我國道地藥材地理標(biāo)志保護現(xiàn)狀與對策

張宇清 高 珊 張櫻格

湖北中醫(yī)藥大學(xué)人文學(xué)院，武漢，430065

道地藥材是我國傳統(tǒng)優(yōu)質(zhì)藥材的代表，具備“品牌”的基本條件[1]。地理標(biāo)志是知識產(chǎn)權(quán)保護的重要客體，實踐中我國道地藥材主產(chǎn)區(qū)也主要通過地理標(biāo)志制度來實現(xiàn)其保護需求。但是，在肯定地理標(biāo)志制度對道地藥材產(chǎn)業(yè)所起的促進作用的同時，也不應(yīng)忽視運用中的現(xiàn)實問題。

1 道地藥材與地理標(biāo)志

1.1 相關(guān)概念

《中華人民共和國中醫(yī)藥法》(以下簡稱《中醫(yī)藥法》)首次提出道地藥材的法律內(nèi)涵，是“經(jīng)過中醫(yī)臨床長期應(yīng)用優(yōu)選出來的，產(chǎn)在特定地域，與其他地區(qū)所產(chǎn)同種中藥材相比，品質(zhì)和療效更好，且質(zhì)量穩(wěn)定，具有較高知名度的中藥材。”

WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(以下簡稱“TRIPs協(xié)定”)將地理標(biāo)志定義為：“其標(biāo)志出某商品來源于某成員地域內(nèi)，或來源于該地域中的地區(qū)或某地方，該商品的特定質(zhì)量、信譽或其他特征主要與該地理來源有關(guān)”?！吨腥A人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱《商標(biāo)法》)規(guī)定，“地理標(biāo)志，是指標(biāo)示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標(biāo)志?！?/p>

1.2 道地藥材與地理標(biāo)志的內(nèi)在契合性

《中醫(yī)藥法》鼓勵采取地理標(biāo)志產(chǎn)品保護等措施保護道地藥材。首先，從道地藥材的歷史沿革、再到生產(chǎn)加工，甚至是命名方式，無不與地理標(biāo)志內(nèi)涵相對應(yīng)，兩者在自然因素和人文因素上非常契合。其次，地理標(biāo)志具有集體性和共有性。道地藥材知識是群體智慧的結(jié)晶，具有鮮明的集體性特點，在其傳承過程中又不斷創(chuàng)新，凝聚了無數(shù)臨床經(jīng)驗的總結(jié)，是集體性的共有權(quán)利，應(yīng)屬道地藥材生產(chǎn)者和經(jīng)營者集體共有，故道地藥材與地理標(biāo)志在主體上具有相似性。最后，地理標(biāo)志在傳承歷史文化方面有特殊作用；道地藥材是傳統(tǒng)中醫(yī)藥理論的重要成分，包含中醫(yī)對宇宙、人與自然的認(rèn)識與思考，具有獨特深厚的文化內(nèi)涵。所以，道地藥材與地理標(biāo)志對于文化的傳承相得益彰。

2 我國道地藥材地理標(biāo)志保護現(xiàn)狀及存在問題

2.1 我國道地藥材地理標(biāo)志保護現(xiàn)狀

國務(wù)院機構(gòu)改革之前，我國有三個行政管理系統(tǒng)涉及地理標(biāo)志保護。分別是國家工商總局的地理標(biāo)志證明商標(biāo)或集體商標(biāo)、原國家質(zhì)檢總局的地理標(biāo)志產(chǎn)品、原國家農(nóng)業(yè)部的農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志。經(jīng)檢索原國家質(zhì)檢總局、國家工商行政總局和原國家農(nóng)業(yè)部公告，得到截止2017年12月31日我國道地藥材運用地理標(biāo)志制度保護基本數(shù)據(jù)，見表1。

2.2 我國道地藥材地理標(biāo)志保護存在的問題

2.2.1 地理標(biāo)志法律體系不健全。2018年國家機構(gòu)改革之前，我國地理標(biāo)志保護涉及多項法律法規(guī)和部門規(guī)章，其中《商標(biāo)法》是法律，《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護規(guī)定》和《農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志管理辦法》都是部門規(guī)章。由于總體頂層設(shè)計缺乏以及各制度間統(tǒng)籌協(xié)調(diào)不夠，整合缺乏有效性，導(dǎo)致綜合優(yōu)勢并不明顯。臺灣學(xué)者曾指出中國內(nèi)地在地理標(biāo)志保護相關(guān)法令與制度設(shè)計上若缺乏全盤考慮與整合則易出現(xiàn)問題[2]。一是易導(dǎo)致權(quán)利沖突，加重權(quán)利人負(fù)擔(dān)。多頭管理模式下，申請人無所適從，

