論刑事審判過程中的法官找法

摘? ? ? 要：空白罪狀刑事審判過程中的法官找法是罪刑法定原則的體現(xiàn)。法官找法是以法律發(fā)現(xiàn)、法律選擇、法律解釋、法律推理、法律填補(bǔ)為方式，將效力優(yōu)先原則和適用優(yōu)先原則相結(jié)合，輔以最密切聯(lián)系原則和舊的特別法優(yōu)于新的一般法原則，在提高法官業(yè)務(wù)水平和積極性的同時(shí)，彌補(bǔ)法律規(guī)則的缺失，進(jìn)而完善現(xiàn)行刑法體系。對(duì)于法官找法未來發(fā)展的路徑，一方面要意識(shí)到其不同于法官造法，但可以用法官找法的司法實(shí)踐為法官造法提供經(jīng)驗(yàn);另一方面要推動(dòng)法官找法的人工智能化，將人工智能系統(tǒng)和法官找法的各自優(yōu)勢(shì)相結(jié)合，在保障法官主導(dǎo)權(quán)的同時(shí)提高刑事審判的效率。

關(guān)? 鍵? 詞：刑事審判;法官找法;空白罪狀;法官造法;人工智能

中圖分類號(hào)：D926.2? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ? ? 文章編號(hào)：1007-8207（2019）07-0087-09

收稿日期：2019-04-15

作者簡(jiǎn)介：陳禹衡（1994—），男，江蘇淮安人，東南大學(xué)2019級(jí)刑法學(xué)博士研究生，山東大學(xué)（威海）刑事法研究中心研究員，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

基金項(xiàng)目：本文系2018年山東省社會(huì)科學(xué)規(guī)劃研究重點(diǎn)項(xiàng)目“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬司法改革疑難問題研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：18BFXJ04。

我國(guó)的刑事審判過程所依賴的基本原則是罪刑法定原則，該原則的設(shè)立以及大陸法系傳統(tǒng)思維模式的影響，促使我國(guó)刑事審判過程中突出刑法典的法律文本的明確性和法官在刑事審判過程中的裁判作用，兩者相結(jié)合即表現(xiàn)為法官在尋找適用法條過程中的選擇作用，而在這一過程中，“法官找法”的作用較為明顯。陳金釗教授提出“法官?gòu)哪睦锇l(fā)現(xiàn)法律，其實(shí)質(zhì)是法官法源的理論問題，而法官法源問題的核心在于法官尋找和發(fā)現(xiàn)法律的思維方式?！盵1]由此可見，在我國(guó)的司法審判體系中，對(duì)于尋找和發(fā)現(xiàn)法律多依賴法官對(duì)法律文件的選擇和判斷，法官只有找尋到相關(guān)法律文件的大致“場(chǎng)所”，經(jīng)過選擇位階適當(dāng)?shù)姆晌募?，才能最終確認(rèn)選用的法律條文，這也契合了大陸法系國(guó)家法官在制定法中選擇最終適用的制定法的文化傳統(tǒng)。具體到刑事審判過程中，在刑法典中變數(shù)最大的便是對(duì)于空白罪狀補(bǔ)充規(guī)范的選擇。在我國(guó)的刑法典中累計(jì)有60條空白罪狀，大約占罪名總數(shù)的七分之一，其采用的構(gòu)成模式共有五種類型：違反規(guī)章制度、違反國(guó)家規(guī)定、違反XX法規(guī)、違反XX規(guī)定、違反XX法的規(guī)定，其中“違反國(guó)家規(guī)定”最多，累計(jì)21條，占比約35%;“違反XX法規(guī)”累計(jì)約16條，占比約27%;“違反XX規(guī)定”累計(jì)有12條，占比約20%;“違反XX法的規(guī)定”累計(jì)有9條，占比約15%;“違反規(guī)章制度”累計(jì)有2條，占比約3%。數(shù)量繁多且位階交錯(cuò)的空白罪狀補(bǔ)充規(guī)范預(yù)示著法官找法在刑事審判過程中面臨較大的困難，“法官找法”不僅僅意味著法官單純地尋找合適的“法”，同時(shí)也需要在可能出現(xiàn)沖突的規(guī)范性文件之間做出取舍，空白罪狀的特殊性在于其認(rèn)定犯罪構(gòu)成是否成立需要依賴補(bǔ)充規(guī)范中的敘述，因而對(duì)于“法官找法”較為重視。有鑒于此，研究刑事審判過程中的“法官找法”，以空白罪狀為例最為合適，一方面在刑事審判的實(shí)例中可以找到相應(yīng)的“法官找法”裁判路徑和審判經(jīng)驗(yàn)，另一方面以空白罪狀為例研究“法官找法”亦可以倒逼空白罪狀類案件審判質(zhì)量的提高，防止出現(xiàn)冤案錯(cuò)案。

一、空白罪狀中法官找法的方式及原則

（一）法官找法的方式

具體說來，法官找法主要有法律發(fā)現(xiàn)、法律選擇、法律解釋、法律推理、法律填補(bǔ)等5種方式，這5種方式都體現(xiàn)著罪刑法定原則，成文法體系下的法官找法不僅僅是字面意義上的“尋找”，它是由“法律發(fā)現(xiàn)——法律選擇——法律解釋——法律推理——法律填補(bǔ)”構(gòu)成的法官找法的完整路徑。

