人物及地緣視野下的概念法學(xué)

胡菲

如果要論述概念法學(xué)，就必須了解到概念法學(xué)這個(gè)名詞所代表的意義，“概念法學(xué)”這個(gè)名詞是由德國(guó)的法學(xué)家耶林所創(chuàng)造的，其本意是用來諷刺當(dāng)時(shí)在德國(guó)流行的研究法學(xué)方法。而“法學(xué)家法”又可以稱為“學(xué)理法”，就是所謂的“Juristenrecht”，是指用先驗(yàn)的概念，把許多不屬于具象而是抽象的規(guī)則建立起來，后運(yùn)用縝密的邏輯系統(tǒng)，架構(gòu)其整個(gè)法律系統(tǒng)。從時(shí)間線索來看，自自由法運(yùn)動(dòng)之后，概念法學(xué)就不斷受到來自法學(xué)界的廣泛批判，批判的焦點(diǎn)主要為兩方面，一方面是它所聲稱的司法過程的純粹法。概念法學(xué)所主張的價(jià)值是無涉立場(chǎng)，雖然經(jīng)常飽受爭(zhēng)議，但這也并非概念法學(xué)獨(dú)有，被稱為 形式主義法學(xué)的學(xué)派基本也都持此種觀點(diǎn)。這是學(xué)術(shù)界所關(guān)注的焦點(diǎn) 的法律論證理論，也被一些學(xué)者斥為僅關(guān)注法的行式而忽視法的內(nèi)在，被稱為“法哲學(xué)的安樂死”。二是，如果將一種嚴(yán)肅的學(xué)術(shù)理論，譬如概念法學(xué)，把它同世界的政治斗爭(zhēng)所聯(lián)系起來。進(jìn)而認(rèn)為“ 這種實(shí)證主義法學(xué)非常容易地以合法形式推行一種不人道的法律， 即以合法時(shí)形式來達(dá)到政治目的”。故因此在某種意義上概念法學(xué)也會(huì)被稱為德國(guó)法西斯的幫兇。從筆者的角度而言，概念法學(xué)并不能被稱為近代理性主義哲學(xué)在法學(xué)領(lǐng)域的極端應(yīng)用，本文嘗試通過以人物和地緣的視野下，詳細(xì)剖析概念法學(xué)的歷史流變，希望能夠呈現(xiàn)概念法學(xué)的全貌。

1 以人物為主軸

1.1 薩氏理論：起點(diǎn)及發(fā)展

十九世紀(jì)的德國(guó)經(jīng)歷了歷史法學(xué)派的興起，在當(dāng)時(shí)十分流行關(guān)于邏輯萬能的觀念，論起概念法學(xué)的前世，其理論淵源上實(shí)屬承繼了薩 維尼的歷史法學(xué)。在薩維尼的理論視野中，實(shí)在法是由高、低兩個(gè)層次組成：前者是法律制度，后者是實(shí)在法的單一準(zhǔn)則。所謂的法律科學(xué)任務(wù)不是單純的剖析某個(gè)單一的準(zhǔn)則，而是我們能夠理解、意識(shí)到 在某個(gè)單一的準(zhǔn)則后面存在怎樣的法律背景、該準(zhǔn)則處于該法律制度 系統(tǒng)的何種位置。通過不斷追溯其背后的法律制度系統(tǒng)，進(jìn)而能夠彌補(bǔ)實(shí)在法所顯現(xiàn)的破綻、缺陷之處。因此通過這種不斷追溯的過程可以獲得之前制度內(nèi)所匱乏的準(zhǔn)則，或者依據(jù)對(duì)于現(xiàn)行的法律制度系統(tǒng) 的類推，來處理新興的社會(huì)活動(dòng)狀態(tài)。學(xué)者林文雄將薩氏觀點(diǎn)總結(jié)為三點(diǎn)，而按照學(xué)者楊仁壽的理解，從上述的三點(diǎn)也可以推斷出薩維尼視野下法官所必須承擔(dān)的職責(zé)，“在于發(fā)現(xiàn)法律，適用法律、絕不 容以自己的智慧來創(chuàng)造法律。”其弟子普赫塔和溫德夏特的角度而言，法律的架構(gòu)應(yīng)當(dāng)是一個(gè)完整的、能夠邏輯論證的系統(tǒng)，將相關(guān)聯(lián)的法 律概念融入到這一系統(tǒng)架構(gòu)內(nèi)歸結(jié)推演的過程就是司法。故“系統(tǒng)的 概念處于各種單一準(zhǔn)則之上，而實(shí)在法只能從這種概念系統(tǒng)來解釋和應(yīng)用?！备拍畋旧淼膬?nèi)涵為概念法學(xué)打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，在此之上不 斷融合了薩氏學(xué)說，根本性的指出概念是在歷史背景下不斷演變而來，并不是任意賦予或者定義的。這樣概念法學(xué)的方法論內(nèi)容就是對(duì)在不斷推進(jìn)的歷史背景中演變而來的法律概念進(jìn)行縝密邏輯剖析。而此種演繹的邏輯初階，即是位于“概念金字塔”頂端的——薩維尼所說的民族精神。因此，概念法學(xué)所推崇的演繹法，只是顯示出解決法律概念關(guān)聯(lián)度上的態(tài)度，而內(nèi)在真實(shí)架構(gòu)中卻處處體現(xiàn)了利益權(quán)衡法則。

