國際投資規(guī)則的最新發(fā)展趨勢研究

朱程程 陳熔

摘? ?要：隨著新興國家的崛起，世界經濟政治格局也在發(fā)生著悄然的變化，與之相對應的對國際投資規(guī)則正處于調整變化之中。2016年，G20峰會所提出《G20全球投資指導原則》意在構建一個全新的世界投資規(guī)則總體框架，表明國際投資規(guī)則將以新趨勢的方式實現新模式的演變，概括來說，“負面清單”、“準入前國民待遇”、“競爭中立”等原則的推行和落實將帶來“進一步開放外商投資市場”、“嚴格標準下全面投資自由化”、“覆蓋議題擴大”等國際投資規(guī)則發(fā)展新趨勢。

關鍵詞：國際投資規(guī)則 ;發(fā)展趨勢 ;外商投資 ;投資自由化

一、問題的提出

（一）國際投資規(guī)則概念的厘清

李玉梅認為，國際投資規(guī)則指的是國家間為促進國際投資所確立的，在締約雙方間限制“互相間權利和義務”的規(guī)則約定。也有學者認為，國際投資規(guī)則是在各國吸收外資政策的基礎上，通過國際（雙邊、多邊、區(qū)域）談判所形成國際投資的一致性意見。筆者認為，國際投資規(guī)則體現為國家間（資本輸入國與資本輸出國）的力量博弈，同時也體現世界經濟秩序格局與國際經濟背景的變化情況。因此，研究國際投資規(guī)則的最新發(fā)展趨勢有利于推動中國國際投資政策的制度創(chuàng)新、促進我國投資環(huán)境的改善，最終促進中國社會經濟的發(fā)展。

（二）國際投資規(guī)則的分類

從外在表現形式與規(guī)則效力可劃分為國際投資條約、國際投資慣例、重要的國際組織關于國際投資方面的規(guī)范性決議三大類。一般而言，國際投資條例與規(guī)范性決議僅對參與方產生效力，如果沒有加入該國際組織或沒有參與國際投資條約的簽訂，上述兩類規(guī)范也無法產生投資規(guī)則的制度性效力。因此，國際投資規(guī)則的建立重點在于資本輸出國與資本輸入國之間的一致性共識的紙面具化落實，主流的分類標準為“受眾多寡的分類標準”。

從受眾的多寡標準分類，國際投資規(guī)則可以分為：雙邊投資協(xié)定、區(qū)域投資協(xié)議與多邊投資協(xié)議。從總體上看，經過幾十年的發(fā)展演變，國際投資規(guī)則已經演變?yōu)橐环N雙邊、區(qū)域和多邊投資協(xié)定共存的規(guī)制體系。具體而言，以世界貿易組織為代表的多邊體系被弱化，取而代之的是雙邊、區(qū)域協(xié)定的大量出現，不斷推進國際投資規(guī)則演變。根據UNCTAD統(tǒng)計數據顯示，截至2017年底，全球雙邊投資協(xié)定（BITs）的數量達到2946個，全部國際投資協(xié)定（International Investment Agreements，簡稱IIA）的數量則達到3322個。這些協(xié)定在內容上既互相作用又相互滲透，既相互區(qū)異又互相重合，共同彰顯著國際投資規(guī)則的現狀與趨勢。從深層次來看，國際投資規(guī)則反映不同歷史、經濟及文化背景下，東道國（資本輸入國）、資本富余國（資本輸出國）和跨國公司（企業(yè)）等多方主體間不同的利益訴求與經濟博弈，并與多數“規(guī)則”及“制度”一樣對國際投資的“經濟實踐”產生重要的影響。

（三）當前國際投資體系存在的問題

詹曉寧（2016）認為當前國際投資體系主要存在三大問題，即國際投資協(xié)定碎片化、東道國與投資者權利義務失衡以及可持續(xù)發(fā)展要素缺失。國際投資協(xié)議碎片化主要是由于未形成受眾廣泛且綜合性的多邊貿易協(xié)定，而存在眾多雙邊協(xié)定的情況。從歷史上看，早在1995年，OECD國家就嘗試《多邊投資協(xié)定》的談判，但由于過于注重投資者的利益，導致國家層面不愿意簽署加入。在WTO中，以美國為首的發(fā)達國家也曾對“加入投資協(xié)定的議題”而進行努力，但結果總差強人意。東道國與投資者權利義務失衡具體而言就是東道國義務過重而投資者權利過大，給予的東道國的監(jiān)管有限，因此各國難以形成共識?？沙掷m(xù)性要素缺失主要指過于重“數量”而輕“質量”，東道國可以采取必要、合理且公平的準入要求，以篩選質量從而實現可持續(xù)性的投資發(fā)展。鑒于上述三大問題，各國以及國際社會也在探索新的國際投資規(guī)則以便達成更廣泛的共識，進而實現投資全球化的新發(fā)展。近期，以聯(lián)合國貿易和發(fā)展會議（UNCTAD）為核心的新一代投資政策正在逐漸形成中，這種政策的一個核心要素就是可持續(xù)發(fā)展，其對外國投資法律制度所提出的一個基本命題是外國投資者的私人利益與東道國的公共利益要達到一種平衡。