⒈法律發(fā)現(xiàn)。法律發(fā)現(xiàn)是法官找法的基礎(chǔ)，在尋找空白罪狀補(bǔ)充規(guī)范的適用過程中，法官找法的第一步就是需要在現(xiàn)行的法律體系之中尋找合適的規(guī)范性文件作為審判依據(jù)，法律發(fā)現(xiàn)的一般情況較為簡(jiǎn)單，即在正式的法律淵源中尋找合適的規(guī)范性文件，但是在面對(duì)正式法源中并無合適法源或者法源嚴(yán)重背離個(gè)案正義的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以在非正式法源中尋找合適的法律文本。[2]在空白罪狀中，法律發(fā)現(xiàn)所面臨的主要問題便是對(duì)于某些涉及空白罪狀的非法律規(guī)范性文件的發(fā)現(xiàn)，在《刑法》第131條重大飛行事故罪和第132條鐵路運(yùn)營(yíng)安全事故罪中，對(duì)于空白罪狀的描述是“違反規(guī)章制度”，在這里空白罪狀補(bǔ)充規(guī)范的范疇被擴(kuò)大，何為“規(guī)章制度”，在此處法律發(fā)現(xiàn)不能僅僅局限于制定法的范疇，即使是行業(yè)內(nèi)部守則也應(yīng)該作為補(bǔ)充規(guī)范被發(fā)現(xiàn)和參考，例如在鐵路運(yùn)營(yíng)安全事故罪中的犯罪行為方式的認(rèn)定，就需要依賴補(bǔ)充規(guī)范圈定范疇，需要參照《鐵路安全規(guī)章制度管理辦法》，這種行業(yè)守則對(duì)于該種職業(yè)行為的要求進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定并且給出了完整的量化標(biāo)準(zhǔn)和操作流程，[3]法官找法在這里就應(yīng)該避免“閉門造車”，而是善于發(fā)現(xiàn)可能存在的補(bǔ)充規(guī)范并加以適用。除此以外，此處的法律發(fā)現(xiàn)與罪刑法定原則并不沖突，因?yàn)榭瞻鬃餇畋旧砭褪切谭▽?duì)外參照和交流的窗口，即使是在補(bǔ)充規(guī)范中參照了非法律規(guī)范性文件，其依舊是進(jìn)行構(gòu)成要件判斷的參考，絕非直接影響罪名的構(gòu)成，從這個(gè)角度來講，法律發(fā)現(xiàn)可以維護(hù)刑法典穩(wěn)定，并保持刑法典與時(shí)俱進(jìn)的特性，提高公信力，為下一步的法官找法工作提供審判依據(jù)，最大程度保障案件的客觀準(zhǔn)確性。

⒉法律選擇。法律選擇是法官找法的第二步，同時(shí)也是法官找法的核心內(nèi)容。盡管法律發(fā)現(xiàn)所尋找到的規(guī)范性文件本身并不足以作為最終裁判的依據(jù)，而只是作為犯罪構(gòu)成要件的參考，法官仍需要對(duì)尋找到的規(guī)范性文件加以挑選而適用。法律選擇應(yīng)該遵循相應(yīng)的路徑，考慮到刑法典中對(duì)于法律選擇的路徑和原則并沒有給出直接規(guī)定，因而法律選擇的原則本身就是需要確定的，在這里采用借鑒的手段，將行政法上的法條沖突選擇原則加以參考，包括：效力優(yōu)先原則、適用優(yōu)先原則、特別法優(yōu)先原則、新法優(yōu)于舊法原則、舊的特別法優(yōu)于新的一般法原則等，這些原則在法律選擇過程中的適用依賴于法律位階原則的設(shè)立，需要首先對(duì)不同類型的規(guī)范性文件進(jìn)行分類。法律選擇的范圍在不同審級(jí)中的運(yùn)用亦不相同，一審法官既可以從法律規(guī)范性文件也可以從非法律規(guī)范性文件中尋找到合適的審判依據(jù)，但二審法官在法律選擇時(shí)主要負(fù)責(zé)指引一審、保持法制統(tǒng)一的原則，理論上對(duì)于補(bǔ)充規(guī)范的法源選擇應(yīng)該更加謹(jǐn)慎，否則容易引起補(bǔ)充規(guī)范位階的混亂和錯(cuò)位。[4]在法律選擇的過程中對(duì)于法官的心理狀態(tài)也應(yīng)該有所關(guān)注，法官在對(duì)法律進(jìn)行選擇時(shí)應(yīng)該秉持“有限自由心證主義”，[5]在選擇法律的過程中對(duì)于可供參照的補(bǔ)充規(guī)范，要以案件事實(shí)且與證據(jù)相關(guān)的法律文件為參考，僅僅依賴法律位階進(jìn)行選擇可能會(huì)出現(xiàn)補(bǔ)充規(guī)范的“水土不服”，而與案情密切聯(lián)系的規(guī)范性文件則更具有可接受性。

⒊法律解釋。法律解釋在法官找法中類似于“潤(rùn)滑劑”的基礎(chǔ)部分，法官解釋法律規(guī)范的權(quán)力雖然沒有明文規(guī)定，但可將其視為蘊(yùn)含在法官的職權(quán)之中，我們并不能用哈特的“制度性事實(shí)”來對(duì)中國(guó)法官的解釋權(quán)進(jìn)行合法化，但是其被視為法官權(quán)力的必要組成部分。[6]在空白罪狀補(bǔ)充規(guī)范的選擇過程中，法律解釋主要從以下幾個(gè)方面發(fā)揮作用：第一，對(duì)于空白罪狀的適用語義范圍進(jìn)行解釋，主要集中在描述空白罪狀的詞句本身，有關(guān)空白罪狀在罪名條文中的描述方式多樣，有違反規(guī)章制度、違反國(guó)家規(guī)定、違反XX法規(guī)、違反XX規(guī)定、違反XX法的規(guī)定等，這些詞匯的描述將關(guān)系到空白罪狀補(bǔ)充規(guī)范法律淵源的選取，所以需要進(jìn)行相應(yīng)的法律解釋，例如“規(guī)章制度”的法律含義，包不包括行業(yè)守則、行業(yè)規(guī)章等。第二，對(duì)于補(bǔ)充規(guī)范與空白罪狀適用環(huán)境的論證。補(bǔ)充規(guī)范畢竟非刑法法律體系內(nèi)的規(guī)范性文件，在適用過程中兩者的銜接可能會(huì)出現(xiàn)問題。有鑒于此，論證內(nèi)外銜接的合法性和合理性顯得尤為必要，在罪名的初始論述中找出補(bǔ)充規(guī)范的適用環(huán)境，可以有限地縮小補(bǔ)充規(guī)范的適用范圍，用法律解釋的方法增強(qiáng)空白罪狀引用的準(zhǔn)確度。

