淺析包含技術(shù)特征與非技術(shù)特征權(quán)利要求的客體判斷方法

章增鋒

摘 要：本文從審查實(shí)踐中遇到的客體判斷難點(diǎn)出發(fā)，根據(jù)我國(guó)《專(zhuān)利法》以及《專(zhuān)利審查指南》對(duì)于發(fā)明、技術(shù)方案的定義，并結(jié)合對(duì)美國(guó)、歐洲等國(guó)家的典型不授權(quán)客體判斷案例的分析總結(jié)，試圖歸納出一種操作性較強(qiáng)、說(shuō)理較充分的客體判斷方法。

關(guān)鍵詞：客體;技術(shù)特征;非技術(shù)特征;技術(shù)方案;深度結(jié)合

一、前言

在專(zhuān)利審查中，對(duì)于一件專(zhuān)利申請(qǐng)首先應(yīng)判斷其是否屬于可專(zhuān)利保護(hù)的客體，然后再進(jìn)行三性評(píng)判或其他非三性條款的評(píng)判。對(duì)于客體問(wèn)題的判斷涉及較多的法條通常是專(zhuān)利法第二十五條第一款第（二）項(xiàng)智力活動(dòng)的規(guī)則與方法，以及專(zhuān)利法第二條第二款。對(duì)于客體問(wèn)題的判斷難點(diǎn)通常在于對(duì)于既包含智力活動(dòng)的規(guī)則和方法的內(nèi)容又包含技術(shù)特征的權(quán)利要求的客體判斷。

二、目前客體判斷的主要依據(jù)以及存在的困難

在審查工作中，對(duì)于客體問(wèn)題的判斷難點(diǎn)通常在于對(duì)于既包含智力活動(dòng)的規(guī)則和方法的內(nèi)容又包含技術(shù)特征的權(quán)利要求客體判斷，也就是既包含技術(shù)特征又包含非技術(shù)特征的權(quán)利要求的客體判斷。《專(zhuān)利審查指南》規(guī)定了既包含技術(shù)特征又包含非技術(shù)特征的權(quán)利要求是不能依據(jù)專(zhuān)利法第二十五條排除其獲得專(zhuān)利權(quán)的可能性，但是并不意味著其就是可專(zhuān)利的客體，也就是并不意味著其就滿(mǎn)足專(zhuān)利法第二條第二款的規(guī)定。在專(zhuān)利法第二條第二款中規(guī)定了“發(fā)明，是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案”，《專(zhuān)利審查指南》中關(guān)于技術(shù)方案的定義如下：技術(shù)方案是對(duì)要解決的技術(shù)問(wèn)題所采用的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合;技術(shù)手段通常是由技術(shù)特征來(lái)體現(xiàn)的。

從我國(guó)專(zhuān)利法中對(duì)發(fā)明的定義可以看出，對(duì)于客體的判斷其關(guān)鍵在于是否構(gòu)成技術(shù)方案的判斷，技術(shù)方案的判斷通常采用三要素的判斷方式，即是否采用了技術(shù)手段、是否解決了技術(shù)問(wèn)題和是否產(chǎn)生了技術(shù)效果。雖然指南對(duì)于何為技術(shù)方案給出了解釋?zhuān)侨鄙賹?duì)于技術(shù)特征、自然規(guī)律、智力活動(dòng)等概念的深層次法理分析，使得審查員在判斷權(quán)利要求中既包含技術(shù)特征又包含非技術(shù)特征、且申請(qǐng)文件中記載了申請(qǐng)人聲稱(chēng)的技術(shù)效果以及技術(shù)問(wèn)題的方案是否屬于專(zhuān)利法第二條第二款規(guī)定的客體時(shí)，存在很多疑惑和法律盲區(qū)，造成審查標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行不一致的問(wèn)題，例如應(yīng)當(dāng)用A2.2但由于對(duì)法條理解不透徹而不敢用，說(shuō)理照搬照抄、簡(jiǎn)單機(jī)械等問(wèn)題。

三、其他國(guó)家的客體判斷方法

1.美國(guó)對(duì)于客體問(wèn)題的判斷原則

美國(guó)專(zhuān)利法第101條對(duì)于可專(zhuān)利性規(guī)定較為寬泛，但是在審查實(shí)踐和司法實(shí)踐中，美國(guó)對(duì)保護(hù)客體的專(zhuān)利適格性判斷經(jīng)歷了從排斥保護(hù)到擴(kuò)張，再到逐漸歸于理性的過(guò)程。在限縮階段，2010年的Bilski案中，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）認(rèn)為判斷一個(gè)過(guò)程是否是101條保護(hù)的客體時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮“該過(guò)程是否與特定的機(jī)械或裝置相關(guān)聯(lián)，或是否將特定物轉(zhuǎn)換成另一個(gè)不同的狀態(tài)或另一物”，在采用該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷時(shí)，還要注意兩個(gè)事項(xiàng)：特定機(jī)器的應(yīng)用或者物理主題的轉(zhuǎn)換必須對(duì)權(quán)利要求的保護(hù)范圍具有實(shí)質(zhì)影響;包括在要求保護(hù)的權(quán)利要求中的機(jī)器或轉(zhuǎn)換不能僅是無(wú)關(guān)緊要的附加解決方案。

