論情勢變更原則之適用

周魁

【摘 要】情事變更原則是現(xiàn)代合同法的一項基本原則，世界上許多國家已將其納入合同法體系之中并加以成熟運用，為了充分發(fā)揮該原則的適用功效，本文將以此司法解釋為立足點，討論情勢變更原則在適用過程中應(yīng)注意的一些問題。首先對情勢變更原則的概念作了一個科學(xué)的界定，然后概述了情勢變更原則在兩大法系發(fā)展中的主要理論和學(xué)說；通過重點分析《合同法司法解釋（二）》第二十六條，具體羅列了情勢變更原則的五大適用條件；本文通過簡要介紹情事變更原則在我國合同法中的運用，以期對司法實踐有所裨益。

【關(guān)鍵詞】情勢變更；顯失公平；變更權(quán)

一、情勢變更原則的適用條件

情勢變更原則作為契約自由原則的例外，具體表現(xiàn)為將法律強加于合同當(dāng)事人的意思自治之上，以防止因合同當(dāng)事人在締約時所無法預(yù)見且無法客服的情況發(fā)生，而受到意外損失或者獲得不當(dāng)利益。適用情勢變更是人為的介入和干預(yù)合同關(guān)系，稍有不慎，將是對公民意志自由的肆意踐踏。因此，根據(jù)我國《合同法司法解釋（二）》第二十六條的規(guī)定，適用情勢變更原則需滿足以下嚴(yán)格的條件：

（一）情事發(fā)生變更

所謂情勢發(fā)生變更，是指合同訂立的基礎(chǔ)發(fā)生不可預(yù)見、不可避免、而且不可控制的根本性變化，使一方當(dāng)事人的履約成本驟增，或者一方當(dāng)事人的可期待利益驟減，導(dǎo)致雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系嚴(yán)重失衡。具體而言，什么樣的“情勢”達到怎樣的“變更”程度，才可以準(zhǔn)用情勢變更原則？

1.“情勢”的定位

所謂“情勢”，是指作為合同基礎(chǔ)或環(huán)境的事情的狀況和發(fā)展的趨勢， 這些基礎(chǔ)一般包括在合同締結(jié)之際存在的法秩序、經(jīng)濟秩序、貨幣的特定購買力、通常的交易條件等。2009年《合同法司法解釋（二）》第二十六條將“情勢”定義為無法預(yù)見的、非不可抗力、非商業(yè)風(fēng)險的客觀情況，但是這種表述較為籠統(tǒng)概括，立法者并未明確界定其涵蓋范圍，也未曾對其可能情形加以列舉，這無疑加大了司法實踐中情事變更原則的適用難度，也賦予法官以極大的自由裁量權(quán)。

2.“變更”的定位

所謂“變更”，是指合同賴以訂立的環(huán)境或基礎(chǔ)發(fā)生當(dāng)事人不可預(yù)料的巨大變動，且這種巨大變動必須達到一定程度，即足以使合同的“根基”發(fā)生動搖或“承載當(dāng)事人訂約目標(biāo)的夢想破滅”。我國立法規(guī)定和官方法律文件中也對“變更”進行了界定。如2009年《合同法司法解釋（二）》第二十六條將“變更”表述為“致使繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的的，非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化”。然而客觀情況的重大變化必須達到何種程度才能使情勢變更原則得以適用，這不管是在理論上還是在司法實踐中，都是一個至關(guān)重要的值得深思和探討的復(fù)雜問題。依據(jù)《合同法司法解釋（二）》第二十六條，其程度為致使繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的的。鑒于筆者將在下文仔細探討何為“明顯不公平”、“合同目的不能實現(xiàn)”，在此便不再詳述。