⒋法律推理。法律推理一般意義上包括形式推理和實(shí)質(zhì)推理，法官找法過程中側(cè)重的是法律實(shí)質(zhì)推理，實(shí)質(zhì)推理是指法官對(duì)法律規(guī)定和實(shí)質(zhì)內(nèi)容作出的評(píng)價(jià)，并且與法官的價(jià)值相銜接。轉(zhuǎn)換到空白罪狀的司法適用中，此處的實(shí)質(zhì)推理主要是對(duì)引用的補(bǔ)充規(guī)范進(jìn)行價(jià)值衡量，而此處的價(jià)值衡量并非孤立地判斷引用補(bǔ)充規(guī)范的價(jià)值，而是需要將補(bǔ)充規(guī)范與空白罪狀組合起來看，尤其是要保障兩者的立法初衷不能存在沖突，否則兩者之間的裂隙將會(huì)使得法院對(duì)空白罪狀的最終判決出現(xiàn)南轅北轍的狀況。此處的實(shí)質(zhì)推理還需要考慮民族、地區(qū)的司法實(shí)踐，同樣的罪名在少數(shù)民族地區(qū)進(jìn)行認(rèn)定時(shí)采用的補(bǔ)充規(guī)范應(yīng)該考慮到當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法，因?yàn)榈胤降牧?xí)慣法作為非法律規(guī)范性文件可能更加被認(rèn)可，此時(shí)的實(shí)質(zhì)推理需要參考相關(guān)的風(fēng)俗習(xí)慣、公序良俗等因素，但這不代表可以混淆道德與司法的界限，需要在兩者取向一致的前提下選取補(bǔ)充規(guī)范，并且不違背司法的公平正義。

⒌法律填補(bǔ)。刑法是最嚴(yán)厲的法律，需要相對(duì)穩(wěn)定以保證其公正性，但也要照顧到因社會(huì)發(fā)展所要求的“開放性”，而空白罪狀作為一種立法模式是刑法典體量和質(zhì)量之間的妥協(xié)（筆者在這里并不認(rèn)為其是一種法律漏洞，而是一種“法律窗口”）。刑法典不可能成為包羅萬象的“巨無霸”，更不可能經(jīng)受頻繁的變動(dòng)，因而導(dǎo)致空白罪狀必然存在。但是空白罪狀的存在也會(huì)間接導(dǎo)致其出現(xiàn)法律漏洞的可能性，我國(guó)的規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)千差萬別，制定水平也是千差萬別，即使是司法機(jī)關(guān)會(huì)議紀(jì)要在某些時(shí)刻也能充當(dāng)補(bǔ)充規(guī)范予以使用，[7]審查程序的不完善更是導(dǎo)致相當(dāng)多的規(guī)范性文件出現(xiàn)漏洞。法官找法在這里的作用是反哺刑法體系的完善，法官在找法過程中發(fā)現(xiàn)的漏洞將會(huì)完善空白罪狀及其補(bǔ)充規(guī)范，尤其是對(duì)于不合格的補(bǔ)充規(guī)范，在法官找法的過程中將會(huì)予以取締，以保障刑法體系的公正性。這里的漏洞填補(bǔ)不應(yīng)該視為“法官造法”，其在這里起到的是完善和修補(bǔ)的作用，尤其是對(duì)立法初衷相違背的空白罪狀，更不可直接由法官進(jìn)行修訂，而是采用相應(yīng)的渠道進(jìn)行法律漏洞的填補(bǔ)。

（二）法官找法的原則

首先，法官找法時(shí)應(yīng)該將“效力優(yōu)先原則”和“適用優(yōu)先原則”兩者結(jié)合，并且依照刑事審判的實(shí)際情況做出取舍。法官在履行其職責(zé)時(shí)需要依賴專門的法律淵源、法律制度的一般精神、社會(huì)與經(jīng)濟(jì)制度中某些基本前提或者顯而易見的趨勢(shì)、公認(rèn)的正義理想以及他置身于其間的社會(huì)的某些道德觀念。[8]所以，法官在選擇空白罪狀之時(shí)需要秉持一些基本的原則，在這里涉及到“效力優(yōu)先原則”和“適用優(yōu)先原則”的沖突，兩者皆脫胎于法律位階理論，①并在法官找法的過程中產(chǎn)生了沖突，效力優(yōu)先原則傾向于適用法律位階高的規(guī)范性文件，而適用優(yōu)先原則傾向于適用和案情聯(lián)系緊密的規(guī)范性文件，前者自上而下而后者自下而上。[9]在空白罪狀的司法適用過程中應(yīng)該將兩者相結(jié)合，在法官找到的補(bǔ)充規(guī)范有低位階的具體性規(guī)范時(shí)，應(yīng)該適用較為具體的規(guī)范性文件，而當(dāng)兩者對(duì)于某一問題規(guī)定的都較為模糊時(shí)，則沒有必要采用低位階的普通法，相反采用高位階的規(guī)范性文件對(duì)于法官來說具有更大的解釋空間，可以盡可能地彌補(bǔ)法律漏洞。