表1 我國道地藥材地理標(biāo)志保護情況

難以抉擇。如要三者兼顧或者兼顧其中兩者，不僅會造成法律資源和行政資源極大浪費，加重企業(yè)和行業(yè)協(xié)會負(fù)擔(dān)，也易導(dǎo)致行政權(quán)的濫用。如湖北的板橋黨參，安徽的霍山石斛分別獲得地理標(biāo)志商標(biāo)保護和地理標(biāo)志產(chǎn)品保護；安徽省九華黃精、甘肅省隴西白條黨參和隴西黃芪等均獲得了三重保護。多重保護導(dǎo)致同一地理標(biāo)志上出現(xiàn)多個權(quán)利的競合，如若多個權(quán)利分別歸屬于不同的權(quán)利人，不僅會引發(fā)權(quán)屬糾紛，同時也給行政主管部門帶來執(zhí)法、監(jiān)管上的難題。如典型案例“溫縣鐵棍山藥專業(yè)合作社訴賈某某侵犯商標(biāo)權(quán)案”。二是保護標(biāo)識過多，淡化地理標(biāo)志顯著性。商業(yè)性標(biāo)記的主要功能在于區(qū)分與識別商品或服務(wù)。若申請了多重保護，則其衍生產(chǎn)品包裝上出現(xiàn)的多種標(biāo)識可能削弱每一種制度的作用，淡化顯著性，混亂消費者認(rèn)知。

2.2.2 管理機構(gòu)設(shè)置分散。“三軌并行”模式下，各部門職責(zé)分散，缺少協(xié)調(diào)機制，管理權(quán)限上存在重疊和諸多漏洞，導(dǎo)致道地藥材地理標(biāo)志管理政出多門，效率低下[3]，保護成本增加，難度增大。行政審批機關(guān)多為被動地審核保護對象的合法性，對權(quán)利主體的資格卻沒有任何認(rèn)定程序或限制性規(guī)定，任何人都有可能自由、免費地獲取道地藥材遺傳資源。且行政審批機關(guān)在具體的審批過程中受專業(yè)背景所限難以把握道地藥材的實質(zhì)性內(nèi)涵，授權(quán)條件尺度不一，不當(dāng)授予的情形時有發(fā)生[3]，導(dǎo)致道地藥材市場秩序混亂，產(chǎn)區(qū)、藥農(nóng)的利益無法得到保障。

2.2.3 地區(qū)發(fā)展不均衡。相比知名商標(biāo)，地理標(biāo)志的社會認(rèn)知程度依然較低，仍有地區(qū)還未認(rèn)識到道地藥材運用地理標(biāo)志制度保護的核心價值。主要原因是品牌資源挖掘不充分、經(jīng)濟保障不到位以及保護意識的缺乏[4]。我國存在地區(qū)分布明顯不平衡現(xiàn)象。道地藥材資源豐富的四川、甘肅、貴州和湖北在運用地理標(biāo)志制度方面意識較強，成效明顯，但廣西、青海、寧夏和西藏等省(自治區(qū))與當(dāng)?shù)氐赖厮幉馁Y源相比，所占比例明顯偏低。部分道地藥材傳統(tǒng)產(chǎn)區(qū)對于運用地理標(biāo)志制度保護道地藥材資源的意識亟待加強。

2.2.4 重注冊(申請)輕使用。地理標(biāo)志制度在帶動區(qū)域經(jīng)濟跨越式發(fā)展、助力精準(zhǔn)扶貧、推動供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革等方面發(fā)揮了重要作用，但仍存在申請熱、使用冷的問題。原因可能在于，一是注冊人(申請人)對地理標(biāo)志的使用方法、承擔(dān)責(zé)任和相應(yīng)義務(wù)缺乏了解，使用積極性不高；二是部分地區(qū)一味追求地理標(biāo)志數(shù)量的增長，對有效管理和發(fā)展工作探索不足，加上地方政府缺乏有力引導(dǎo)，忽視了品牌打造和培育；三是一些道地藥材加工企業(yè)少，規(guī)模小，缺乏龍頭企業(yè)帶動，實質(zhì)性的經(jīng)濟效益不明顯；四是一些中藥材協(xié)會只熱衷于證明商標(biāo)許可，收取使用費，忽視對使用主體的指導(dǎo)，技術(shù)服務(wù)、管理水平較低。