（二）不可預(yù)見性

不可預(yù)見性，即情勢變更的發(fā)生必須是雙方當(dāng)事人所不可預(yù)見的。德國法學(xué)家菲肯切爾認(rèn)為在每一個合同中都存在一個風(fēng)險范圍，只要某種合同風(fēng)險沒有超出該范圍，那么合同就應(yīng)該被完整地保持和約束。反對情勢變更原則立法的人士也多是出于擔(dān)憂情勢變更原則被濫用的緣故，尤其是在實踐中正常的商業(yè)風(fēng)險與情勢變更極易混淆，由此導(dǎo)致正常交易的穩(wěn)定性與安全性受到破壞。而這種擔(dān)憂的關(guān)鍵就在于應(yīng)當(dāng)如何界定情勢變更的不可預(yù)見性。首先，不可預(yù)見的主體是合同的雙方當(dāng)事人。如果僅有一方當(dāng)事人預(yù)料到情勢可能變更，另一方未能預(yù)料也不可能預(yù)料，則對于未預(yù)料到的該方當(dāng)事人可以主張情勢變更原則自是不言而喻，而對于已預(yù)料到的當(dāng)事人關(guān)鍵看其主觀上是否具有善意；其次，不可預(yù)見的時間是合同訂立時。如果當(dāng)事人在合同締結(jié)前已經(jīng)預(yù)見到情勢可能發(fā)生變更，在這種情況下仍然選擇成立合同關(guān)系且沒有附加任何條件，則表明當(dāng)事人自愿承擔(dān)情勢變更所帶來的不利后果與影響，不能適用本原則；最后，關(guān)于不可預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采客觀標(biāo)準(zhǔn)說。從純粹理論角度看，主觀標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)當(dāng)事人締約時的主觀精神狀態(tài)來判斷更加精確，但實際上是無法判斷與操作的，法律無法介入人的主觀精神。若采用主觀標(biāo)準(zhǔn)不僅會加大司法實踐的難度，而且會讓權(quán)力濫用者有機可乘?？陀^標(biāo)準(zhǔn)以一個抽象的合理人作為參照標(biāo)準(zhǔn)，同時還以一些類似合同約定、交易類型、法律規(guī)定等因素加以輔助來幫助判斷一般的具有道德標(biāo)準(zhǔn)和交易經(jīng)驗的人是否能夠預(yù)見，如果可以的話就不能適用情勢變更制度。例如，在本身具有較高風(fēng)險的行業(yè)中，如股票投資、期貨交易、房地產(chǎn)買賣等，一般就不應(yīng)適用情勢變更原則。同時，在保險合同等射悻合同中，由于其合同本身的特殊性質(zhì)，一般也不適用情勢變更制度。另外，應(yīng)根據(jù)合同締結(jié)當(dāng)時的市場、價格、交易政策、當(dāng)?shù)氐目陀^情況、國際形勢等方面進行客觀的、綜合的考慮，衡量當(dāng)事人的預(yù)見力、判斷力。

（三）不可歸責(zé)性

不可歸責(zé)性，即情勢變更的發(fā)生主觀上不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人。這一要件要求，當(dāng)事人主張情勢變更時，應(yīng)就對自己沒有過錯負舉證責(zé)任。首先，如果情勢的變更可歸責(zé)于合同當(dāng)事人，說明該當(dāng)事人在合同履行過程中存在過錯，就應(yīng)當(dāng)由有過錯的一方承擔(dān)不利后果，按照過錯來分配風(fēng)險而不是適用情勢變更原則。其次，如果情勢變更是由第三方引起的，能否適用情勢變更原則？有學(xué)者認(rèn)為，情勢變更原則的作用在于排除和矯正不公平的后果，只要在法律上窮盡救濟途徑，其損失仍無法得到平衡和彌補，就可以適用。而在情勢的變更是由第三方引起的情況下，依據(jù)《合同法》第一百二十一條的規(guī)定，此時受情勢變更不利影響的當(dāng)事人完全可以通過其他救濟途徑，即向第三方行使損害賠償請求權(quán)來維護自身合法權(quán)益。若同時適用情勢變更原則，法律關(guān)系勢必更為復(fù)雜。王利明教授則認(rèn)為當(dāng)引起合同訂立基礎(chǔ)變更的第三人是政府時，可以適用情事變更原則。筆者認(rèn)為，雖然此種情況下適用情事變更原則似乎有突破合同相對性之嫌，但只要合同當(dāng)事人盡到合理注意義務(wù)仍不能預(yù)見或不能避免就符合不可歸責(zé)性，否則極易發(fā)生不公平之后果。最后，情事變更原則的適用并不是完全就解除了當(dāng)事人先前的合同義務(wù)。具體來說，參照我國《合同法》第一百一十八條和第一百一十九的規(guī)定，主張情勢變更的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡到通知對方、減輕損失和提供證明的義務(wù)。對方當(dāng)事人則應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐箵p失的進一步擴大，如果因此造成損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當(dāng)然，因防止損失擴大而支出的合理費用，可以要求主張情勢變更的一方承擔(dān)。

