罪與非罪視野下假冒注冊商標罪的司法適用

譚洋

【摘要】對同一行為做相同評價符合法律的穩(wěn)定性及國民預期，對同一行為出現(xiàn)罪與非罪評價的差異，根源在于未能理解刑、民規(guī)范各自的意蘊及妥善處理兩者的銜接。自刑法規(guī)定假冒注冊商標罪以來，實踐中對“同一種商品”“相同商標”的認定和注冊商標的保護范圍爭議較大，出現(xiàn)了對同一行為罪與非罪的評價差異。刑法的最后手段性要求對其所規(guī)制的對象所屬的商標法給予必要關注，同時刑法有其獨立規(guī)范的意義，應結合刑事規(guī)范的目的對商標法進行解釋。因此，名稱不同但指同一事物的商品應確定為在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同的商品;相同的商標指在視覺上基本無差別的商標;商標犯罪中注冊商標僅包括商品商標和服務商標。

【關鍵詞】假冒注冊商標罪;同一種商品;相同商標;注冊商標

一、同一種商品刑事認定標準的調整

（一）刑事認定標準的由來

權利人的C注冊商標核定使用在A（A1，A2，……，A10）商品上，此時行為人構成犯罪的唯一情況是，未經(jīng)權利人許可在A1～A10中任意一種商品上使用C，并滿足相應情節(jié)。行為人使用C的所有情況：第一種情況，行為人在B（B1，B2，……，B10）商品上也注冊了C商標，使用合法，此即商標注冊主義。第二種情況，行為人欲在B（B1，B2，……，B7，A9，A10）商品上申請注冊C商標，因為權利人已經(jīng)在A9和A10上注冊商標，申請會被駁回。第三種情況，未經(jīng)許可在B上使用C，如何判斷B與A是同一種商品？只需將B與登記在冊的A做比較，若B名稱與A相同，當滿足數(shù)額要求時，構成犯罪;若B名稱與A不同，則引發(fā)爭議，即當兩者名稱不同時，如何判定兩種商品為同一種商品？理論通常是以客觀標準為主， 即以《商標注冊用商品和服務國際分類表》（簡稱《分類表》）和《類似商品和服務區(qū)分表》（簡稱《區(qū)分表》）為標準，具體而言，應將涉案假冒注冊商標的商品與《區(qū)分表》或《分類表》中的商品進行比對。

（二）刑事認定標準的確立

當兩者名稱不同時，如何判定兩種商品為同一種商品？2011年兩高《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》（簡稱《意見》）第五條確立的標準是：“在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品?！眴栴}關鍵在于商品名稱，而其背后依托又是《分類表》和《區(qū)分表》。2014年《商標法實施條例》第十五條指出，在申請商標時，“商品或者服務項目名稱未列入商品和服務分類表的，應當附送對該商品或者服務的說明”，此種情況下權利人注冊商標核定使用的商品不在《分類表》中，權利人應當對其商品進行說明，最終核定使用的商品會出現(xiàn)在國家商標局的網(wǎng)站和商標權人的商標權證上，因而當行為人涉嫌在商品上使用權利人核準注冊的相同商標時，仍是以行為人生產(chǎn)的商品與權利人核準注冊的商品進行比較。

該規(guī)定源于《商標審查標準》，國家工商行政管理總局商標局對“名稱不同但指同一事物的商品”所包含的兩種情況的回應，其認為，“名稱不同但指同一事物的商品”具體包括兩種情形：一種情形是，雖然權利人和行為人對各自生產(chǎn)的商品起了不同的商品名稱，但商標部門在商標注冊工作中對這兩件商品使用的名稱是相同的，或者說這兩件商品實際對應的是《尼斯協(xié)定》中同一商品名稱。另一種情形是，權利人和行為人各自生產(chǎn)的商品在《尼斯協(xié)定》中對應不同的商品名稱，但商品的功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同，相關公眾一般認為其實質上是同一種事物的商品。

筆者認為，針對第一種情形，應當將行為人的商品和權利人核定使用的商品而非其生產(chǎn)的商品進行比較;針對第二種情形，行為人生產(chǎn)的商品與權利人核定使用的商品在《區(qū)分表》中分屬不同的商品，基于《區(qū)分表》中的商品是相互獨立、排斥的，兩種商品不應當被認為是同一種商品，此時不適用“名稱不同但指同一事物的商品”的判斷標準，這并非表明行為人不用承擔任何責任，其完全可能因為在類似商品上使用與權利人核準注冊的相同或近似的商標，在導致混淆的情況下，承擔商標侵權責任。如果《區(qū)分表》中的某些商品之間過于類似，應在下次修訂中進行改進，因而對于此類情況，不應作入罪處理。應當指出，此刑事認定標準存在以下問題：司法實踐中，會經(jīng)常出現(xiàn)不查明權利人核定使用的商品類別的問題;缺少論證成為常態(tài)，大多數(shù)判決并未進行說理，直接套用司法解釋為常態(tài);僅適用在異名同物上，適用范圍極為有限等。

