guān)系已是毋庸置疑的結(jié)論，合同法中并未沿襲統(tǒng)一的結(jié)論而進(jìn)行的改變，非但不能促進(jìn)法律的進(jìn)步，相反阻礙了法律的統(tǒng)一。民法典編纂是一次好的立法機(jī)遇，法治建設(shè)不可能盡善盡美，它將是一個(gè)不斷發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤、直面錯(cuò)誤、改正錯(cuò)誤的過(guò)程，希望這一問(wèn)題能夠引起立法者的關(guān)注，在民法分則合同編中予以正本清源，還其本來(lái)面目。

注 釋：

孫憲忠：《讓民法典編纂體現(xiàn)時(shí)代性與民族性》，載自《人民日?qǐng)?bào)》2018年4月16日第16版。

參見(jiàn)張文顯：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社（高等教育出版社）2011年6月第4版，第254頁(yè)。

“Licensing Guide”， WIPO， P.27，1977.

王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2016年8月第5版，第3頁(yè)。

鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2004年4月第1版，第54頁(yè)。

鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2004年4月第1版，第57頁(yè)。

參見(jiàn)張玲：《新合同法中有關(guān)技術(shù)合同的幾個(gè)問(wèn)題》，載《南開(kāi)學(xué)報(bào)》，1999年第4期。

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[3] 張文顯.法理學(xué)[M].北京大學(xué)出版社（高等教育出版社）2011-06，（4）.

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[5] 張玲.新合同法中有關(guān)技術(shù)合同的幾個(gè)問(wèn)題[J].南開(kāi)學(xué)報(bào)，1999，（4）.

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[10] 孫憲忠.讓民法典編纂體現(xiàn)時(shí)代性與民族性[N].人民日?qǐng)?bào)，2018-04-16，（16）.