（四）特定時間性

特定時間性，指的是情勢變更需發(fā)生在法律關(guān)系成立以后消滅以前，即變更事由需發(fā)生在合同成立以后尚未完全履行完畢以前。設(shè)立情事變更原則的立法初衷就在于給因合同關(guān)系成立基礎(chǔ)發(fā)生異變的處于不公平境地的合同當(dāng)事人以法律保護和救濟。因此，如果情勢變更的事由發(fā)生在合同成立前，此時合同是在已經(jīng)變化了的事實基礎(chǔ)上訂立的，自無適用情勢變更的需要；如果當(dāng)事人在締約以后才發(fā)現(xiàn)合同訂立的基礎(chǔ)在締約前就已經(jīng)發(fā)生變化的，這種情況符合我國《合同法》的重大誤解，當(dāng)事人可援引《合同法》第五十四條主張變更或撤銷合同。若情勢變更發(fā)生在合同訂立之時，受其不利益影響的一方或雙方當(dāng)事人仍然選擇訂立合同，此時，基于民法上的意思自治原則和合同法上的合同自由原則，理應(yīng)尊重雙方當(dāng)事人的意志，不應(yīng)當(dāng)以情事變更原則橫加干涉，給當(dāng)事人造成不必要的麻煩與損失。如果情勢變更的事由發(fā)生在合同關(guān)系消滅以后，則因為此時合同已經(jīng)履行完畢，合同目的已經(jīng)實現(xiàn)，對當(dāng)事人并不會產(chǎn)生任何不利的影響，自然就沒有適用情事變更原則的必要。對于情勢變更的時間要件，還應(yīng)當(dāng)注意以下兩個問題：

1.合同訂立后生效前是否適用情勢變更

關(guān)于情勢變更原則的時間要件，有部分學(xué)者主張應(yīng)在合同生效之后，而非合同成立之后。一般情況下，當(dāng)事人之間依法訂立的合同，如果合同的形式和內(nèi)容符合法律的規(guī)定，并未違反法律的強制性規(guī)定和社會公共利益，那么一經(jīng)訂立，合同即發(fā)生法律效力。但對于有些合同，其成立和生效的時間并非同一，待其經(jīng)過一定時間、具備一定的條件之后，才會發(fā)生法律效力，這就存在一個時間差的問題。如實踐合同、需登記需審批的合同、附條件的合同、附期限的合同。這些合同在訂立后、生效前這一段時間內(nèi)，如果情事發(fā)生變更，是否適用情事變更原則？筆者認(rèn)為，答案是肯定的。首先，《合同法司法解釋（二）》第二十六條已經(jīng)明確規(guī)定情勢變更的時間條件是在合同成立后，主張情勢變更的條件是在生效之后無疑是對立法的質(zhì)疑和否定，而這種質(zhì)疑和否定又是難以站住腳的；其次，在合同成立至生效的這段時間里有可能發(fā)生客觀情勢的異常變動，而這種異常的變動在事先是難以預(yù)測的，為了實現(xiàn)對當(dāng)事人的預(yù)期的保護，迅速穩(wěn)定法律關(guān)系，在合同訂立后生效前之間發(fā)生的異常變動理應(yīng)適用情事變更原則；最后，一定程度上還能節(jié)省為使合同生效而支出的成本，符合經(jīng)濟原則。