在Bilski案中雖然對(duì)實(shí)用性的審查方法有所限縮，但是并沒(méi)有完全澄清可專(zhuān)利性判斷標(biāo)準(zhǔn)，所以在后續(xù)案件審理過(guò)程中仍存在較大的分歧。其中以CLS國(guó)際銀行訴Alice公司的案件影響最大。該案最后上訴至最高法院，最高法院的法官最后認(rèn)為，第三方結(jié)算降低風(fēng)險(xiǎn)是一種抽象思維方法，計(jì)算機(jī)的加入不足以增加足夠的有意義的限定使得抽象思維過(guò)程和方法變成可專(zhuān)利的客體。從該案可知，不是所有使用軟件或者通過(guò)計(jì)算機(jī)運(yùn)行的對(duì)象都具備可專(zhuān)利性，抽象概念不會(huì)簡(jiǎn)單地因?yàn)橐褂糜?jì)算機(jī)才能實(shí)施而具有可專(zhuān)利性，而是要在技術(shù)性上進(jìn)行判斷，也就是說(shuō)如果該方法和系統(tǒng)無(wú)法提高計(jì)算機(jī)本身的性能或在所屬技術(shù)領(lǐng)域做出改善，那么就認(rèn)為不具有可專(zhuān)利性。

2.歐洲對(duì)于客體問(wèn)題的判斷原則

現(xiàn)行《歐洲專(zhuān)利公約》中對(duì)授予專(zhuān)利權(quán)的條件涉及的條款主要是第52條，《歐洲專(zhuān)利公約》第52（2）列出了不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是發(fā)明的主題，其中規(guī)定科學(xué)發(fā)現(xiàn)和數(shù)學(xué)方法、美學(xué)創(chuàng)造、規(guī)則和智力活動(dòng)以及信息表達(dá)方法等情況不應(yīng)被視為發(fā)明?！稓W洲專(zhuān)利公約》雖然沒(méi)有對(duì)“發(fā)明”進(jìn)行明確定義，但是從上述條款、規(guī)定可以看出，發(fā)明必須具有“技術(shù)性”，它必須涉及技術(shù)領(lǐng)域，必須與技術(shù)問(wèn)題相關(guān)，并且必須具有技術(shù)特征，用這些技術(shù)特征限定權(quán)利要求請(qǐng)求保護(hù)的主題，這與我國(guó)對(duì)于客體判斷的思路是相同的，即都是從是否構(gòu)成技術(shù)方案這個(gè)角度去判斷。另外，通過(guò)分析涉及客體問(wèn)題的歐洲判例，能夠進(jìn)一步明晰歐洲對(duì)于不授權(quán)客體判斷上的思路。

對(duì)于既包括技術(shù)特征又包括非技術(shù)特征的方案是否屬于第52條第1款EPO所稱(chēng)的發(fā)明，判例T603/89-3.4.1（發(fā)明名稱(chēng)為“音樂(lè)教學(xué)設(shè)備和方法”）給出了一種判斷方法。申訴委員會(huì)認(rèn)為，本申請(qǐng)權(quán)利要求1為混合型權(quán)利要求，也就是既包括技術(shù)特征又包括非技術(shù)特征，對(duì)于“混合型”權(quán)利要求，只有技術(shù)特征與非技術(shù)特征相互作用并產(chǎn)生了一定的技術(shù)效果時(shí)，并解決了一個(gè)總的技術(shù)問(wèn)題時(shí)，才具有可專(zhuān)利性。對(duì)于這種相互作用，當(dāng)技術(shù)特征僅是非技術(shù)特征的一種支撐，并沒(méi)有之間的共同作用時(shí)，該申請(qǐng)不會(huì)被授權(quán)。本申請(qǐng)中，作為技術(shù)特征的標(biāo)志物裝置主體與作為非技術(shù)特征的信息標(biāo)號(hào)部之間并沒(méi)有一種明確的相互作用，標(biāo)號(hào)部?jī)H是一種信息的表達(dá)，而標(biāo)志物裝置主體只是該種信息表達(dá)的載體，因此，本申請(qǐng)還是屬于不授權(quán)客體的范疇。

從該判例看出，其主要著眼于技術(shù)特征部分與非技術(shù)特征部分是否互相作用產(chǎn)生技術(shù)效果、解決總的技術(shù)問(wèn)題，也就是看技術(shù)特征與非技術(shù)特征是否緊密結(jié)合、共同作用以產(chǎn)生一個(gè)總的技術(shù)效果，如果答案是肯定的，那么認(rèn)為該技術(shù)特征與非技術(shù)特征的結(jié)合構(gòu)成了技術(shù)方案。

3.各國(guó)判斷方法小結(jié)