1.2 耶林：從忠實(shí)到批判的大馬士革轉(zhuǎn)向

提及耶林，我們一般能夠想到他的目的論，是指法律必須從其所追求的目標(biāo)和保護(hù)的利益來理解。故此，他認(rèn)為概念法學(xué)是不值一提的，因?yàn)槠浔畴x了生活中的各種社會(huì)現(xiàn)象和活動(dòng)狀態(tài)，并揶揄其為“法學(xué)概念的天堂”。在最初，耶林卻是概念法學(xué)的狂熱追隨者。耶林延續(xù)和發(fā)展了普赫塔的理論，在其理論中“法律現(xiàn)象的內(nèi)在規(guī)律性認(rèn)識(shí)不再完全依賴于歷史文獻(xiàn)和社會(huì)效應(yīng)，它也可以單純從既有的法律知識(shí)體系中創(chuàng)造出來?！痹诟拍罘▽W(xué)用嚴(yán)格而完美的學(xué)術(shù)角度把法與社會(huì)和法與現(xiàn)實(shí)完全的分割之后。19世紀(jì)末、20世紀(jì)初開始，耶林“背叛”了概念法學(xué)，倡導(dǎo)自由法學(xué)運(yùn)動(dòng)。在他的角度而言，概念法學(xué)盲目推崇邏輯、過于沉迷于抽象化的概念而背棄了其應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)的對(duì)社會(huì)生活、社會(huì)活動(dòng)的職責(zé)。故，法律解釋應(yīng)當(dāng)把社會(huì)生活和社會(huì)活動(dòng)連結(jié)、融合進(jìn)來，這才是法律解釋真正的目的。法的目的論才應(yīng)當(dāng)是法學(xué)理論基本原則的靈魂。

1.3 溫德夏特：潘德克頓法學(xué)

溫德夏特作為“潘德克頓法學(xué)”的集大成者，其助推了概念法學(xué)的形成。基于《學(xué)說匯纂》的思考之上，不斷充實(shí)完善概念法學(xué)的理論架構(gòu)，推進(jìn)理論系統(tǒng)更加詳實(shí)、細(xì)致。而溫德夏特其貢獻(xiàn)主要體現(xiàn)在兩方面：一方面，其在《潘德克頓教科書》中，全面總結(jié)了“潘德克頓法學(xué)”理論，對(duì)潘德克頓法學(xué)的概念、法律結(jié)構(gòu)體系、歷史基礎(chǔ)進(jìn)行了詳細(xì)論證;另一方面，他直接參與并主持了德國(guó)民法典的制定。1888 年民法典第一草案的實(shí)際起草人是他，所以民法典第一草案也被稱為“小溫德夏特”。“法典的結(jié)構(gòu)體系，法典的具體內(nèi)容，都充分體現(xiàn)了潘德克頓法學(xué)派的概念精確、體系一致和邏輯自洽的思想?！痹诶碚撋蟻碜愿拍罘▽W(xué)的滋養(yǎng)和實(shí)踐上制定完善民法典過程中的決心和積累的信心，法律發(fā)現(xiàn)既實(shí)現(xiàn)了根本態(tài)度轉(zhuǎn)變，也贏得了越發(fā)詳實(shí)恰當(dāng)?shù)慕忉屨撟C。溫德夏特認(rèn)為，法官的職責(zé)，“乃在根據(jù)法律所建立的概念體系，作邏輯推演，遇有疑義時(shí)，則應(yīng)探求立法者當(dāng)時(shí)所存在的意思，予以解決。”因此，依靠法律構(gòu)成技術(shù)的潘德克頓法學(xué)從法規(guī)中抽象出概念，這即是其突破性的表現(xiàn)，但是概念的實(shí)踐一旦背棄了自身的宗旨，法律會(huì)不會(huì)成為一列游離于社會(huì)生活和社會(huì)活動(dòng)之外的脫軌列車，成為僅僅存在于理想狀態(tài)而脫離現(xiàn)實(shí)生活的邏輯。后此主張成為自由法學(xué)譏諷的對(duì)象。