2.遲延履行是否適用情勢變更

在這一問題上，理論界出現(xiàn)了分歧。一種觀點認(rèn)為，依照民法公平誠信原則，可以適用情勢變更，但是并不因此而免除違約方的責(zé)任。如臺灣學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為：情勢變更原則并不以當(dāng)事人負擔(dān)不可抗力所造成的危險為目的，而是為了在危險發(fā)生后由當(dāng)事人公平負擔(dān)。因此債務(wù)人即使遲延履行，也不應(yīng)因此負擔(dān)不相當(dāng)?shù)倪^分責(zé)任。一方面，因情勢變更導(dǎo)致合同繼續(xù)履行顯失公平的后果由情事變更原則的適用加以消除；另一方面，給對方造成的損失由違約方來承擔(dān)。另一種觀點認(rèn)為，延遲期間履行風(fēng)險由違約方承擔(dān)，其無權(quán)主張情勢變更，這屬于情勢變更制度適用的例外。大陸學(xué)者王利明先生也認(rèn)為：債務(wù)人因遲延履行而構(gòu)成違約，由于在履行期屆滿后客觀情況發(fā)生重大變化給自己造成的損害，應(yīng)由債務(wù)人自身承擔(dān)此種不利后果，此時情勢變更原則無適用的余。對此，我比較同意后一種說法。因為此時債務(wù)人的遲延履行或者遲延受領(lǐng)的行為本身已經(jīng)構(gòu)成了違約，如果不對其加以懲罰和制裁，將在很大程度上鼓勵債務(wù)人的違約行為。當(dāng)然，如果情勢在履行期限內(nèi)已經(jīng)發(fā)生變更，即使債務(wù)人于遲延履行，仍可以主張。

二、情勢變更原則適用的法律后果

適用情勢變更原則的法律后果，目前學(xué)界的通說為“二次效力說”。其中，第一次效力主要是指原則上應(yīng)維護原有的合同關(guān)系，只有在合同變更仍然無法彌補顯失公平的結(jié)果時，合同解除即第二次效力才能得以適用。如此規(guī)定的原因在于當(dāng)事人的意思自治可以通過變更權(quán)的行使予以維持，應(yīng)首先得到尊重。而《合同法司法解釋（二）》第二十六條則規(guī)定：：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除合同”，這里并未強調(diào)必需變更前置，可見情事變更原則的適用應(yīng)根據(jù)案件的具體情況，或變更，或解除。

（一）合同的變更權(quán)

指當(dāng)事人向人民法院或仲裁機構(gòu)申請，經(jīng)法院或仲裁機構(gòu)審查認(rèn)為情勢變更的情形存在，但認(rèn)為合同尚有履行的價值時，通過變更合同衡平當(dāng)事人之間的利益，使合同在公平的基礎(chǔ)上得以履行。我國目前所規(guī)定的情勢變更原則也順應(yīng)世界各國潮流，受情勢變更影響的一方當(dāng)事人可以根據(jù)客觀情況的實際變化，當(dāng)然地享有請求法院予以變更或者撤銷合同的權(quán)利。變更合同一般是針對那些受情事變更影響較大的合同必備條款，如數(shù)量、標(biāo)的、履行期限、履行方式等。應(yīng)當(dāng)注意的是當(dāng)事人行使變更權(quán)并不需承擔(dān)違約責(zé)任，但因變更合同給對方履行合同造成損失或增加費用的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補償責(zé)任。

（二）合同的解除權(quán)