通過(guò)分析美國(guó)對(duì)保護(hù)客體的專(zhuān)利適格性判斷標(biāo)準(zhǔn)的變化過(guò)程，特別是通過(guò)分析Bilski案以及Alice案，可以看出，從技術(shù)性角度去進(jìn)行可專(zhuān)利性的判斷是一個(gè)大趨勢(shì)。技術(shù)性角度的判斷主要分析非技術(shù)特征與物理實(shí)體特征的結(jié)合是簡(jiǎn)單結(jié)合還是深度結(jié)合，由于簡(jiǎn)單結(jié)合只是利用了物理實(shí)體特征本身的常規(guī)公知性能并且是可任意替代的，其與方案主題不具有緊密聯(lián)系，也沒(méi)有對(duì)物理實(shí)體特征自身的性能或結(jié)構(gòu)做出符合自然規(guī)律的改進(jìn)，所以認(rèn)為該物理實(shí)體特征在整個(gè)方案中沒(méi)有實(shí)質(zhì)性作用，因此，整個(gè)方案還是以抽象思維占主導(dǎo)，并不是技術(shù)性的方案。

另外，歐洲的“音樂(lè)教學(xué)設(shè)備和方法”判例中，其主要著眼于技術(shù)特征部分與非技術(shù)特征部分是否互相作用產(chǎn)生技術(shù)效果、解決總的技術(shù)問(wèn)題，也就是看技術(shù)特征與非技術(shù)特征是否緊密結(jié)合、共同作用以產(chǎn)生一個(gè)總的技術(shù)效果，所以其實(shí)質(zhì)上也是分析非技術(shù)特征與物理實(shí)體特征是否存在深度結(jié)合，是否在整個(gè)方案中具有實(shí)質(zhì)性作用。此外，該歐洲判例中著重從技術(shù)效果、技術(shù)問(wèn)題去分析判斷結(jié)合是否緊密，其與技術(shù)手段一同構(gòu)成方案技術(shù)性判斷的三要素。

四、客體判斷方法

對(duì)于既包含技術(shù)特征又包含非技術(shù)特征的客體判斷方法，筆者根據(jù)我國(guó)《專(zhuān)利法》以及《專(zhuān)利審查指南》對(duì)于發(fā)明、技術(shù)方案的定義，并結(jié)合對(duì)美國(guó)、歐洲等國(guó)家的典型不授權(quán)客體判斷案例的分析總結(jié)，試圖歸納出一種操作性較強(qiáng)、說(shuō)理較充分的客體判斷方法。

一項(xiàng)既包含技術(shù)特征又包含非技術(shù)特征的權(quán)利要求，只有同時(shí)滿(mǎn)足下面兩個(gè)條件時(shí)，才能符合專(zhuān)利法第二條第二款所設(shè)立的要求，成為可專(zhuān)利的客體：①該技術(shù)特征為具有具體的、有形的物理特征的實(shí)體，該技術(shù)特征與非技術(shù)特征深度結(jié)合，且在整個(gè)方案中具有實(shí)質(zhì)性作用;②深度結(jié)合后產(chǎn)生的效果是物理的、客觀的和確定的。如果一項(xiàng)權(quán)利要求同時(shí)滿(mǎn)足了上述兩個(gè)條件，那么該權(quán)利要求認(rèn)為采用了技術(shù)手段、解決了技術(shù)問(wèn)題以及產(chǎn)生了技術(shù)效果，是一項(xiàng)技術(shù)方案，否則，其只能算一種抽象思維的簡(jiǎn)單表現(xiàn)，而不是一項(xiàng)技術(shù)方案。

關(guān)于第①條件，該物理實(shí)體特征與非技術(shù)特征的結(jié)合應(yīng)用不能僅存在表面上，而應(yīng)該進(jìn)行深度結(jié)合，具體表現(xiàn)為：物理實(shí)體特征與非技術(shù)特征結(jié)合后，與方案主題具有緊密聯(lián)系，對(duì)整個(gè)方案產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，而不是僅利用物理實(shí)體特征的可隨意替代的常規(guī)性能，或者能夠?qū)ξ锢韺?shí)體特征自身的性能或結(jié)構(gòu)做出符合自然規(guī)律的改進(jìn)。

關(guān)于第②條件，深度結(jié)合后產(chǎn)生具有物理的效果，也就是其能夠解決物理意義上的問(wèn)題，其應(yīng)該在空間或時(shí)間上有具體的表現(xiàn)。具有客觀的效果，也就是該效果必須是客觀存在的，而不是主觀感知的。具有確定的效果，也就是該效果是明確的，而不是模棱兩可的，是不以人的意志變化而發(fā)生變化的。

五、總結(jié)

根據(jù)我國(guó)《專(zhuān)利法》以及《專(zhuān)利審查指南》對(duì)于發(fā)明、技術(shù)方案的定義，并結(jié)合對(duì)美國(guó)、歐洲等國(guó)家的典型不授權(quán)客體判斷案例的分析總結(jié)，歸納出一種操作性較強(qiáng)、說(shuō)理較充分的客體判斷方法，在審查實(shí)踐中具有一定的參考借鑒意義。

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