人工智能法學(xué)研究的反智化批判

劉艷紅

內(nèi)容摘要：人工智能技術(shù)熱潮的再度興起，使得人工智能法學(xué)研究空前繁盛，但當(dāng)前研究出現(xiàn)了違反人類智力常識(shí)的反智化現(xiàn)象。概念附會(huì)現(xiàn)象嚴(yán)重，不少成果只是基于“AI+法律”的任意性組合，“泛人工智能化”研究正在產(chǎn)生大量學(xué)術(shù)泡沫;制造人工智能研究中的“假問題”或誤將司法適用問題當(dāng)作人工智能法學(xué)研究中的元問題，理論創(chuàng)新方向值得懷疑;將對(duì)策與科技問題當(dāng)作理論與學(xué)術(shù)問題，離開法教義學(xué)的基本立場(chǎng)與方法，使得人工智能的研究日益滑向不可知論。人工智能并未對(duì)法律基礎(chǔ)理論、法學(xué)基本教義提出挑戰(zhàn)，受到挑戰(zhàn)的只是如何將傳統(tǒng)知識(shí)適用于新的場(chǎng)景。法學(xué)研究應(yīng)該避免盲目跟風(fēng)，走出對(duì)人工智能體的崇拜，回歸學(xué)術(shù)研究的理性軌道。

關(guān)鍵詞：人工智能法學(xué) 反智化 法教義學(xué)

中國(guó)分類號(hào)：DF05? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? 文章編號(hào)：1674-4039-（2019）05-0119-126

20世紀(jì)七八十年代，人們?cè)欢葘?duì)人工智能的研究充滿熱情，但隨著真正有用的AI法律程序未能面世，這種熱情被漫長(zhǎng)的挫敗感沖淡。而如今人工智能技術(shù)再次“引起了越來越多的興奮和焦慮……涉及人工智能的未來圖像在大眾媒體中日益流行”?！? 〕在這種氛圍的籠罩下，我國(guó)法學(xué)理論和實(shí)務(wù)界也對(duì)人工智能（機(jī)器人）保持著巨大的好奇，對(duì)法律引導(dǎo)人工智能發(fā)展的技藝充滿著強(qiáng)烈的自信。不可否認(rèn)，為包括人工智能在內(nèi)的一切技術(shù)問題設(shè)計(jì)法律規(guī)則，是法律人不可推卸的時(shí)代使命，因而這種研究風(fēng)潮是“法學(xué)作為致用之學(xué)”的當(dāng)然表現(xiàn)，一切“熱衷”似無(wú)可厚非。但也正因?yàn)榉▽W(xué)研究本應(yīng)具有觀照現(xiàn)實(shí)的特性，這要求我們時(shí)刻注意合理選擇參與前沿技術(shù)討論的現(xiàn)實(shí)契入點(diǎn)，在正確理解人工智能技術(shù)應(yīng)用場(chǎng)景的前提下確定法學(xué)研究的問題意識(shí)，避免盲目追求“時(shí)髦”的學(xué)術(shù)虛假繁榮。以刑法學(xué)為例，或許得益于國(guó)家《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》的政策信號(hào)，本領(lǐng)域內(nèi)的研究成果從2017年開始呈現(xiàn)爆炸式增長(zhǎng)，“人工智能刑事責(zé)任論”等儼然成為最為耀眼的知識(shí)增長(zhǎng)點(diǎn)。面對(duì)席卷而來的人工智能法律問題的法學(xué)研究，面對(duì)“定分止?fàn)帯钡姆杀拘?，不得不讓人產(chǎn)生懷疑：法律學(xué)者們是否已經(jīng)找到了規(guī)制AI技術(shù)發(fā)展的理性方向？當(dāng)前的熱烈研究究竟能走多遠(yuǎn)，它究竟只是“先一哄而上再一哄而散”還是能夠持續(xù)到強(qiáng)人工智能到來之日？空前興盛的人工智能法學(xué)是否積累了有助于學(xué)科發(fā)展的智識(shí)，抑或僅僅是法學(xué)理論工作者們?yōu)榱俗粉櫉狳c(diǎn)并出于各自目的比如引用率高低等而亦步亦趨的“學(xué)術(shù)秀”？對(duì)此，筆者將審視當(dāng)下人工智能法學(xué)研究的格局及其問題，并在此基礎(chǔ)上就其發(fā)展進(jìn)路談幾點(diǎn)看法。

一、人工智能法學(xué)研究中的概念附會(huì)