地理標(biāo)志的生命在于使用。國家知識產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng)數(shù)據(jù)顯示，截至2018年6月底，國家地理標(biāo)志產(chǎn)品有2359個，核準(zhǔn)專用標(biāo)志使用企業(yè)8091家。但醫(yī)藥企業(yè)、種植協(xié)會、合作社等申請使用地理標(biāo)志產(chǎn)品專用標(biāo)志的很少，依舊沿用已有的自家標(biāo)識或不做任何標(biāo)識處理的方式，銷售給中間商或消費者。四川省和湖北省分列道地藥材地理標(biāo)志總數(shù)全國前2位，但四川省核準(zhǔn)使用地理標(biāo)志產(chǎn)品專用標(biāo)志的企業(yè)只有10家，涉及10種道地藥材；湖北省有51家企業(yè)核準(zhǔn)使用地理標(biāo)志產(chǎn)品專用標(biāo)志，涉及的道地藥材只有4種[5]。兩個道地藥材資源豐富的省份均存在專用標(biāo)志使用率偏低的問題，質(zhì)量和品牌效應(yīng)未能充分發(fā)揮。

2.2.5 重產(chǎn)量輕質(zhì)量。地理標(biāo)志制度最重要的功能是對保護對象的質(zhì)量進行控制。我國道地藥材種植一直以散戶種植為主，近些年亦大力推進中藥材扶貧，雖推動了扶貧工作，但也影響道地藥材規(guī)范化生產(chǎn)水平。由于管理不到位，部分道地藥材產(chǎn)區(qū)重產(chǎn)量輕質(zhì)量，為提升經(jīng)濟利益盲目擴大種植面積，為節(jié)省人力和物力，沒有堅持傳統(tǒng)生產(chǎn)加工技術(shù)，忽視了道地藥材綜合質(zhì)量特征。單純追求指標(biāo)性成分含量達(dá)標(biāo)，生產(chǎn)中存在濫用化肥、農(nóng)藥、生長調(diào)節(jié)劑，隨意縮短栽培年限的現(xiàn)象，無法保證藥材質(zhì)量和臨床療效[6]。道地藥材的“道地性”正逐漸喪失?！?018年藥品質(zhì)量不合格數(shù)據(jù)年度報告》顯示，不合格藥品中中藥材(藥材及其飲片)占比達(dá)72.98%，幾乎遍布全國各個省份，湖北、江西、山東、甘肅、廣東五個省數(shù)量較多，新上榜的不合格藥材中不乏道地藥材。

3 對策

3.1 重構(gòu)我國地理標(biāo)志法律體系

我國地理標(biāo)志保護制度已經(jīng)無法滿足中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的法治需要。2018年3月，國務(wù)院機構(gòu)改革方案明確重新組建國家知識產(chǎn)權(quán)局，集專利、商標(biāo)、地理標(biāo)志于一體，并由國家市場監(jiān)督管理總局管理。這是建立統(tǒng)一地理標(biāo)志保護制度、優(yōu)化地理標(biāo)志頂層設(shè)計的根本保障，能夠有效免避因制度沖突而造成的內(nèi)耗。

3.1.1 確定我國地理標(biāo)志法律保護新模式。國際上，地理標(biāo)志保護存在專門法保護(主要是歐洲大陸國家)和商標(biāo)法保護(主要是美國等新移民國家)兩種模式。近年來已出現(xiàn)兩大模式相互借鑒、交融的發(fā)展趨勢，2015年世界知識產(chǎn)權(quán)組織通過的《里斯本協(xié)定日內(nèi)瓦文本》也體現(xiàn)了這一發(fā)展趨勢。