從世界范圍內的投資資金流動變化來看，投資流向由“發(fā)達國家”向“欠發(fā)達國家”的“單向流動”到“發(fā)達國家”與“新興經濟體”（由欠發(fā)達國家轉變而來）的“雙向流動”變遷。世界投資的流動模式發(fā)生的變化是基于世界“主要國家”在投資活動中的利益考量與經濟實力變化。因此，需要重新基于各方利益博弈制定國際投資規(guī)則，以實現對國際投資規(guī)則內容的改良，從而適應國際經濟發(fā)展的新形勢。綜上所述，對于國際投資規(guī)則的最新發(fā)展趨勢的探究不僅充滿理論趣味，同時也具備實踐意義。

二、雙邊、區(qū)域和多邊投資協(xié)定的區(qū)別及優(yōu)劣分析

對雙邊、區(qū)域和多邊投資協(xié)定促進國際直接投資活動的優(yōu)勢進行比較，有助于解釋選擇對應投資協(xié)定的動因，進而更好地理解國際投資規(guī)則的成因與特點，從而更好地預測國際投資規(guī)則的演化發(fā)展與趨勢變遷。

（一）雙邊投資協(xié)定

雙邊投資協(xié)定（BIT）指“東道國”（即資本輸入國）與資本富余國（即資本輸出國）間簽訂的，以保護及促進兩國之投資的投資約定。其中，雙邊投資協(xié)定一直是國際投資規(guī)則的主流。典型BIT協(xié)定中所涉及的“條款內容”主要包括“外商投資范圍”、“準入的標準與時間段”、“被東道國征收后的補償”、“資本和利潤的匯回”及國家間或國家與投資者間的“爭端解決”。從歷史溯源看，BIT模式有過兩種：美式雙邊投資協(xié)定（美式BIT）和歐式雙邊投資協(xié)定（歐式BIT）。以“20世紀80年代”為分水嶺，以前主流是“歐式BIT”，而后是“美式BIT”。歐式BIT強調投資者的“絕對保護”，美式BIT則強調以“投資自由化”作為國際投資協(xié)定的新目標。對比來看，美國BIT（如2012年BIT范本）比歐式BIT擁有更高標準的“投資保護”，但其始終基于“投資自由化”的原則。這主要體現在寬泛的投資定義與征收條款，及將“最惠國待遇”和“國民待遇”擴展至“市場準入階段”等方面。從本質上看，雙邊投資協(xié)定基于發(fā)達資本輸出國的經濟目的，因此從其誕生伊始就帶有“資本輸出國烙記”。

BIT所解決的問題有針對性，集中于某些方面，且涉及的主體少，因此雙邊投資協(xié)議達成的成功率較高。值得強調的是，BIT容易達成一些例外保留，排除不利于達成一致意見的談判內容，進而便于BIT的達成。鑒于以上特點，BIT相對于區(qū)域和多邊協(xié)定發(fā)展更為迅速。從數據上看，1990-2000年，雙邊投資協(xié)定增長強勁，平均每年締結147項。截至2012年底，BIT的總數已達2857項，約占已締結國際投資協(xié)定的89%。2017年底則出現部分回落，雙邊投資協(xié)定的總數雖達2946項，但仍占已締結國際投資協(xié)定的88.6%。然而雙邊投資協(xié)定的劣勢也較為明顯，就目前形勢看，現有的雙邊投資協(xié)定適用范圍較窄、內容重復甚至沖突，進而導致國際投資規(guī)則碎片化現象愈發(fā)明顯，由此導致適用法律、管轄權等不一致的問題出現，影響投資者對政策的穩(wěn)定預期且提高了投資交易的運行成本。事實上，各國政府都已經意識到，BIT在促進國際投資活動中充滿局限性，僅靠制定更多的BIT以實現“不斷增長”國際投資是不切實際的。從長期來看，建立一個綜合性、具有法律約束力的多邊投資協(xié)調機制是時代、歷史與潮流的必然，但需注意多邊投資協(xié)議機制是補充而非替代。