（三）刑事認定標準的調整

基于現(xiàn)行對同一種商品刑事認定標準存在的問題，筆者認為，刑事認定標準應調整為：“名稱不同但指同一事物的商品”，是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同的商品。原因在于：

第一，2011年《意見》在定義上屬于同義反復，故刪除相關公眾的認識。對事物的界定應從事物本質出發(fā)，從內涵和外延方面進行界定，“相關公眾一般認為是同一種事物的商品”并未說明同一事物的內涵，構成同義反復，而唯有從主要原料、功能和用途等方面才能獲得對名稱不同而為同一事物的商品的認定。

第二，相關公眾認定的不確定性。從主要原料等客觀方面對同一種商品進行認定具備科學性，而相關公眾的認識會隨著公眾的知識結構、范圍和數(shù)量的不同而發(fā)生變化，具有不確定性。

第三，相關公眾認定的異化。司法實踐中，相關公眾的認定發(fā)生異化，取而代之的幾乎都是公訴機關和法院的認定。特別是，法官在獲得對涉案商品和核定使用商品的初步確信后，被告對兩種商品并非為同一種商品的抗辯很難獲得采信，為獲得定罪量刑上的減免，被告經(jīng)常會在非法經(jīng)營數(shù)額上提出抗辯，實踐中被告、公訴機關、一審和二審法院屢屢在非法經(jīng)營數(shù)額上產(chǎn)生分歧，被告在訴訟中的策略也使得法官對同一種商品的認定較少受到挑戰(zhàn)。出于司法效率考量，法院會以法官來代替相關公眾進行判斷，其后果即法院不會對客觀方面進行說明，而法官又以自身的經(jīng)驗來判斷是否為同一種商品，使得“名稱不同但指同一事物的商品”的認定更不準確。

第四，客觀方面的認定應為相同而非基本相同。正如起草2011年《意見》的工作人員所言，該意見源于《商標審查與審理標準》，如何理解對于“名稱不同但指同一種商品”的定義與《商標審查與審理標準》和2002年最高院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《解釋》）對類似商品的定義相類似的現(xiàn)象？筆者認為，2002年《解釋》第十一條和商標局認為類似商品應在功能和用途等方面相同，此處的相同應包括基本相同，認定較為寬松，而刑事認定方面，對于功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面，應為相同而非基本相同。刑事認定上應當更為嚴格，否則會出現(xiàn)：在民事和行政認定中為類似商品，在刑事中反而成為同一種商品的不合理現(xiàn)象。進一步講，實踐中法院應對各個方面（即功能、用途、主要原料、消費對象和銷售渠道）履行論證義務，當需要從其他方面，如生產(chǎn)部門和銷售場所進行比對時，也應進行充分說明。

二、商標法理論發(fā)展視域下相同商標刑事認定的調整

（一）刑事認定標準的演變

刑事認定標準包括：足以使人誤認的標準;在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的標準，2004年《解釋》第八條確立此標準，2011年《意見》予以細化，目前該標準占主導地位，高度近似標準，結構要素實質相同、足以對公眾產(chǎn)生誤導的標準。

（二）商標法理論發(fā)展對刑事認定標準的啟示與調整

筆者認為，占主導地位的標準未關注商標法的基本理論，應予以改變。在同一種商品和相同商標的認定上，刑事司法解釋實際上借鑒了民事規(guī)范的經(jīng)驗。2011年《意見》第五條中“名稱不同但指同一事物的商品”借鑒自2002年《解釋》第十一條對類似商品的定義，2004年《解釋》第八條對相同商標的定義，是對2002年《解釋》中相同商標和近似商標定義的整合。

在2002年商標法中，未經(jīng)許可在“同一種或類似商品上”使用“相同或近似商標”即構成侵權，“混淆誤認只是判斷商標近似的標準”，2013年商標法引入混淆理論，使得法院和行政機關“不必再通過‘混淆誤認—商標近似—商標侵權的煩瑣論證，論證其執(zhí)法結論的合法性了”?！霸谶M行商標相同、近似、商品相同、類似判斷時不能考慮混淆可能性的?！?/p>

在2002年商標法的視域下，混淆誤認是判斷商標是否相同的因素，而在2013年商標法下，相同商標的判斷剔除了混淆可能性。商標法理論的發(fā)展要求對刑事認定標準進行改進，此時“在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導”的標準也應做出調整，應修改為“在視覺上基本無差別”標準，從商標標識本身的音、形和義方面來做出判別，具體判定原則與商標侵權中相同商標的判定無異，包括：以普通消費者的一般注意力為原則，采用整體觀察、顯著部分觀察和隔離觀察的方法進行嚴格判斷。所以，2004年《解釋》第八條應當修改為“刑法二百一十三條規(guī)定的‘相同的商標，是指與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別的商標”。