當(dāng)前法學(xué)界存在無(wú)處不在的“人工智能+”，在人工智能的大招牌之下開啟了各個(gè)論域的話題研討新模式。究竟什么才是人工智能？學(xué)者們所言的人工智能只是借用了一個(gè)似是而非的流行語(yǔ)以吸引閱讀興趣，還是它確實(shí)挑戰(zhàn)了千百年形成的法律知識(shí)體系？通過觀察可以發(fā)現(xiàn)，人工智能其實(shí)并沒有取得如此巨大的飛躍，一些所謂的“人工智能法學(xué)”研究題目?jī)H僅是在“順勢(shì)包裝、借殼上市”，這種“盛名之下，其實(shí)難副”的概念附會(huì)已經(jīng)吹起了不少學(xué)術(shù)泡沫。

人類最初在制造計(jì)算機(jī)之時(shí)就已幻想能夠研發(fā)出會(huì)思考的機(jī)器，那時(shí)人們無(wú)法給予它一個(gè)特定的可理解的準(zhǔn)確稱謂，因而便將之命名為“Artificial Intelligence”，簡(jiǎn)稱AI，以表明其不同于人類自然智慧的人工智慧。迄今為之，科學(xué)家們也給它撰寫過不同的定義，甚至用各種思想實(shí)驗(yàn)如著名的圖靈測(cè)試、中文房間理論等驗(yàn)證這種人工智能存在與否。筆者不想詳細(xì)列舉這些定義，事實(shí)上關(guān)于計(jì)算機(jī)科學(xué)、哲學(xué)、法學(xué)等學(xué)科內(nèi)的很多基礎(chǔ)概念都沒有取得過一致的意見。或許如美國(guó)最高法院大法官斯圖爾特曾說的那樣，我們難以成功描述這些概念如無(wú)法定義什么是淫穢物品，但“當(dāng)看到它時(shí)我就知道了”?！? 〕然而，當(dāng)人們因自身的不求甚解而誤解研究對(duì)象時(shí)，準(zhǔn)確提煉出相關(guān)概念的核心要素就顯得十分必要，畢竟不同定義之間還存在著相當(dāng)?shù)墓沧R(shí)。整體而言，人工智能概念核心要素自20世紀(jì)50年代產(chǎn)生以來就是恒定的，人們尚沒有超脫對(duì)AI的原始認(rèn)知——像人類一樣理性地思考和行動(dòng)。這并不是說人工智能系統(tǒng)的智力水平與人類持平，事實(shí)上人類在很多方面也早已大大超越了這個(gè)目標(biāo)，而是涉及一些像人類一樣能夠“自主的選擇和決定：自我管理”?！白灾骰蜃灾危ㄔ醋韵ＥD語(yǔ)auto：自我，nomos：法律）與自動(dòng)化不同，自動(dòng)化是指由一臺(tái)機(jī)器不斷重復(fù)一個(gè)過程。自主則要求……AI可以作出自我的選擇，即便它在作決定時(shí)與人類有過互動(dòng)”。〔3 〕可以說，“機(jī)器是否具有自動(dòng)化”是一種外部信號(hào)反射式的事實(shí)判斷，而“機(jī)器是否具有自主性”則還涉及自然科學(xué)之外的關(guān)于機(jī)器是否具有自我意志和自我行動(dòng)能力的“（類）人性”判斷。有鑒于此，有學(xué)者認(rèn)為一個(gè)可被稱為“智能”的實(shí)體應(yīng)至少具有五個(gè)基本構(gòu)成屬性：①溝通交流能力，即能夠與人類或其他物種相互動(dòng)，這并不單單代表著智商水平而是一種社會(huì)交際潛能;②內(nèi)部知識(shí)，即對(duì)自身的認(rèn)知，它等于“自我意識(shí)”，一個(gè)有智慧的實(shí)體應(yīng)該知道自己的存在、自己以某種方式運(yùn)作、將自己融入現(xiàn)實(shí)等;③外部知識(shí)，即關(guān)于外部世界和真正現(xiàn)實(shí)的數(shù)據(jù)收集分析能力，這是人類累積生活經(jīng)驗(yàn)的方式，也是人類學(xué)習(xí)的方式，如果把任何事件一次又一次地當(dāng)作全新的，那么就很難表現(xiàn)得像一個(gè)有智慧的實(shí)體;④目標(biāo)驅(qū)動(dòng)行為，這指的是一種意圖，它制定和執(zhí)行計(jì)劃來實(shí)現(xiàn)相關(guān)目的;⑤創(chuàng)造能力，即指找到新的理解或行為方式的能力，反復(fù)嘗試完全相同的行為并不是創(chuàng)造力的表現(xiàn)?！? 〕所以，真正的人工智能是極為復(fù)雜的，認(rèn)定條件也頗為苛刻，這些定義標(biāo)準(zhǔn)限制了概念上的泛人工智能化。