（二）區(qū)域投資協(xié)定

區(qū)域投資協(xié)定作為多邊投資協(xié)定之補充，比雙邊投資協(xié)定更具優(yōu)越性，更能體現經濟一體化的趨勢。但由于各區(qū)域協(xié)定所涉內容與規(guī)制程度完全異同，往往容易產生沖突，而且區(qū)域投資協(xié)定往往還具有對非區(qū)域成員的排他性，容易對“非區(qū)域國”的不公平待遇。因此，貧窮區(qū)域有可能因為無法滿足多邊投資條約規(guī)制，而難獲“資本富余國”的大規(guī)模投資，最終拉大與發(fā)達國家的經濟差距。與規(guī)模效應類似，“多個區(qū)域集中化”的國家面臨的“邊緣化危機”便聚合成“整個區(qū)域邊緣化的危機”。

（三）統(tǒng)一多邊投資體系

統(tǒng)一多邊投資體系是指多個國家間所建立的統(tǒng)一性的投資規(guī)范，其效力不僅僅限于某個區(qū)域或某幾個國家，更多的目的集中于多數國家共識一致性層面的統(tǒng)一規(guī)范確立。

建立一個統(tǒng)一的多邊投資體系，有利于穩(wěn)定全球投資環(huán)境，增強投資政策的可預測性和透明度。目前全球缺乏一個“綜合性”的多邊投資協(xié)定，缺乏匹配的“國際協(xié)調機構”及具有公信力的（具備司法審判職能與效力）的“爭端解決機制”，這也是國際投資規(guī)則在發(fā)展中遇到的最主要問題。2016年9月，G20杭州峰會上提出的《G20全球投資指導原則》成為全球首個多邊投資規(guī)則框架，這或許會成為推動多邊投資體系構建的新契機。多邊投資協(xié)定所構建的牢固、可預見及影響范圍更廣的投資規(guī)則，有利于提高投資環(huán)境的穩(wěn)定性，因為雙方所作出的協(xié)定將比BIT的承諾更加可靠與權威，進而深化國際各方的投資，最終提升全球各方的“規(guī)?；洕＠?。

從本質上而言，盡管現有的雙邊和區(qū)域投資約定存在不足，但多邊投資規(guī)則對二者不是替代而是重要補充，三種都是國際投資規(guī)則的重要組成部分。在眾多的國際投資文件中真正具有約束力的多邊投資協(xié)定并不多，包括《解決國家和他國國民間投資爭議的公約》《多邊投資擔保機構公約》及《WTO協(xié)定》?！督鉀Q國家和他國國民間投資爭議的公約》主要約定如何解決“外商投資”與“東道國”間的投資爭議;《多邊投資擔保機構公約》主要約定國際投資中出現的“政治風險”的安保規(guī)則;《WTO協(xié)定》中《與貿易有關的投資措施協(xié)定》《與貿易有關的知識產權協(xié)定》《服務貿易總協(xié)定》等協(xié)定雖與國際投資直接相關，但《WTO協(xié)定》主要關注貨物貿易而并非專門處理投資議題的多邊條約，因此其僅就部分與貨貿相關的投資條件作出概括性規(guī)定。因此，這三個“僅有”的國際投資協(xié)定都不屬于“專門性”且“綜合性”地處理投資問題的多邊投資協(xié)定。因此，共同約定具有“廣泛性權威”且覆蓋面廣，國際性的多邊投資協(xié)定仍舊“任重而道遠”。

三、國際投資規(guī)則的新變化與新趨勢

經過相關文獻的調查研究，筆者就當前雙邊、區(qū)域、多邊協(xié)定中的國際投資規(guī)則而言，總結出以下新變化與新趨勢。

（一）國際投資規(guī)則的涉及范圍擴大、綜合性增強，重視對投資及投資者的利益保護

目前國際投資規(guī)則的涉及范圍愈加廣泛，包括外資準入、投資者待遇，還包括環(huán)境政策、勞工條款、企業(yè)社會責任等。與此同時，現在的投資協(xié)定對投資及投資者的定義越來越寬泛。投資開發(fā)程度逐漸擴大，對外資的“國民待遇”與“最惠國待遇條款”范圍逐步擴大，公平公正待遇標準更細化。國際投資的趨勢在于內容從“單一化”到“廣泛性”的約定，具體而言包括國際投資中所涉及的知識產權、投資爭端解決及環(huán)境問題、勞工問題和人權問題等。然而，隨著新一輪經濟、社會、文化全球化的發(fā)展，跨國企業(yè)投資日益頻繁。但其在投資時，仍無一套全球性、可預期且行之有效的法律法規(guī)加以規(guī)范，這無疑增加了投資的風險成本并減少了投資者的積極性。在此國際經濟背景下，各國都更希望通過制定統(tǒng)一性的國際投資規(guī)則以保護與實現自身利益，因此各國對于統(tǒng)一性的國際投資規(guī)則的努力使國際投資規(guī)則逐漸向具有完備多變條例的背景進發(fā)。