三、注冊商標范圍的確立：商標法和刑法協(xié)調性解釋

注冊商標的范圍在商標法中雖無爭議，但在刑事領域卻屢屢出現(xiàn)不同法院針對同一行為作出罪與非罪的不同評價，出現(xiàn)此分歧的原因在于缺少全局性統(tǒng)籌視角。二百一十三至二百一十五條中的注冊商標只包括商品商標和服務商標，理由如下：

（一）從罪名、罪狀出發(fā)

面對如何解釋刑法二百一十三至二百一十五條中的注冊商標時，法院以商標法的規(guī)定來確定其含義，即商標法的規(guī)定決定了刑法中注冊商標的含義，即因為現(xiàn)行商標法包括四種注冊商標，因而刑法二百一十三至二百一十五條中的注冊商標應當依據(jù)商標法的規(guī)定來確定，也為四種。從二百一十三條罪狀的描述中可以確定該罪僅包含商品商標。從二百一十四條罪名、罪狀可知該罪下注冊商標是商品商標。雖然從罪名、罪狀中無法推知二百一十五條注冊商標的范圍，但結合1997年刑法制定的背景可知，1993年的商標法中，注冊商標僅包括商品商標和服務商標，二百一十五條下的注冊商標至少包括商品商標。

（二）應遵守Trips的最低要求

在文義解釋清楚、明白無誤時，不應進行論理解釋?！案鶕?jù)罪刑法定主義原則，法律解釋只是法律意蘊的一種闡發(fā)，使之從隱到顯?！蔽覈荰rips（貿易知識產(chǎn)權協(xié)定）締約國，Trips第十六條的商標包括商品商標和服務商標，第六十一條指出，應當對具有商業(yè)規(guī)模的蓄意假冒商標行為進行刑事制裁。因此為了滿足條約要求，此時需進行擴大解釋，擴大解釋“是在刑法文義的‘射程之內進行解釋”“仍然是對規(guī)范的邏輯解釋”“是擴張性地劃定刑法的某個概念”“沒有超出公民預測可能性的范圍”，因而二百一十三至二百一十五條中至少應當有一條對服務商標提供刑事保護。

（三）經(jīng)濟活動的連貫性和刑法的體系解釋

從非法制造商標標識、銷售該標識、在商品上使用該標識到最后銷售附著該標識的商品而言，整個活動具有一致性、連貫性，當然并不是說行為人必須從事所有環(huán)節(jié)，而是說，刑法應當關注此種經(jīng)濟活動的一體性、連貫性。既然在上文中已經(jīng)指出：二百一十三至二百一十五條中至少應當有一條對服務商標提供刑事保護，那么從經(jīng)濟活動的連貫性角度和為了實現(xiàn)解釋的融慣性，以及從體系解釋的角度出發(fā)，筆者認為，二百一十三至二百一十五條都應包括服務商標。這既尊重了實際經(jīng)濟活動的基本運行規(guī)則，也實現(xiàn)了法律解釋的和諧。

（四）謙抑與沖動

刑法具有擴展其邊界的沖動，但刑法的威懾性與最嚴厲性，要求刑法應保持謙抑。從文義解釋角度出發(fā)，二百一十三至二百一十五條并不包括證明商標、集體商標;Trips并不要求成員國對證明商標和集體商標提供刑事救濟;從1997年刑法制定的背景可知，當時商標法并不包括證明商標和集體商標，因而，從刑法應當保持歉抑的角度出發(fā)，二百一十三至二百一十五條中的注冊商標不包括證明商標和集體商標。

參考文獻：

[1]王利明主編.民法·侵權行為法[M].北京：中國人民大學出版社，1993：313.

[2]逄錦溫，劉福謙，王志廣，叢媛.《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》的理解與適用[J].人民司法， 2011（05）：19.

[3]朱孝清.略論懲治假冒商標犯罪的幾個問題[J].法學，1994（02）：20.

[4]宋健.劃清知識產(chǎn)權刑事司法罪與非罪的界限[J].中國審判，2014（05）：17.

[5]涂龍科.假冒注冊商標罪的司法疑難與理論解答[J].政治與法律，2014（10）：56-57.

[6]周波.《商標法》修改對商標混淆誤認判斷的影響[J].工商行政管理，2014（09）：33.

[7]王太平.商標法原理與案例[M].北京：北京大學出版社，2015：288-292.

[8]陳興良.罪刑法定的當代命運[J].法學研究，1996（02）：35.

[9]張明楷.罪刑法定原則與法律解釋方法[J].華東刑事司法評論，2003（01）：20.

（作者單位：中國人民大學法學院）