反觀我國(guó)法學(xué)界，很多學(xué)者常常將人工智能要求的“自主性”與尋常的“機(jī)械自動(dòng)化”相互混淆。例如，致力于人工智能法學(xué)研究的學(xué)者大多以“機(jī)器人傷人事件”等為起點(diǎn)，比如2015年德國(guó)大眾汽車制造車間內(nèi)發(fā)生的所謂“首起機(jī)器人殺人案”。但是，本案中產(chǎn)生故障的機(jī)器人只是普通機(jī)械設(shè)施，它根本沒有獨(dú)立思考的能力，它之所以會(huì)殺死這名工人，是因?yàn)橛|發(fā)了該設(shè)備的自動(dòng)處理程序;它只是自動(dòng)化的普通機(jī)器，遠(yuǎn)沒有達(dá)到所謂人工智能的水平。與無(wú)處不在的生產(chǎn)責(zé)任事故相比，該事件也沒有本質(zhì)不同，無(wú)非該設(shè)備的自動(dòng)化系統(tǒng)更為精密而已。如果說這也能夠成為人工智能法學(xué)研究的問題來源，那么可能早在工業(yè)革命推廣開來之時(shí)就該去研究“人工智能”了，或許農(nóng)業(yè)社會(huì)耕田的拖拉機(jī)傷人也該劃入人工智能法律問題的話題范圍了。生活經(jīng)驗(yàn)常識(shí)告訴我們，任何機(jī)器都會(huì)存在風(fēng)險(xiǎn)，即便一把毫無(wú)自動(dòng)性的菜刀在人類不當(dāng)使用時(shí)也會(huì)劃傷手指。以所謂的“機(jī)器人殺人案”導(dǎo)出人工智能的發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而得出應(yīng)追究人工智能之物法律責(zé)任的觀點(diǎn)，〔5 〕是對(duì)人工智能根本性的誤解和非常低級(jí)性的錯(cuò)誤。那些討論對(duì)機(jī)器人追究刑事責(zé)任的學(xué)者可能忘記了刑罰的功能，“在判處刑罰的情況下，法官對(duì)再犯罪可能性的預(yù)測(cè)不可能是絕對(duì)準(zhǔn)確的，犯罪人的行為態(tài)度、規(guī)范意識(shí)等也是不斷變化的，因此，刑法特別規(guī)定了減刑制度與假釋制度”?！? 〕針對(duì)機(jī)器人，這些刑罰制度顯然沒有任何意義，刑罰的報(bào)應(yīng)或者預(yù)防目的也都無(wú)從實(shí)現(xiàn)。

再如，銀行的自動(dòng)取款機(jī)是為了節(jié)省人工成本而發(fā)明的旨在引導(dǎo)人們從銀行自助取款的機(jī)器，雖然它也被叫作“自動(dòng)柜員機(jī)”，但它只是銀行人類柜員的一種替代設(shè)施，它只有自動(dòng)化而沒有自主性。但是，有學(xué)者在人工智能中討論利用拾得或盜竊他人銀行卡在ATM機(jī)上取款等案件的處理，將之歸入“人工智能作為侵財(cái)對(duì)象的侵財(cái)犯罪”，并以此提出了“人工智能時(shí)代侵財(cái)犯罪刑法適用的困境”問題。事實(shí)是，中國(guó)第一臺(tái)ATM機(jī)早在1987年就已經(jīng)啟用，它與人工智能之間沒有絲毫關(guān)系。“通過ATM機(jī)實(shí)施侵財(cái)犯罪”“機(jī)器能否被騙”等話題根本不用借助于所謂的人工智能就已被討論過了，當(dāng)法學(xué)重要期刊上的論文將ATM機(jī)、手機(jī)銀行、支付寶第三方支付平臺(tái)等統(tǒng)統(tǒng)納入人工智能范疇時(shí)，恰恰表明概念附會(huì)的嚴(yán)重性已經(jīng)到了讓人失去底線的地步。果真如此，我們這個(gè)人口大國(guó)的人工智能普及率早已世界遙遙領(lǐng)先。ATM機(jī)、手機(jī)銀行、支付寶等可能會(huì)出現(xiàn)系統(tǒng)故障，但它們并沒有社會(huì)溝通能力、創(chuàng)造能力，它們也沒有自主性;我們對(duì)它們的應(yīng)用再熟悉不過，常識(shí)告訴我們，這種研究正是泛人工智能化的突出表現(xiàn)。

綜上可見，我國(guó)人工智能法學(xué)研究中存在著明顯的概念附會(huì)，將不屬于人工智能的研究對(duì)象強(qiáng)行貼上人工智能的標(biāo)簽，相關(guān)研究演變?yōu)椤癆I+法律”的任意性組合，不少研究者只是打著人工智能的旗號(hào)攫取話語(yǔ)權(quán)、提升自我身價(jià)，法學(xué)家們一夜之間變成了人工智能專家，仿佛讓自然科學(xué)家都望塵莫及。這種“泛人工智能化”不是真正的學(xué)術(shù)研究，而是制造學(xué)術(shù)泡沫。