又稱終止合同，指在合同的繼續(xù)履行已無意義或通過變更權(quán)的行使并不能達到消除不公平結(jié)果的目的時，由法院或仲裁機構(gòu)通過審理宣告終止合同關(guān)系，以徹底消除權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡現(xiàn)象。具體來說是指如果合同因情事變更而導(dǎo)致的顯失公平在窮盡上述救濟后仍不能平衡當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，或者因情勢變更而致使合同目的不能實現(xiàn)，則當(dāng)事人可以訴請法院或仲裁機構(gòu)解除合同。根據(jù)合同解除是否具有溯及既往的效力，合同解除的法律后果或恢復(fù)原狀，或者賠償損失。如非繼續(xù)性合同的解除以恢復(fù)原狀為主要法律后果，合同關(guān)系溯及到合同成立之時解除；在如解除繼續(xù)性合同等不具有溯及既往效力的情況下，合同關(guān)系的消滅只針對未來，結(jié)合此類合同的性質(zhì)，法律后果主要表現(xiàn)為賠償損失。當(dāng)然，此處的賠償損失不是承擔(dān)違約責(zé)任的方式，而是基于公平原則補償相對方因合同的解除直接遭受的利益損失。

（三）“再交涉義務(wù)”研究

《國際商事合同通則》第6.2.3條第1款規(guī)定為：“若出現(xiàn)艱難情形，處于不利地位的當(dāng)事人有權(quán)要求重新談判。但是，提出此要求應(yīng)毫不遲延地，而且說明提出該要求的理由?！庇纱丝梢?，受情勢變更影響遭受不利益的一方在申請變更或解除合同前，應(yīng)當(dāng)履行再交涉的義務(wù)。而我國《合同法司法解釋（二）》未順應(yīng)當(dāng)前世界各國的潮流將“再交涉義務(wù)”規(guī)定為情勢變更原則的附加法律效果，可謂該規(guī)定的不足之處?！霸俳簧媪x務(wù)”是指當(dāng)客觀情勢發(fā)生重大變化時，對有效存在的合同當(dāng)事人，應(yīng)重新協(xié)商變更合同內(nèi)容以適應(yīng)客觀情勢，為此目的的相互交涉的義務(wù)。當(dāng)然，此處的重新協(xié)商并非體現(xiàn)賦予權(quán)利、私法自治，而是對司法的干預(yù)與限制、為當(dāng)事人設(shè)定義務(wù)。因為合同是當(dāng)事人之間合意的體現(xiàn)，雙方當(dāng)事人首先進行再交涉，針對情勢變更的情況達成的新合意更加體現(xiàn)了對當(dāng)事人一直的尊重和保護，這樣既可以預(yù)防和減輕一方當(dāng)事人因情勢變更所受的不利影響，防止當(dāng)事人權(quán)利的濫用，更為重要的是通過再交涉達成的新合意更符合當(dāng)事人的意愿，可以減少訴訟、避免因訴訟帶來的風(fēng)險，同時也可以減少法院的負擔(dān)，節(jié)省司法資源。不過，此種協(xié)商僅定位為“行為義務(wù)”，并非一種“結(jié)果義務(wù)”。它并不要求當(dāng)事人最終必須達成新的合同或達到某一特定的結(jié)果，只需當(dāng)事人以誠信的態(tài)度重新協(xié)商，即視為義務(wù)已履行，如不履行將承擔(dān)相應(yīng)的不利法律后果。當(dāng)然，若交涉不能，則由法院依據(jù)具體情況行使變更或解除合同的權(quán)力，以發(fā)揮情勢變更原則的功效。

以上是筆者對情勢變更原則之適用的總結(jié)與分析，將情勢變更納入司法體系既可以平衡當(dāng)事人利益，也是適應(yīng)世界經(jīng)濟迅速發(fā)展的需要?，F(xiàn)代經(jīng)濟高速發(fā)展，信息瞬息萬變，情勢變更原則日益凸顯其不可或缺的地位，其在未來的民法典中應(yīng)有其一席之地。不過由于情勢變更原則的適用規(guī)定尚不清晰、明確、具體，因此在司法上應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格其適用條件，以防止該原則的“擴大化”和法官自由裁量權(quán)的濫用。立法和司法實踐中都應(yīng)當(dāng)注意在保證契約自由的大前提下，盡可能的實現(xiàn)合同的實質(zhì)正義，以最大限度地避免對交易安全和市場秩序造成沖擊。

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