其次，法官找法應(yīng)遵循最密切聯(lián)系原則，因地域不同而有所變通。法官應(yīng)該對(duì)刑事審判的地域性有著清晰的認(rèn)識(shí)，尤其是在選擇補(bǔ)充規(guī)范時(shí)，補(bǔ)充規(guī)范的地域性對(duì)于犯罪行為的認(rèn)定有一定的影響。民族自治地方的刑事審判在引用的自治條例與法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)產(chǎn)生沖突時(shí)，考慮到自治條例的性質(zhì)本身就是依法對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)做出的變通性規(guī)定，因此應(yīng)選擇自治條例作為空白罪狀的引用。在經(jīng)濟(jì)特區(qū)對(duì)特定的領(lǐng)域進(jìn)行刑事審判時(shí)，引用的經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)與法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的引用產(chǎn)生沖突時(shí)，此時(shí)亦應(yīng)引用經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)作為補(bǔ)充規(guī)范。上述兩種情況均采用最密切聯(lián)系原則，其內(nèi)核仍舊是利益衡量的體現(xiàn)，法官找法過程中對(duì)利益的衡量體現(xiàn)在了地方性利益對(duì)于整體法律審判的影響以及群眾的接受程度，在不違背立法初衷的前提下，刑事審判應(yīng)該盡可能地為群眾所接受。

最后，法官找法時(shí)應(yīng)該堅(jiān)持“舊的特別法優(yōu)于新的一般法”原則，在規(guī)范性文件位階相同且特別法優(yōu)先原則和新法優(yōu)于舊法原則沖突時(shí)，選擇空白罪狀補(bǔ)充需要對(duì)于舊的特別法和新的一般法進(jìn)行取舍。在英美法系國(guó)家傾向于新的一般法優(yōu)于舊的特別法，并且以“默視廢止”作為自身的理論基礎(chǔ)，立法機(jī)關(guān)可以不受限制地每次重新創(chuàng)造自己的意志，并且將之前制定的法律默視廢止，并同理影響到司法機(jī)關(guān)的審判活動(dòng)。但是在德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則傾向于舊的特別法優(yōu)于新的一般法原則，筆者建議采用后者作為空白罪狀補(bǔ)充的選擇標(biāo)準(zhǔn)。第一，特別法在制定過程之中考慮了具體的社會(huì)關(guān)系，對(duì)于案件的實(shí)際情況更加契合。第二，由于受到大陸法系的影響，在羅馬法的傳統(tǒng)中更重視對(duì)于特別法的應(yīng)用，優(yōu)先適用特別法也符合其立法初衷。第三，由于我國(guó)的立法機(jī)關(guān)類型較多，很多法律規(guī)范性文件雖是同一層級(jí)的立法機(jī)關(guān)制定，但是立法背景的轉(zhuǎn)換或者立法部門的變更都會(huì)導(dǎo)致法律的變動(dòng)，后者對(duì)于特別法的理解不一定有前者扎實(shí)，如何選取補(bǔ)充規(guī)范，應(yīng)該堅(jiān)持舊的特別法優(yōu)于新的一般法，更符合當(dāng)下的立法環(huán)境。[10]

二、空白罪狀中法官找法的價(jià)值及作用

（一）提高法官的業(yè)務(wù)水平和工作積極性

與英美法系采取的判例法體系不同，我國(guó)在刑事審判領(lǐng)域很大程度上借鑒了大陸法系的思想和體系，前者多采用判例法尊崇先例的原則，審判時(shí)遵循“尋找先例——分析相似案例——比對(duì)具體案情——判斷是否適用”的裁判模式，而在大陸法系中，受到“基礎(chǔ)法律事實(shí)的判斷——可能適用的法律文件逐一檢查-排除不適用者和找尋合適規(guī)范性文件”的“三段論”式邏輯思維的影響，法官在找尋法條的過程中邏輯思路較為單一，選擇判斷思維較為薄弱，如果僅僅將法官視為試錯(cuò)的機(jī)器，讓法官的工作局限在不停地試錯(cuò)規(guī)范性文件并最終找尋合適地規(guī)范性文件，則這種存在模式無疑打消了法官參與審判的積極性造成機(jī)械審判，最終導(dǎo)致一段時(shí)間內(nèi)冤假錯(cuò)案頻發(fā)。[11]

近年來這種“售貨機(jī)式”的法官理想逐漸湮滅，司法裁判越來越要求法官在司法審判的過程中發(fā)揮主觀能動(dòng)性進(jìn)行法官找法。陳興良教授對(duì)此持支持的態(tài)度，提出在刑事審判的過程中，法官為了貫徹罪刑法定的基本原則，就必須具備一定的業(yè)務(wù)素質(zhì)，考慮到罪刑法定原則要求入罪要以法的明文規(guī)定作為依據(jù)，但是確定法是否有明文規(guī)定則就是一個(gè)找法的過程。[13]犯罪案件的復(fù)雜化和法律規(guī)定的復(fù)雜化使得找法活動(dòng)十分艱難，在空白罪狀的刑事審判過程中找法更依賴法官的積極性和主動(dòng)性。首先，需要法官找尋足夠多的規(guī)范性文件，空白罪狀描述中的概括性導(dǎo)致其補(bǔ)充規(guī)范適用的規(guī)范性文件范圍較大，包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、民族自治法規(guī)、行業(yè)守則等多種類型的規(guī)范性文件，因此無死角地找尋規(guī)范性文件本身就是對(duì)法官職業(yè)素養(yǎng)的考察。其次，空白罪狀補(bǔ)充規(guī)范的找尋需要法官給出合理的法律解釋作為前提，法律作何解釋影響到補(bǔ)充規(guī)范的選擇和適用，要求法官給出法律解釋將會(huì)督促法官通過不同地解釋探尋相應(yīng)的解釋路徑，對(duì)于法律名詞的解讀也將影響最終結(jié)果的認(rèn)定。最后，空白罪狀補(bǔ)充規(guī)范的選擇需要法官進(jìn)行相應(yīng)的利益衡量，楊仁壽先生提出“法官在闡述法律時(shí)需要擺脫機(jī)械規(guī)則對(duì)其之束縛，轉(zhuǎn)而探求立法者初制定法時(shí)對(duì)各種利益地衡量取舍，則法意甚明”，[14]這種觀點(diǎn)的提出標(biāo)志著刑事審判對(duì)法官素養(yǎng)要求的進(jìn)一步提高，法官在空白罪狀的補(bǔ)充規(guī)范中對(duì)法律文件進(jìn)行利益衡量，不僅有助于案情的明晰和法條的選擇，同時(shí)也會(huì)反向作用于空白罪狀及補(bǔ)充規(guī)范的完善，這也是空白罪狀中推行法官找法的價(jià)值體現(xiàn)。