二、人工智能法學(xué)研究中的偽問題替代真問題

“問題意識(shí)”是一個(gè)常談常新的話題，提出正確的問題是任何研究過程的開端，如果沒有針對(duì)真實(shí)的問題進(jìn)行討論，即使論述再精妙、方法再多樣、觀點(diǎn)再前衛(wèi)、著述再等身，都只是徒有一身浮華的外表，根本不具有任何實(shí)際意義。當(dāng)前法學(xué)研究中，應(yīng)特別注意甄別“偽問題”。尤其在“亂花漸欲迷人眼”的人工智能領(lǐng)域，問題意識(shí)更具有欺瞞性，一些法學(xué)家似乎總能夠發(fā)現(xiàn)連科學(xué)家都難以察覺的“宇宙級(jí)難題”，可靜心觀察就會(huì)發(fā)現(xiàn)不少問題的討論意義僅僅在于占領(lǐng)了更多期刊版面而已，所謂的理論創(chuàng)新可能只是一場(chǎng)空歡喜。

其一，不斷制造、跟風(fēng)、放大“假問題”，導(dǎo)致法學(xué)研究誤以人工智能發(fā)展中的夸張、炒作、娛樂為前提。我國(guó)人工智能法學(xué)研究主要始于學(xué)者們對(duì)人工智能技術(shù)的各種憂患意識(shí)：人工智能的發(fā)展前景不可限量，必然會(huì)出現(xiàn)具有自我意志的（超）強(qiáng)人工智能，人工智能甚至可能會(huì)取代人類、機(jī)器算法會(huì)取代人類法律;人工智能引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)足以產(chǎn)生毀滅性打擊，因而主張法律甚至刑法應(yīng)積極應(yīng)對(duì)和規(guī)制人工智能的發(fā)展，等等。這種“居安思危”“未雨綢繆”的精神確實(shí)讓人感佩，可是這些憂慮只是依靠無(wú)數(shù)假想拼湊起來的幻影，只是在用別人的“噱頭”嚇唬自己。

例如，世界上第一個(gè)獲得公民資格的表情機(jī)器人索菲亞，在2017年10月被沙特阿拉伯授予公民身份之后，尤其它曾在與設(shè)計(jì)者漢森的對(duì)話中冒出一句“我想毀滅人類”，法學(xué)家們開始變得躁動(dòng)不安。不少學(xué)者將索菲亞的公民身份作為一種AI技術(shù)發(fā)展的國(guó)家制度回應(yīng)，視之為AI挑戰(zhàn)現(xiàn)行法律體系的范例以及檢驗(yàn)?zāi)硞€(gè)法律人格理論是否合格的試金石，認(rèn)為法律若不承認(rèn)機(jī)器人的法律主體地位就不能滿足這種社會(huì)現(xiàn)實(shí)。然而，索菲亞早已遭到包括人工智能科學(xué)家在內(nèi)的各方觀察者的極大懷疑：“索菲亞之于AI，就像變戲法的之于真正的魔法，我們把它稱作‘AI崇拜‘假冒AI或者‘遠(yuǎn)程操控AI可能比較好?！?〔7 〕所謂具有公民身份的索菲亞不過是一個(gè)公關(guān)噱頭而已，而不是人性、尊嚴(yán)或人格的展現(xiàn)?！啊詫傩缘乃鞣苼喚烤鼓芟碛心男?quán)利，還真不好說。因?yàn)樵谑掳l(fā)地點(diǎn)沙特，女性連單獨(dú)駕駛權(quán)都未得到法律認(rèn)可?！?〔8 〕對(duì)于這樣一個(gè)女性只配擁有有限權(quán)利的國(guó)家來說，索菲亞更像是一個(gè)營(yíng)銷玩物。這種以國(guó)家權(quán)力為支撐的機(jī)器人營(yíng)銷策略淡化了沙特在婦女權(quán)利方面的不光彩記錄，其實(shí)索菲亞主要的新穎性在于身體和面部表情，而不是它的會(huì)話方式、主體認(rèn)知或智能程度，“當(dāng)以真實(shí)的人類互動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)來衡量時(shí)，它便倉(cāng)皇失措、‘智商不在線”。〔9 〕其實(shí)，類似于索菲亞的人形機(jī)器人在世界范圍內(nèi)還有很多，它們之所以不被人們津津樂道，是因?yàn)樗鼈兊陌b實(shí)力不及索菲亞?！?0 〕AI技術(shù)的擁護(hù)者李開復(fù)曾公開評(píng)論，索菲亞“絲毫沒有人性、人的理解、愛心、創(chuàng)造力。授予這樣一臺(tái)只會(huì)模式識(shí)別的機(jī)器‘公民，是對(duì)人類最大的羞辱和誤導(dǎo)。一個(gè)國(guó)家用這種嘩眾取寵的方式來推進(jìn)人工智能科研，只會(huì)適得其反”?！?1 〕既然人們對(duì)于索菲亞之于人工智能發(fā)展的意義遠(yuǎn)沒有形成共識(shí)，我們更沒有必要放大索菲亞等類似機(jī)器人對(duì)現(xiàn)有法律體系的影響，索菲亞的所謂“公民身份”是國(guó)家、企業(yè)、新聞媒體等各方利益的聯(lián)合演出，它既與沙特本國(guó)的法制傳統(tǒng)相齟齬，也受到了AI專業(yè)科學(xué)家的批評(píng)。因此，法學(xué)家完全沒有必要從索菲亞那里獲得什么問題意識(shí)，也不必為它的公民身份感到欣喜或恐慌，由索菲亞引出的人工智能法律人格問題是個(gè)徹底的偽問題，沒有任何法制建構(gòu)和法學(xué)研究上的借鑒性;那些經(jīng)由公民機(jī)器人的誕生而產(chǎn)生的將索菲亞“修壞了會(huì)被追究法律責(zé)任嗎？把‘她拆解其不等同于謀殺？” 〔12 〕等問題，正是偽人工智能法學(xué)問題的典型代表。