（二）投資自由化程度的進一步提升

目前，國際社會實行的“準入前國民待遇+負面清單”的外資管理模式，從“時間”和“范圍”兩個維度進一步推進自由化水平。從過程階段上看，新一代投資規(guī)則將“國民待遇”的標準范圍擴大，即從“市場準入后強制適用”變?yōu)椤皽嗜肭昂蠖紡娭菩赃m用”，使得投資開放度提高、自由化程度提高以及外資的成本降低。從范圍維度考察，采用“負面清單”的例外形式，相較于“正面清單”的列舉式許可，允許的投資自由度明顯提升。不僅如此，最新的跨太平洋伙伴關系協(xié)定中又提出“滾動自由裁量式負面清單”，將負面清單的管理動態(tài)化、自由裁量化?？傮w而言，由于全球化經濟的深入發(fā)展，全球資本的流動性需求倒逼投資規(guī)則往“充分自由”方向不斷發(fā)展。

（三）擴大東道國監(jiān)管權限

在規(guī)則規(guī)定方面主要是通過“例外條款”的引入與豁免，如“國家安全利益除外條款”、“普遍性例外措施”、“金融審慎措施的例外”等。值得強調的是，最新的方式有將“本國特有”的“較為敏感”的領域從國際協(xié)議中排除適用，如國債、稅收等。通過“敏感”的自主性判斷實現國家范疇內合理的經濟主權。當然，類似的操作也包括以東道國的“公共利益保障”的監(jiān)管權，通過適度化的自由裁量實現對具體除外內容的紙面化明確，從而實現國家的政策性保護。從實踐上看，在2012年，聯(lián)合國貿發(fā)組織《2012年世界投資報告》中制定了可持續(xù)發(fā)展投資政策框架，明確規(guī)定“監(jiān)管權”作為外國投資政策的核心原則。報告指出，基于國家經濟主權與社會公共利益考量，為了盡量減少潛在負面效應，每個國家有權建立外國投資“準入條件”，并明確外商投資的運行條件、模式與規(guī)則。

（四）加大投資者權利保護的同時明確投資者責任，做到權責對等

在責任方面提出可持續(xù)發(fā)展原則，強調外商投資在關鍵領域內的可持續(xù)發(fā)展意識，以實現投資活動對社會發(fā)展的積極影響。企業(yè)應遵守聯(lián)合國全球契約，嚴格落實“人權”、“勞資關系”、“環(huán)境保護”、“反腐”等具體要求，并與東道國和國際社會利益相關方建立起有效的溝通機制?？沙掷m(xù)發(fā)展意味著在規(guī)則層面要增加有利于東道國發(fā)展的投資行為，向投資者所提供的待遇不得妨礙政府公眾利益（環(huán)境、公眾健康和安全等）的基本運行邏輯。

（五）關注“投資者——國家投資爭端解決機制”

華盛頓公約規(guī)定，“用盡當地司法救濟”作為投資者申請仲裁的前提。無獨有偶，北美自由貿易協(xié)定、美國雙邊投資協(xié)議（2012）范本以及跨太平洋伙伴關系協(xié)定中也提出投資者應先行“磋商談判”處理爭端，也可尋求以保全投資者的權利與利益為目的的臨時“禁令救濟”。此外，投資爭端仲裁的正當性有所提升，增加仲裁程序的透明度，如有關仲裁文件與聽證向公眾公開等。在公平正義方面，引入非爭端當事方且與仲裁程序有實質性利益的第三方（法庭之友）參與爭端解決。除此之外，投資爭端解決中仲裁裁決的上訴機制的構建也逐漸得以重視?？傮w而言，在最新的國際投資規(guī)則約定里，發(fā)達國家并非一味強調“外商投資”的投資保護，更多通過對投資者責任的約定實現對“敏感部門”和“公共利益”的綜合考量。

四、結語

新興經濟體的崛起和對外投資的迅猛發(fā)展，正在改變著國際投資現狀并倒逼國際性綜合投資規(guī)則的統(tǒng)一與制定，“發(fā)達國家”所主導的投資格局正在朝發(fā)達國家和新興經濟體國家（原欠發(fā)達國家）所“共同主導”的格局演變，出現國際貿易投資規(guī)則“雙軌并存”的局面?；谝M外資的需要，我國始終把BIT作為外商立法的重要組成部分，為外國投資者提供信心保證與法律保障。當然，我國不僅在雙邊投資協(xié)定層面發(fā)力，在多邊投資協(xié)定層面也為世界投資格局的重構起到重要作用。中國等發(fā)展中國家主張基于各國發(fā)展階段及經濟基礎的不同，提出再投資領域實行“有差別”、“漸進式”的開放與自由化。如亞太自由貿易區(qū)（FTAAP）設想、“一帶一路”建設、亞投行籌建等體現了這樣的理念和主張。以上種種都將為各國經濟的合作提供更為友好的平臺，為國際貿易投資規(guī)則完善與新模式創(chuàng)設作出新的貢獻。

（責任編輯：李興發(fā)）

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