2 以地緣為主軸

2.1 德國(guó)

德國(guó)在新民法修訂之前，各地的法律混亂且繁雜，且被稱為不可理喻。沒有統(tǒng)一的法典卻有一套很有系統(tǒng)的法律原則及理論，故概念法學(xué)在德國(guó)特別流行。1887 年德國(guó)新民法第一次草案中，仍有成文法至上法典自足的觀念。但 1900 年后的德國(guó)，處于對(duì)概念法學(xué)批判之中心位置不再是那種案例式古代淵源的法學(xué)研究，而是法官適用德國(guó)民法典的工作。焦點(diǎn)不再是從相互矛盾、從而難以解釋的共同法淵源中構(gòu)建可被恰當(dāng)適用的、并且為此應(yīng)在理性與概念推演進(jìn)行的法律續(xù)造批判為概念法學(xué)，并且呼喚自由的“經(jīng)過思考后服從”。

2.2 法國(guó)

法國(guó)，以 1804 年民法典為著眼點(diǎn)而興起注釋法學(xué)派認(rèn)為，社會(huì)生活中真實(shí)發(fā)生的或可能發(fā)生的一切問題，均可從民法典中求得解決。鼓吹法典崇拜，法典之外無法源，所謂法源，即只承認(rèn)成文法一種， 一切原則或理論的適用，應(yīng)當(dāng)概括歸結(jié)到立法者的意思表示中來，習(xí) 慣是不能公開采納的，進(jìn)而判例學(xué)說是更是無法作為理論的立足點(diǎn)。因而以立法者的意思為中心點(diǎn)構(gòu)建抽象化邏輯架構(gòu)，一切的社會(huì)生活 和社會(huì)活動(dòng)，必須能夠歸結(jié)到各個(gè)抽象化的結(jié)構(gòu)類型當(dāng)中，否則法律 本身則失去了立足點(diǎn)。至 70 年代發(fā)展為法典為中心的概念法學(xué)。拿破侖曾對(duì)TOLLIER 所著的《民法釋義》大怒，因?yàn)橥昝赖姆ǖ錈o須解釋。

2.3 地緣視角下兩國(guó)之異同

在法、德兩國(guó)不同的地緣條件下，都醞釀產(chǎn)生了概念法學(xué)，發(fā)展到19 世紀(jì)后期，很多大陸法系國(guó)家也都顯現(xiàn)出的此種共同現(xiàn)象。但是由于法、德兩國(guó)所處不同的地域及其背景，即使同為概念法學(xué)也存在著異同之處。

同：在法、德兩國(guó)不同的歷史條件下，形成了包含共同要素的概念法學(xué)。

異：德國(guó)的概念法學(xué)是歷史法學(xué)派的產(chǎn)物，而法國(guó)的概念法學(xué)則從屬于啓蒙的自由主義。孟德斯鳩的三權(quán)分立學(xué)說成為法國(guó)的概念法學(xué)的理論上的依據(jù)。在這樣的法律觀、裁判觀之下，必然產(chǎn)生理論崇拜、邏輯支配。

我們知道，概念法學(xué)有著不容忽視的弊端，其背離了社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中的真實(shí)需要，也一直飽受學(xué)界的批判。同時(shí)我們也需要正視作為一種具有重大影響的法學(xué)思潮，概念法學(xué)對(duì)近代大陸法系的系統(tǒng)構(gòu)成發(fā)揮著巨大作用，并且這種作用力也在不斷持續(xù)。通過分析概念法學(xué)的歷史流變，我們努力呈現(xiàn)出全景式的概念法學(xué)，認(rèn)識(shí)到其作為當(dāng)時(shí)歷史背景下產(chǎn)物，會(huì)隨著時(shí)代的發(fā)展受到更多的挑戰(zhàn)。

（作者單位：甘肅警察職業(yè)學(xué)院）