（二）彌補(bǔ)法律規(guī)則的缺失與不足

法律規(guī)則是刑事審判的基石，為司法審判程序的良好運(yùn)行提供保障，但是在司法實(shí)踐過程中，尤其在涉及到空白罪狀的有關(guān)案件時(shí)，由于空白罪狀補(bǔ)充規(guī)范適用規(guī)則的缺位，導(dǎo)致法官在面對(duì)空白罪狀的補(bǔ)充規(guī)范時(shí)面臨法條選擇的困境，而此時(shí)法官找法的意義也就體現(xiàn)了出來。

一方面，法官找法可以在開放性的法律規(guī)則之下保持刑事審判的準(zhǔn)確性。在選擇規(guī)范以補(bǔ)充空白罪狀時(shí)，位階不同且相互沖突的補(bǔ)充規(guī)范會(huì)使法官束手無策。以《刑法》第338條污染環(huán)境罪為例，“國(guó)家規(guī)定”這項(xiàng)空白罪狀可以參考的補(bǔ)充規(guī)范既有特別法又有一般法，前者包括《大氣污染防治法》《水污染防治法》《固體廢物污染環(huán)境防治法》等，但是這些法律文件頒布的時(shí)間較早，后者則是2014年頒布的《環(huán)境保護(hù)法》。當(dāng)新的一般法《環(huán)境保護(hù)法》與其他專門門類的保護(hù)環(huán)境的舊的特別法的規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，法官找法就可以發(fā)揮作用了——考慮到舊的特別法的專業(yè)性等因素，用舊的特別法更加符合環(huán)境污染的特性，提高了刑事審判的準(zhǔn)確性。

另一方面，法官找法可以靈活適用現(xiàn)有的法律原則，擴(kuò)大法律原則的適用范圍。刑事審判不可能是“空中樓閣”，在空白罪狀補(bǔ)充規(guī)范的選擇過程中，僅僅依靠法官個(gè)人找法在公正性上有所欠缺，因此必須將法官找法的流程和選擇規(guī)范化，而法官找法同樣也可以用法律原則作為“他山之石”來適用到全新的司法領(lǐng)域。以特別法優(yōu)先原則為例，該原則由德國(guó)學(xué)者Krug在1842年提出，1886年開始在德國(guó)法院大規(guī)模適用，[15]但這一原則本身并沒有適用于空白罪狀的補(bǔ)充規(guī)范領(lǐng)域。特別法優(yōu)先原則是指在兩個(gè)法律文件管轄的范圍出現(xiàn)了包含與被包含的關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用管轄范圍更為細(xì)致并且規(guī)定更為完整的規(guī)范性法律文件，正如德國(guó)刑法學(xué)家施特拉騰韋特所言：“對(duì)立法者而言，似乎有必要將某些具有顯著不同的不法或者責(zé)任內(nèi)容的情況，從一個(gè)相對(duì)普遍理解的構(gòu)成要件中分離出去單獨(dú)予以規(guī)定時(shí)，他們可能就持這種觀點(diǎn)。特別規(guī)定的目的正好是為了排除一般規(guī)定，因此，如果同一行為觸犯了兩個(gè)法條，必須優(yōu)先適用特別規(guī)定?！盵16]