其二，將司法適用/使用問題作為人工智能法學(xué)的“元問題”，“AI樂觀主義+法律工具主義”盛行，從而不甄別真風(fēng)險(xiǎn)真挑戰(zhàn)、陷于表象式研究氛圍。當(dāng)前的研究主要集中于兩個(gè)方面：一是推進(jìn)司法人工智能以提升“智慧司法”乃至“智慧法治”，克服人類裁判思維的片面與恣意;二是探究人工智能對(duì)傳統(tǒng)法律權(quán)利義務(wù)的挑戰(zhàn)，最終落腳于人工智能的司法處遇如“人工智能創(chuàng)生成內(nèi)容”的著作權(quán)保護(hù)、自動(dòng)駕駛致人損傷的刑事責(zé)任等情形。如果將研究對(duì)象限定在弱人工智能，則不僅AI的作用有限，而且它對(duì)法律體系的挑戰(zhàn)也十分微弱，以人類為中心的現(xiàn)有法制系統(tǒng)仍具有頑強(qiáng)的適應(yīng)力;如果將研究對(duì)象拓展至強(qiáng)人工智能，則不僅完全跨越了時(shí)代，而且忽視了一系列尚未深入討論的前提性問題。

如前所述，當(dāng)前的“司法人工智能”只是提高司法工作效率的便利工具，如語(yǔ)音輸入取代書記員電腦打字記錄、裁判文書上網(wǎng)以及自動(dòng)識(shí)別搜索等，這種變化與書記員告別古老的手寫記錄沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，其他應(yīng)用如海量判例篩選、輔助量刑規(guī)范化、電子取證技術(shù) 〔13 〕等至多屬于增強(qiáng)同案同判等人類司法智慧的AI。當(dāng)我們質(zhì)疑人類恣意時(shí)，也更有理由懷疑這些系統(tǒng)研發(fā)者會(huì)借著算法黑箱寫入法學(xué)家的偏見、科學(xué)家的武斷、企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益等，它們?nèi)詿o(wú)法擺脫商業(yè)、政治、強(qiáng)勢(shì)價(jià)值觀等力量操控，這種“算法歧視”已經(jīng)在多種領(lǐng)域出現(xiàn)，使得人們對(duì)這種由于尖端技術(shù)導(dǎo)致的不公正性的救濟(jì)難度將直線上升。因此，當(dāng)前司法人工智能實(shí)際仍停留在“為何要用”的原始階段，當(dāng)類似元問題沒有得到充分討論而徑直將其樂觀地投入司法使用，那么所謂的智慧司法將會(huì)引出更多棘手的法治難題，對(duì)于“法律AI”大可不必亦不能急于求成。