我國選擇了兼采“商標(biāo)法+專門法”的雙軌制保護模式。首先，《商標(biāo)法》規(guī)定“縣級以上行政區(qū)劃的地名”不得作為商標(biāo)使用，能夠很好地保障地理標(biāo)志地區(qū)內(nèi)相關(guān)生產(chǎn)者利益。同時，集體商標(biāo)和證明商標(biāo)在證明商標(biāo)使用者的身份及商品的產(chǎn)地方面具有一定作用，為地理標(biāo)志的相關(guān)“利益方”提供了多樣化的選擇，最大限度保護地理標(biāo)志。其次，應(yīng)選取有相當(dāng)商業(yè)價值的部分先行予以立法保護，專門法保護地理標(biāo)志既是國情需要，也是現(xiàn)實需要?！吨腥A人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)第一百二十三條規(guī)定地理標(biāo)志是知識產(chǎn)權(quán)客體之一，為全面加強地理標(biāo)志保護奠定了良好的法律基礎(chǔ)。目前涉及作品、專利、商標(biāo)、植物新品種等保護的單行法及配套法規(guī)均已施行，所以地理標(biāo)志專門保護立法有據(jù)。應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗并根據(jù)TRIPs協(xié)定的有關(guān)規(guī)定制定《地理標(biāo)志保護法》[7]，與《商標(biāo)法》位于同一法律階位。該專門法包括總則性規(guī)定(立法宗旨、定義、管理機構(gòu)等)、地理標(biāo)志權(quán)主體及內(nèi)容、地理標(biāo)志權(quán)的取得(注冊(登記) 的申請、受理、審核、批準(zhǔn)、撤銷等)、地理標(biāo)志使用的管理(注冊人的管理和主管部門的監(jiān)管等)以及地理標(biāo)志的保護(侵權(quán)行為的認(rèn)定、權(quán)利限制、侵權(quán)糾紛的解決程序及救濟措施等)[8]。專門法中還應(yīng)包括外國地理標(biāo)志在我國的注冊與保護，酒類及中藥材地理標(biāo)志的特別保護。

雙軌制模式下需解決同一地理標(biāo)志上地理標(biāo)志權(quán)與商標(biāo)權(quán)并存問題，可借鑒德國模式，賦予地理標(biāo)志權(quán)以相對于商標(biāo)權(quán)的優(yōu)先性。若地理標(biāo)志權(quán)取得在先，可排除商標(biāo)注冊；如商標(biāo)權(quán)取得在先，則不得排除他人地理標(biāo)志意義上使用該標(biāo)識[9]。

3.1.2 推進中醫(yī)藥地方性法規(guī)制修訂工作?！耙粋€現(xiàn)代國家的法治建設(shè)，在某種意義上都是一般性、宏觀性的國家法治與具體性、微觀性的地方法治相結(jié)合的產(chǎn)物。而法治的具體性、微觀性主要是由法治的地方性來體現(xiàn)[10]”。 推進地方法性規(guī)制修訂工作，有利于及時應(yīng)對和處理地方中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展中的地域性、個別性問題。目前全國31個省(自治區(qū)、直轄市)中有26個已制定了地方性中醫(yī)(藥)條例，占比83.9%。由于對中醫(yī)藥事業(yè)定位和作用認(rèn)識不足，部分省(自治區(qū)、直轄市)名稱表述以“發(fā)展中醫(yī)條例”居多，缺少對中藥材資源的重視與保護?！吨嗅t(yī)藥法》于2017年7月1 日起施行，但各地中醫(yī)藥條例修訂并不及時，難以回應(yīng)中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的法治需求。讓《中醫(yī)藥法》扎實落地，突出地方特色，使中藥材資源法律保障制度更具操作性和適應(yīng)性是當(dāng)務(wù)之急，各省(自治區(qū)、直轄市)應(yīng)積極推動中醫(yī)藥相關(guān)地方性法規(guī)制度的立、改、廢、釋工作，確?！吨嗅t(yī)藥法》的統(tǒng)一性和權(quán)威性。