（三）完善現(xiàn)行的刑法體系

在空白罪狀補(bǔ)充規(guī)范的確認(rèn)過程中讓法官找法，對(duì)于整個(gè)刑法體系本身的完善極具意義。法官找法的過程是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，需要法官發(fā)揮主觀能動(dòng)性來發(fā)現(xiàn)合適的規(guī)范性文件、解釋相應(yīng)語境下的適用緣由并最終填補(bǔ)法律體系漏洞，以完善現(xiàn)行的刑法體系。第一，法官找法有助于增強(qiáng)不同部門法之間的聯(lián)動(dòng)性，刑法并非是孤立存在的，刑法體系的良好運(yùn)行離不開其他部門法的配合，空白罪狀的引入初衷也是為了在刑法典之外保留參考和引用的空間，發(fā)揮法官找法的作用，讓刑法典中的某些法條的具體內(nèi)容以“外包”的方式存在，這樣既可以保障刑法典的穩(wěn)定性，又可以隨時(shí)與外界的司法環(huán)境相結(jié)合，犯罪構(gòu)成要件本身就可以不斷完善，使得刑法典中的內(nèi)容不至于與時(shí)代脫節(jié)。第二，法官找法有助于發(fā)現(xiàn)刑法體系自身存在的法律漏洞并加以填補(bǔ)，法官找法的過程同時(shí)也可以視作是法律體系自身修補(bǔ)完善的過程，法官找法不僅是機(jī)械意義上的找法與試錯(cuò)，而且同時(shí)是填補(bǔ)法律漏洞，空白罪狀補(bǔ)充規(guī)范的選用會(huì)存在相似罪名之間認(rèn)定的沖突問題，由于采用的規(guī)范性文件不同，則最終的犯罪構(gòu)成要件的解釋和法律認(rèn)定也不相同甚至?xí)霈F(xiàn)沖突，這種邏輯上的不自洽將會(huì)阻礙刑法典內(nèi)容的整合，降低刑事審判的公信力，因此通過法官找法進(jìn)行法律漏洞的填補(bǔ)正當(dāng)其時(shí)。第三，法官找法有助于利益衡量原則在刑事審判案件中的運(yùn)用。利益衡量原則涵蓋司法活動(dòng)的始終，規(guī)范性法律文件制定伊始立法者就會(huì)對(duì)其中的內(nèi)容進(jìn)行利益衡量，而法官在尋找適用空白罪狀的補(bǔ)充規(guī)范時(shí)，也會(huì)對(duì)位階相近的法條進(jìn)行利益衡量，尋找出最為適合案件事實(shí)的規(guī)范性法律文件作為補(bǔ)充規(guī)范加以參考，例如在少數(shù)民族聚居的地區(qū)，在盜伐林木罪的認(rèn)定上適用少數(shù)民族自治法規(guī)體系，對(duì)比于一般意義上的環(huán)境保護(hù)法則更有說服力，群眾也更樂于接受審判結(jié)果。

三、法官找法與法官造法之辨析

在刑事審判中探討法官找法的作用，不可避免地要談及另一個(gè)問題，即法官造法。法官造法是指法官在特定的環(huán)境中，為解決糾紛，在沒有成文法可供參照的前提下，自己創(chuàng)設(shè)某種規(guī)則以供司法實(shí)踐使用。法官造法在英美法系國(guó)家中較多，由于其衡平法的歷史背景，國(guó)王授權(quán)法官進(jìn)行衡平救濟(jì)，但是在大陸法系國(guó)家，對(duì)于法官造法一直持反對(duì)的態(tài)度。法官是專職的司法者，其可以對(duì)法律進(jìn)行找尋，卻不能自己設(shè)立法律，直至20世紀(jì)大陸法系以法典為基礎(chǔ)的司法體系被打破，法官的價(jià)值被引入，人——法典的模式逐步設(shè)立。[17]在中國(guó)，法官造法一直不為官方所認(rèn)可，這便與法官的司法實(shí)踐過程中出現(xiàn)的問題產(chǎn)生了沖突，有相當(dāng)一部分法官認(rèn)為，在審判時(shí)常處于于法無據(jù)、過于抽象的情形而審判乏力。轉(zhuǎn)換到法官找法的視角，既然法官可以通過找法的方式來豐富案件審判的法律淵源，那么前進(jìn)一步將法官找法擴(kuò)展到法官造法似乎也合情合理。相當(dāng)一部分專家認(rèn)為法官造法實(shí)際上是“法官用法”的另一種體現(xiàn)，法官在不違反法律宏觀宗旨的前提下進(jìn)行一定程度的造法可以視為對(duì)法律的解釋，既然法官找法的過程也包括解釋，那么法官造法也是可以接受的，尤其是對(duì)“立法遺留部分”的填充，是法官職責(zé)的應(yīng)有之義。[18]

從法官找法到法官造法的司法邏輯是將法官找法過程中的法律解釋步驟擴(kuò)大化，將法官造法也視為一種形式的法律解釋和法律填補(bǔ)，既然法官找法具有相應(yīng)的合理性并且為司法實(shí)踐所接受，相應(yīng)地法官造法也可以在不違背立法初衷的前提下予以使用。對(duì)于從法官找法到法官造法，本文在這里持謹(jǐn)慎的態(tài)度，以空白罪狀為例，理由如下：

第一，法官找法在空白罪狀中主要體現(xiàn)在對(duì)于空白罪狀的找尋和加工，從根本上是通過擴(kuò)大法律淵源的方式來補(bǔ)充可能存在的規(guī)范性文件，核心是在不同初衷、類型的規(guī)范性文件中篩選。相反，法官造法是法官根據(jù)過往案情或者自身司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來創(chuàng)造出新的規(guī)范性文件予以參考，空白罪狀中不存在依照過往案情的可能性，而依據(jù)自身司法實(shí)踐做出的規(guī)范性文件不具有普適性，空白罪狀的適用環(huán)境較為靈活，如若在補(bǔ)充規(guī)范的選取上也如此靈活則會(huì)加重審判的不穩(wěn)定性，損害司法公信力。

第二，法官找法對(duì)法官的要求遠(yuǎn)低于法官造法對(duì)法官的要求，法官找法要求法官對(duì)于不同類型的補(bǔ)充規(guī)范具有尋找、識(shí)別、解釋、篩選、分析等能力，這些能力可以視為法官所必須的選擇和判斷能力，且集中在判斷這一環(huán)節(jié)。而法官造法對(duì)法官的要求是分析、總結(jié)的能力，法官如果想在空白罪狀中造出合適的補(bǔ)充規(guī)范，則對(duì)于法官的能力提出了更高的要求。法官先要分析空白罪狀補(bǔ)充規(guī)范此時(shí)的適用語境，在對(duì)案情有了解之后才能夠根據(jù)自己的判斷歸納出相應(yīng)的規(guī)范性文件，并且文件需要符合案件事實(shí)且不違背法律的宗旨，在空白罪狀中還需要和相關(guān)罪名的設(shè)立初衷相吻合，甚至要具有一定的普適性，這對(duì)于法官的思維邏輯能力提出了極大的挑戰(zhàn)，在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，法官造法并不能達(dá)到這樣的水準(zhǔn)。