再如，著作權(quán)法保護(hù)的客體是“作品”即文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，即“只有具備相應(yīng)獨(dú)創(chuàng)性的智力創(chuàng)作成果才可成為著作權(quán)客體，受著作權(quán)法保護(hù)”?！?4 〕“人工智能生成內(nèi)容”的生產(chǎn)過程并不屬于創(chuàng)作、不符合獨(dú)創(chuàng)性要求，不是著作權(quán)法中的作品，所謂“人工智能生產(chǎn)內(nèi)容”的著作權(quán)保護(hù)就成為一個(gè)偽問題，不能以此否認(rèn)現(xiàn)有法律的應(yīng)對(duì)能力?！白髌贰痹从讵?dú)立的、個(gè)性化的思想創(chuàng)作，是某種情感、審美的表達(dá)，計(jì)算機(jī)軟件可能具有越超人類大腦的某些組合能力，但最關(guān)鍵的是它缺少人類之間的共情心、同理心而完全根據(jù)算法、模板機(jī)械生成結(jié)果，沒有發(fā)揮智力創(chuàng)作的空間。比如機(jī)器所寫的詩(shī)只是利用了內(nèi)部詞庫(kù)和一些文字搭配技巧，它根本無(wú)法理解愛情、童趣、寂寞、悲憫等詩(shī)歌創(chuàng)作內(nèi)在思想，甚至它呈現(xiàn)出來那堆文字（在其內(nèi)部是一堆數(shù)字代碼）連詩(shī)歌的皮囊都沒有，也注定不會(huì)得到文化上的流傳。人工智能不能改變著作權(quán)法中“作品”的構(gòu)成要件，對(duì)這種毫無(wú)創(chuàng)造情境、毫無(wú)智力活動(dòng)的“生成內(nèi)容”進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)毫無(wú)必要，更不能承認(rèn)機(jī)器的著作權(quán)主體資格，否則人工智能將率先在藝術(shù)創(chuàng)作上嚴(yán)重沖擊人類文明理念，這才是人們最需要擔(dān)憂的。事實(shí)上，即便當(dāng)下熱議的法律大數(shù)據(jù)與人工智能在司法場(chǎng)景的應(yīng)用，也還只是停留在宏觀層面概述，根本還未深化到具體的細(xì)分領(lǐng)域?！?5 〕所以，與其說“新技術(shù)、新風(fēng)險(xiǎn)對(duì)司法適用提出新挑戰(zhàn)”，毋寧說是不假思索的命題套路。法學(xué)研究應(yīng)該走出對(duì)AI的“貨物崇拜”，〔16 〕回歸學(xué)術(shù)研究的理性軌道，研究法律領(lǐng)域的真問題。

三、人工智能法學(xué)研究中的對(duì)策論代替教義論

人工智能只是無(wú)數(shù)新技術(shù)發(fā)展背景下的某一個(gè)領(lǐng)域，法教義卻是法學(xué)研究不可拋棄的立場(chǎng)和方法，當(dāng)下對(duì)人工智能法律問題的研究停留在對(duì)策論，離開法教義學(xué)的精耕細(xì)作和理論共識(shí)探討必將使人工智能法律問題研究難以沉淀。

每個(gè)部門法都存在問題性研究和體系性研究，前者以解決個(gè)別問題為導(dǎo)向，后者則以各種原則、規(guī)則的體系推進(jìn)為導(dǎo)向，兩者在整體知識(shí)系統(tǒng)內(nèi)相輔相成，共同保證法律制度對(duì)實(shí)踐問題的適應(yīng)性和穩(wěn)定性。如前所述，人工智能法學(xué)研究興起的原因是研究者認(rèn)為法律對(duì)AI問題的應(yīng)對(duì)能力不足，因而這首先是問題性研究;同時(shí)，研究者提供的解決方案如賦予人工智能法律主體地位等均是對(duì)現(xiàn)有體系的突破，因而也就天然犧牲了體系性。概言之，人工智能法學(xué)研究的現(xiàn)狀是問題性研究林立、體系性研究闕如。雖然法學(xué)不能像自然科學(xué)那樣建立起嚴(yán)密的公式體系，但法教義如同公式一樣，提供了邏輯關(guān)系建立起來的知識(shí)體系，保證了各部分知識(shí)之間的兼容性，按照這些公式體系來完成判斷可以節(jié)省大量審查精力?！?7 〕體系性研究的這種優(yōu)勢(shì)蕩然無(wú)存，會(huì)導(dǎo)致我國(guó)法學(xué)研究轉(zhuǎn)型中的所謂知識(shí)創(chuàng)新實(shí)際上走向了“回頭路”：對(duì)策論優(yōu)先。法學(xué)家的對(duì)策論與國(guó)家制度層面的政策論共用一套邏輯，它特別看重的是法律工具主義，當(dāng)失去了體系性研究之后，這種對(duì)策論容易違背原理、拋棄原則、顛覆法秩序，產(chǎn)生的不是工具理性而是“工具不理性”。