3.2 重視道地藥材品牌創(chuàng)建

3.2.1 積極培育道地藥材品牌。獲得國家地理標(biāo)志認(rèn)證的產(chǎn)品具有建立優(yōu)質(zhì)品牌的自然基礎(chǔ)，培育道地藥材品牌，一是要加強政府主導(dǎo)、部門引導(dǎo)，引導(dǎo)道地藥材證明商標(biāo)(集體商標(biāo))注冊人規(guī)范許可行為，幫助其完善地理標(biāo)志商標(biāo)產(chǎn)品的質(zhì)量、價格等各方面管理制度[11]；鼓勵道地藥材產(chǎn)區(qū)的企業(yè)積極申請使用地理標(biāo)志產(chǎn)品專用標(biāo)志，雙管齊下提升地理標(biāo)志產(chǎn)品的形象和美譽度，增強市場競爭力。二是要加大宣傳力度，組織召開涉農(nóng)企業(yè)、行業(yè)協(xié)會、種植農(nóng)戶的培育會，創(chuàng)新形式宣傳地理標(biāo)志有關(guān)知識和重大意義，提高申請積極性。三是積極開展專項保護行動，加大市場監(jiān)管力度，嚴(yán)肅查處制售假冒偽劣等違法行為，切實保障地理標(biāo)志權(quán)利人合法權(quán)益，促進道地藥材產(chǎn)業(yè)有序、長遠(yuǎn)發(fā)展。

3.2.2 推進“道地藥材，世界共享”戰(zhàn)略。地理標(biāo)志對地區(qū)特征與形象有積極影響，推廣和保護地理標(biāo)志應(yīng)具備國際眼光。原生態(tài)、高品質(zhì)的道地藥材是我國原創(chuàng)優(yōu)勢資源，應(yīng)充分發(fā)揮優(yōu)勢“走出去”，推進“道地藥材，世界共享”戰(zhàn)略，切實推動構(gòu)建人類命運共同體進程，尋求人類共同利益和共同價值。《中醫(yī)藥發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃綱要 2016-2030年》指出，“一帶一路”建設(shè)中要積極推動中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)海外發(fā)展，將中醫(yī)藥國際貿(mào)易納入國家對外貿(mào)易發(fā)展總體戰(zhàn)略。道地藥材地理標(biāo)志國際化工作要注意積極在馬德里體系下提出注冊申請，在締約國自動獲得保護；實現(xiàn)全鏈條監(jiān)管(標(biāo)準(zhǔn)體系、檢驗檢測體系、產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管和行政執(zhí)法)，全力打造道地藥材“金字招牌”；積極運用我國簽訂的地理標(biāo)志產(chǎn)品雙邊協(xié)議，擴大中醫(yī)藥在國際上的影響力。

3.3 切實保障道地藥材質(zhì)量

地理標(biāo)志制度中的產(chǎn)品質(zhì)量控制和保障機制可以保證道地藥材質(zhì)量和特色。《中醫(yī)藥法》提出“國家建立道地中藥材評價體系，支持道地中藥材品種選育，扶持道地中藥材生產(chǎn)基地建設(shè)，加強道地中藥材生產(chǎn)基地生態(tài)環(huán)境保護，鼓勵采取地理標(biāo)志產(chǎn)品保護等措施保護道地中藥材?！?/p>

道地藥材在種植、采摘、炮制、加工等程序中需要適用嚴(yán)格統(tǒng)一的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)督體系，以保證用藥安全[12]。各地在積極建設(shè)道地藥材標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)基地的同時，發(fā)展方向應(yīng)由重規(guī)模求數(shù)量轉(zhuǎn)變?yōu)橹刭|(zhì)量求效益，將單純產(chǎn)品質(zhì)量競爭升級到全產(chǎn)業(yè)鏈質(zhì)量管控的競爭。應(yīng)強化綠色安全生產(chǎn)，制定并完善道地藥材生產(chǎn)、加工、質(zhì)量安全等標(biāo)準(zhǔn)體系，推進按標(biāo)生產(chǎn)，切實保障藥材質(zhì)量。

4 結(jié)論

習(xí)近平同志在黨的十九大報告中提出“實施健康中國戰(zhàn)略”，指出堅持中西醫(yī)并重，傳承發(fā)展中醫(yī)藥事業(yè)，對中醫(yī)藥發(fā)展明確了新定位、新要求和新任務(wù)。道地藥材作為經(jīng)過長期臨床實踐總結(jié)的傳統(tǒng)知識，加強其知識產(chǎn)權(quán)保護具有正當(dāng)性。地理標(biāo)志制度是道地藥材知識產(chǎn)權(quán)保護中的重要路徑，應(yīng)加快構(gòu)建我國地理標(biāo)志法律體系，著力提高道地藥材產(chǎn)區(qū)對地理標(biāo)志制度的認(rèn)知度和品牌培育意識，推動我國道地藥材產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。