第三，法官找法和法官造法對(duì)于司法公信力損害的威脅程度不同。法官找法沒有擺脫已制定規(guī)范性文件的范疇，即使是最積極的法官也最多在習(xí)慣法之中挑出可供參照的補(bǔ)充規(guī)范，這種類型的規(guī)范性法律文件無論如何都有相應(yīng)的適用背景，并且經(jīng)過了一定程度的審核為人們接受，立法的水平各有高低，但是選取得當(dāng)，即使是位階較低的規(guī)范性文件作為補(bǔ)充規(guī)范也能具有相應(yīng)的公信力，甚至與審判地的文化背景更加契合。相較而言，法官造法則存在更大的權(quán)力尋租的空間，對(duì)于司法公信力的威脅較大，無論是英美法系國(guó)家還是大陸法系國(guó)家都有悠久的法治傳統(tǒng)，法官培訓(xùn)教育體系較為完善，我國(guó)的法治化事業(yè)起步較晚，相當(dāng)多的法官職業(yè)素養(yǎng)并不足以支撐其完成造法的行為，法官造法看似是法官找法的進(jìn)階，但是其在實(shí)際操作上對(duì)于法官綜合思維的運(yùn)用要遠(yuǎn)遠(yuǎn)嚴(yán)苛于法官找法，按照武書成教授的觀點(diǎn)“較高法律意識(shí)的司法人員和數(shù)量可觀的法律規(guī)范群兩者缺一不可”，[19]如果貿(mào)然開始推行法官造法只會(huì)使積攢起來的司法公信力毀于一旦。有鑒于此，法官找法的確是法官造法的前奏，兩者在邏輯上具有進(jìn)化的關(guān)系，但是現(xiàn)階段的中國(guó)司法仍應(yīng)該大力推行法官找法而暫緩?fù)苿?dòng)法官造法，法官找法可以培養(yǎng)法官分析案情、解釋法律、判斷構(gòu)成要件的能力，有助于法官歸納總結(jié)思維的鍛煉，只有當(dāng)法官在找法過程中取得良好的訓(xùn)練效果且法官能積極地深入研究犯罪構(gòu)成要件時(shí)，法官造法才能夠在法官找法的基礎(chǔ)上邁出關(guān)鍵性的一步。

四、法官找法發(fā)展的必由之路——人工智能化

作為司法審判的一種方式，法官找法不可能一直停留在依賴法官自身選擇的階段，伴隨智慧法庭如火如荼的建設(shè)，人工智能化是法官找法這一司法審判方式不斷發(fā)展的必經(jīng)之路，法官找法的推行離不開人工智能的幫助。人工智能相關(guān)技術(shù)在空白罪狀中的適用主要集中在三個(gè)方面：一是將人工智能用于補(bǔ)充規(guī)范的選擇領(lǐng)域，二是將人工智能用于補(bǔ)充規(guī)范發(fā)生沖突時(shí)的選擇和判斷，三是將利益衡量原則引入人工智能技術(shù)使其模擬法官的思維模式，這三者在實(shí)際上和法官找法的行為和思維如出一轍，因而人工智能化技術(shù)在空白罪狀中的應(yīng)用實(shí)際上就是對(duì)法官找法的人工智能化。[20]有鑒于此，隨著人工智能的發(fā)展和智慧法庭的建設(shè)，法官找法也將進(jìn)一步的發(fā)展，以提高空白罪狀相關(guān)罪名的刑事審判效率。

法官找法的人工智能化應(yīng)該注重利用人工智能技術(shù)擴(kuò)充法律淵源的范圍，并進(jìn)行初步的篩選和比較?，F(xiàn)階段法官找法最大的問題在于法官可能在法律發(fā)現(xiàn)階段出現(xiàn)規(guī)范性法律文件不全面的問題，這一方面是由于我國(guó)的法官隊(duì)伍建設(shè)急需加強(qiáng)，相當(dāng)一部分法官的水平有待提高;另一方面，為了確保涉及空白罪狀的所有類型的規(guī)范性文件都被確認(rèn)需要消耗大量的時(shí)間，因而在實(shí)際的審判過程中很難做到逐一確認(rèn)。而人工智能技術(shù)的優(yōu)勢(shì)之一就在于其擁有文件數(shù)量龐大的數(shù)據(jù)庫(kù)可以輔助法官輕松破解這一難題，通過查詢關(guān)鍵詞等方式快速尋找到與空白罪狀有關(guān)的補(bǔ)充規(guī)范，上海“206工程（上海刑事案件智能輔助辦案系統(tǒng)）”就是此類人工智能系統(tǒng)的代表，它能夠儲(chǔ)存處理海量的數(shù)據(jù)庫(kù)，并能夠模仿專家的經(jīng)驗(yàn)用于規(guī)范性法律文件的選擇。[21]現(xiàn)階段人工智能技術(shù)對(duì)于法官找法最有可能投入實(shí)踐的技術(shù)模型就是將人工智能技術(shù)用于擴(kuò)大法律淵源的范圍并進(jìn)行初步的篩選和比較，但是這種技術(shù)仍不成熟，因此需要進(jìn)一步強(qiáng)化相關(guān)詞的辨析。在各地各類型規(guī)范性法律文件紛繁復(fù)雜的前提下，注重精確識(shí)別和模糊處理之間的邊界，在盡可能擴(kuò)充補(bǔ)充規(guī)范范圍的前提下保障找法的精確性，是人工智能輔助法官找法的下一步發(fā)展重點(diǎn)。