人工智能法學(xué)研究中對(duì)策論的極端表現(xiàn)就是主張賦予人工智能法律人格，甚至人工智能可以作為獨(dú)立的犯罪主體存在，這是一種“以新（立法）制新（問題）”的路徑，往往僅僅是就事論事、毫無(wú)體系。例如，權(quán)利義務(wù)能力是定義法律主體的唯一標(biāo)準(zhǔn)，但人工智能在權(quán)利義務(wù)中根本不可能實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一性原則。即便人工智能享有了著作權(quán)等呼聲較高的權(quán)利，但它當(dāng)其研發(fā)者、使用者將AI創(chuàng)作物據(jù)為己有時(shí)，AI是否能夠就發(fā)表權(quán)、署名權(quán)的救濟(jì)獨(dú)立提起民事訴訟？除此之外，它還能擁有哪些權(quán)利？智能機(jī)器人有無(wú)數(shù)個(gè)種類，程序也極為復(fù)雜，如何判斷某些AI具備而某些不具備權(quán)利能力？研發(fā)者、使用者為自身之目的對(duì)人工智能運(yùn)行程序進(jìn)行刪改時(shí)，是否也要經(jīng)過AI的同意？他們對(duì)這些智能產(chǎn)品還能不能夠享有“物”權(quán)？這都是牽一發(fā)動(dòng)全身的問題。在義務(wù)能力上，當(dāng)AI致人損害而產(chǎn)生責(zé)任時(shí)，它如何承擔(dān)賠償責(zé)任？法學(xué)家目前設(shè)想的方案是像機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)那樣為人工智能進(jìn)行投?；蛟O(shè)置某種基金，但這種責(zé)任仍然是人類的財(cái)產(chǎn)責(zé)任而不是AI的獨(dú)立責(zé)任。因此，“主張人工智能具有主體資格……不具有現(xiàn)實(shí)性意義”，〔18 〕人工智能達(dá)到權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的法教義要求幾乎不可能，體系性思考的缺失只會(huì)顧此失彼、不可能拼湊出一個(gè)法律上的新主體。

再如，斷言人工智能可以承擔(dān)刑事責(zé)任的觀點(diǎn)根本違背了人類制定刑法的目的理性。刑法教義學(xué)對(duì)刑罰的認(rèn)知是：“刑罰作為國(guó)家對(duì)犯罪行為的否定評(píng)價(jià)與對(duì)犯罪人的譴責(zé)的一種最嚴(yán)厲的形式，當(dāng)然地對(duì)犯罪人具有身體的、精神的、財(cái)產(chǎn)的剝奪性、限制性痛苦”。〔19 〕不少刑法學(xué)者對(duì)人工智能承擔(dān)刑罰責(zé)任念念不舍，可這種所謂的“刑罰”根本就不可能成為一種“痛苦”，不可能實(shí)現(xiàn)對(duì)AI犯罪的預(yù)防效果。首先，諸如刪除數(shù)據(jù)、修改程序、徹底銷毀等手段根本談不上任何“譴責(zé)性”，這些手段早已在當(dāng)今暢通無(wú)阻。電子產(chǎn)品售后服務(wù)中心對(duì)出售的產(chǎn)品進(jìn)行數(shù)據(jù)程序的刪減、替換、修正或者按照用戶意愿進(jìn)行置換、報(bào)廢是無(wú)比尋常的維修方案，這何曾需要以它們構(gòu)成犯罪主體為前提，這些維修手段的正當(dāng)性根據(jù)只在于技術(shù)有效性——以“能修好”為標(biāo)準(zhǔn)。人類對(duì)自由刑、死刑的痛苦感是來自天然的肉體和心理上的，機(jī)器人的痛苦感則來自于人的設(shè)計(jì)而非其自身，它沒有痛感;在這一點(diǎn)上AI連一只有觸覺的螞蟻都不如。因此，人類為AI設(shè)計(jì)的“刑罰”根本不具有任何刑罰的屬性。其次，正因?yàn)樾塘P屬于最嚴(yán)厲的制裁措施，人類更加注重法治國(guó)刑法的最后手段性、謙抑性、法益保護(hù)輔助性。〔20 〕除刑法之外還有道德規(guī)范、倫理規(guī)范以及其他前置法，如諸多風(fēng)化犯罪之所以受到質(zhì)疑正是因?yàn)橄嚓P(guān)行為屬于純粹道德或倫理調(diào)整范圍。法學(xué)家從來沒有考慮過人類是否能夠?yàn)闄C(jī)器人成功搭建起道德或倫理的規(guī)范體系，而只是簡(jiǎn)單粗暴地動(dòng)用刑罰，面對(duì)人工智能等高端技術(shù)時(shí)總是如此急不可耐;法學(xué)家似乎也沒有注意到，上述那些所謂的刑罰方式其實(shí)單純依靠官方或非官方的AI技術(shù)管理規(guī)范就能夠順利實(shí)現(xiàn)，這些技術(shù)指南只需要針對(duì)AI研制者、使用者等人類主體即可?？梢哉f，以上問題的很多部分根本就不是“對(duì)法律的挑戰(zhàn)”，〔21 〕人工智能并未對(duì)法律基礎(chǔ)理論、基本法學(xué)教義提出挑戰(zhàn)，受到挑戰(zhàn)的只是如何將傳統(tǒng)知識(shí)適用于新的場(chǎng)景，如技術(shù)的發(fā)展如何影響人類自身的注意義務(wù)等。