法官找法的人工智能化應(yīng)該將利益衡量原則引入人工智能相關(guān)技術(shù)的算法，將規(guī)范性法律文件的沖突選擇用人工智能技術(shù)設(shè)置量化指標(biāo)，模擬案件的審判后果以供參照?，F(xiàn)階段，空白罪狀中法官找法的重點(diǎn)是對(duì)于不同的補(bǔ)充規(guī)范之間的沖突做出選擇，以往法官找法的過程中對(duì)于補(bǔ)充規(guī)范的沖突選擇需要依賴法官根據(jù)自由心證做出選擇，但是這一選擇存在著公信力和接受可能性的問題。如果將人工智能技術(shù)運(yùn)用于補(bǔ)充規(guī)范的選擇，一方面，需要將利益衡量原則納入到人工智能技術(shù)的算法之中，在后臺(tái)嵌入利益衡量原則可以保障人工智能在找法的過程中直接對(duì)規(guī)范性文件做出篩選并且符合審判的預(yù)期;另一方面，人工智能技術(shù)相對(duì)于傳統(tǒng)的法官找法的優(yōu)勢(shì)在于其可以擁有量化指標(biāo)來顯示選擇補(bǔ)充規(guī)范的合理性，人工智能有著出色的運(yùn)算技術(shù)，可以用量化指標(biāo)的方式將補(bǔ)充規(guī)范與空白罪狀的聯(lián)系緊密性顯示出來供法官參考，將利益衡量原則指標(biāo)化。除此以外，人工智能技術(shù)的核心在于預(yù)測(cè)未來，空白罪狀補(bǔ)充規(guī)范選擇的差異將導(dǎo)致審判和量刑的區(qū)別，如果人工智能技術(shù)將空白罪狀適用不同的補(bǔ)充規(guī)范得出的審判結(jié)果列出，使得法官在作出最終選擇適用的規(guī)范性文件時(shí)對(duì)審判結(jié)果有相應(yīng)的預(yù)知，保證審判結(jié)果的可接受性。

法官找法的人工智能化應(yīng)該意識(shí)到法官主體作用的重要性，法官的思維模式可以模擬，但是法官的主導(dǎo)權(quán)應(yīng)該保障，人工智能化技術(shù)并不能完全取代法官找法。人工智能技術(shù)雖然代表了法官找法的未來發(fā)展趨勢(shì)，但是同時(shí)不可否認(rèn)的是法官主體作用的重要性。人工智能在現(xiàn)階段不能代替法官，也不能直接決定涉及空白罪狀的刑事審判結(jié)果，具體說來它在如下幾個(gè)方面存在欠缺：第一，法官的主體思維根據(jù)當(dāng)?shù)氐娜宋纳瞽h(huán)境變化而隨之改變，體現(xiàn)在空白罪狀補(bǔ)充規(guī)范的選擇過程，這種隨著環(huán)境而發(fā)生的思維變化并非現(xiàn)階段的人工智能可以模擬，并且在不同地區(qū)存在差異，如果強(qiáng)行推廣將會(huì)造成審判事故，而耗費(fèi)大量人力用于人工智能思維模式的模擬訓(xùn)練實(shí)際上又達(dá)不到設(shè)想的減輕司法負(fù)擔(dān)的目的，反而南轅北轍。第二，法官找法在最終的裁判文書上將顯示法官找法過程中的自由心證路程，而采用人工智能化技術(shù)將會(huì)使得“心證過程”難以體現(xiàn)，不論是當(dāng)事人還是法官都難以知曉最終審判結(jié)果的審判邏輯，降低審判文書的司法公信力，如果判決缺乏說理性，很可能僅僅依靠話語權(quán)的強(qiáng)制力加以解決，淪為“單純的暴力”。[22]第三，法官的靈活性是人工智能技術(shù)難以企及的，在涉及空白罪狀補(bǔ)充規(guī)范的選擇中，法官可以將不同類型的規(guī)范性文件放在一起進(jìn)行對(duì)比研究，對(duì)發(fā)現(xiàn)的法律漏洞還可以進(jìn)行填補(bǔ)，起到舉一反三的作用?，F(xiàn)階段人工智能系統(tǒng)在法庭審判中的作用還集中在量刑上，如荷蘭的北極星求刑系統(tǒng)、德國(guó)的JURIS資料庫(kù)。讓人工智能控制空白罪狀審判的全過程仍然尚需時(shí)日，現(xiàn)階段仍然應(yīng)該主推法官找法在空白罪狀審判中的作用，并輔以人工智能系統(tǒng)的幫助。

綜上所述，在刑事審判過程中，法官找法發(fā)揮著重要的作用，無論是在一般類型的刑事審判過程中，還是以空白罪狀為代表的特殊的刑事審判過程，法官找法以“法律發(fā)現(xiàn)——法律選擇——法律解釋——法律推理——法律填補(bǔ)”的方式構(gòu)成了一系列完整路徑，為刑事審判注入了新鮮的活力?，F(xiàn)階段對(duì)于傳統(tǒng)的三段論式的裁判路徑的批判之聲不絕于耳，究其根本乃是三段論式的裁判路徑過于呆板，并不能完全地發(fā)揮法官裁判的能動(dòng)性。在現(xiàn)有的裁判范式框架下，用法官找法來填補(bǔ)刑事審判中出現(xiàn)的漏洞，盡可能地完善刑事審判中可能出現(xiàn)的問題，并且結(jié)合人工智能的東風(fēng)提高法官找法的效率，無疑是解決當(dāng)下刑事審判過程中出現(xiàn)問題的最佳選擇。

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（責(zé)任編輯：張? 艷）