迄今為止，人們沒有放棄過對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防功能等問題的迷戀，很多措施如刑罰前置化、抽象危險(xiǎn)犯、行政犯的增設(shè)等或許還能被理解，畢竟它們針對(duì)的都是人類行為，至少這種立法客觀上會(huì)引起一些自然人或單位的心理威懾。〔22 〕但若將法律的預(yù)防功能指向不知何年何月才會(huì)出現(xiàn)的“假想主體”，則根本錯(cuò)解了預(yù)防主義，一如英明睿智的秦皇漢武也不可能以“展望未來”的姿態(tài)為醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的立法浪費(fèi)筆墨，這與他們的想象力無(wú)關(guān)而是由于這一時(shí)代根本不存在這種“定分止?fàn)帯钡男枨?。更值得指出的是，很多法律人自以為富有遠(yuǎn)見卓識(shí)、想象力豐富，可是他們是否想過：強(qiáng)人工智能的整體智慧高于人類且又擁有自主意識(shí)、行動(dòng)自如，那么這種比人類高一等級(jí)的物種屆時(shí)還會(huì)接受今日法學(xué)家的方案嗎？縱然今日設(shè)計(jì)了無(wú)比完美的框架，可是那時(shí)人類將失去框定人工智能的資質(zhì)，那時(shí)反倒是“人工智能在思考如何為人類立法”，所以，“冥想式的法學(xué)研究”里充滿著神奇的悖論，人工智能法學(xué)的愿景可能是一場(chǎng)空。

結(jié)? 語(yǔ)

法學(xué)不是玄學(xué)、不是科幻主義，也容不得太多不切實(shí)際的浪漫情結(jié)。如果說“我們即將迎來人工智能時(shí)代”、自主思考的強(qiáng)人工智能就在“明天”，那么我們離這個(gè)“明天”究竟有多近？連科學(xué)家都不知道這個(gè)“奇點(diǎn)”何時(shí)來臨，法學(xué)家又具有何種特異功能參透AI的未來禪機(jī)？對(duì)人工智能相關(guān)事務(wù)的法律規(guī)制尚需要我們積累更多的生活樣本，創(chuàng)建一些只適用于遙遠(yuǎn)未來的理論、制定一些只沉睡在法典里的條文將比當(dāng)前的“象征性立法” 〔23 〕更加浪費(fèi)資源，因?yàn)檫@種“立而不用”是名副其實(shí)的“空談”。研究者總是相信AI技術(shù)的強(qiáng)大遠(yuǎn)非常人想象，那么是否有朝一日人類也會(huì)發(fā)現(xiàn)智力超群的外星人？或者基因技術(shù)也會(huì)讓科幻電影里的鋼鐵俠變成能獨(dú)立思考、會(huì)說話的真正人類？如果法學(xué)家總是秉著“寧可信其有”“未雨要綢繆”的態(tài)度——反正也沒什么害處，那么我們現(xiàn)在是否也該為外星人、為鋼鐵俠去制定屬于它們的規(guī)則？如果法學(xué)家連如何將違法行為歸責(zé)為個(gè)人的問題都沒有參透，卻對(duì)人工智能是否擁有主題資格的問題喋喋不休，這不是在浪費(fèi)學(xué)術(shù)資源又是什么？法律人若接連不斷地隨著人工智能等新潮科技一哄即上，那么他們也將隨著自然科學(xué)的挫敗或低落一哄而散，或許也將像三十年前那批AI研究先驅(qū)者一樣只愿承認(rèn)自己是“計(jì)算機(jī)（法學(xué)）專家”而對(duì)“人工智能（法學(xué)）專家”的頭銜避之不及。當(dāng)以異于常人的想象力從事法學(xué)研究時(shí)，研究者的判斷力也會(huì)一并“異于常人”：概念附會(huì)、偽問題替代真問題、政策論替代教義論等一系列現(xiàn)象表明，一貫理性的法律人也會(huì)丟掉人類智力本該堅(jiān)守的常識(shí)，人工智能法學(xué)研究中的如此反智化現(xiàn)象，令人深思并需要警醒。