關(guān)于新型電信詐騙未遂的次數(shù)認(rèn)定的研究

王夢宇

摘 要：使用網(wǎng)絡(luò)群呼系統(tǒng)實(shí)施電信詐騙作為新型犯罪手段，在數(shù)字化進(jìn)程發(fā)展迅猛的當(dāng)今社會(huì)愈演愈烈。與傳統(tǒng)電信詐騙手段相比，其犯罪行為的實(shí)施更為復(fù)雜，危害的波及范圍更為廣泛。在犯罪行為的實(shí)施，主觀犯意的表達(dá)等方面，與傳統(tǒng)詐騙有較大差別。本文以趙某等人特大電信詐騙案為例，主要討論關(guān)于新型電信詐騙未遂的定罪問題。

關(guān)鍵詞：新型電信詐騙;犯罪未遂;定罪

一.案情概述

2018年12月27日開始，根據(jù)公安機(jī)關(guān)長時(shí)間的偵查結(jié)果鎖定的特大電信詐騙案的犯罪窩點(diǎn)被逐一攻破，各犯罪嫌疑人紛紛落網(wǎng)，使之長達(dá)半年以上的電信詐騙犯罪告一段落。

該犯罪集團(tuán)以犯罪嫌疑人趙某為領(lǐng)導(dǎo)者和組織者，組織、構(gòu)建、發(fā)展下線人員利用網(wǎng)絡(luò)群呼系統(tǒng)共同實(shí)施電信詐騙行為，構(gòu)建起分工明確，層級分明的一線、二線、三線犯罪窩點(diǎn)。該組織使用群呼系統(tǒng)將通過軟件設(shè)置的詐騙語音包發(fā)送給臺(tái)灣各地區(qū)的居民。若被害人接通，則會(huì)接入該組織的一線話務(wù)員窩點(diǎn)，一線人員謊稱其醫(yī)?？ǖ仍獗I用，可以幫被害人轉(zhuǎn)接報(bào)警，被害人若信以為真并按照語音指示操作，則會(huì)被轉(zhuǎn)接至該組織二線人員，即冒充警察的人員。在冒充警察的人員謊稱有人利用被害人身份參與犯罪活動(dòng)后，以調(diào)查為名收集被害人的身份信息，并以送達(dá)傳票被害人未到庭為由，對被害人實(shí)施羈押，被害人會(huì)聲稱未收到傳票并否認(rèn)參與犯罪活動(dòng)，此時(shí)，二線冒充警察的人員便與被害人交涉，告知被害人其可以幫助接通檢察官，以此移交至三線冒充檢察官的人員。三線冒充檢察官的人員會(huì)提出可以不對被害人實(shí)施羈押，但是需要扣押其財(cái)產(chǎn)，直至犯罪調(diào)查結(jié)束，以此來騙取被害人轉(zhuǎn)賬或者現(xiàn)金交付。如此這般，組織多達(dá)40人以上，并在犯罪團(tuán)伙內(nèi)部形成各個(gè)窩點(diǎn)，窩點(diǎn)之間各自分工，窩點(diǎn)內(nèi)部各自分工，環(huán)環(huán)緊扣的實(shí)施整個(gè)詐騙流程，詐騙金額據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)已達(dá)2300多萬新臺(tái)幣，約500多萬人民幣。

公訴機(jī)關(guān)在指控中，對于能夠查清的詐騙金額，根據(jù)每個(gè)窩點(diǎn)對應(yīng)的犯罪金額對其進(jìn)行指控。對于一些窩點(diǎn)，由于未能查清其實(shí)際詐騙金額，而以窩點(diǎn)在網(wǎng)絡(luò)群呼系統(tǒng)所統(tǒng)計(jì)的撥打次數(shù)為定罪依據(jù)，認(rèn)定為詐騙罪未遂。對于各個(gè)被告人，根據(jù)規(guī)定，多人共同實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，被告人應(yīng)對其參與期間詐騙團(tuán)伙實(shí)施的全部詐騙行為承擔(dān)責(zé)任。

在網(wǎng)絡(luò)群呼系統(tǒng)調(diào)出的數(shù)據(jù)中，每一窩點(diǎn)的撥打次數(shù)均達(dá)5000次以上。根據(jù)《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，電信詐騙撥打次數(shù)達(dá)500次，已構(gòu)成詐騙罪中“其他嚴(yán)重情節(jié)”的未遂;若撥打次數(shù)達(dá)規(guī)定次數(shù)的10倍，則以“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的未遂判處。即符合詐騙罪的第三檔量刑，判處10年以上刑罰，再按照未遂從輕或減輕處罰。

而在本案中一些一線負(fù)責(zé)接聽電話的話務(wù)員，群呼系統(tǒng)甚至非其本人操作，僅僅是負(fù)責(zé)在群呼系統(tǒng)發(fā)出語音包后，若對方有接通，則系統(tǒng)會(huì)撥回給一線話務(wù)員。其主觀犯意、輸出性質(zhì)區(qū)別于傳統(tǒng)的電信詐騙中，行為人直接手動(dòng)撥打或者網(wǎng)絡(luò)撥打有限電話實(shí)施詐騙的主觀犯意。

因此，傳統(tǒng)電信詐騙是否應(yīng)該與新型電信詐騙的未遂認(rèn)定相區(qū)別？即是本文討論的主要內(nèi)容。

二.傳統(tǒng)電信詐騙中的犯罪未遂

根據(jù)2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對不特定人實(shí)施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰;1、發(fā)送詐騙信息5000條以上的;2、撥打詐騙電話500人次以上的;3、詐騙手段惡劣、危害嚴(yán)重的。實(shí)施前款規(guī)定行為，數(shù)量達(dá)到前款第1、2項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)10倍以上的，或者詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。

即撥打詐騙電話次數(shù)達(dá)500次或5000次以上，就符合該法律規(guī)定情節(jié)，而不管其是否接通，均構(gòu)成詐騙罪犯罪未遂。

三.新型電信詐騙犯罪未遂的分析

1.主觀犯意方面

相比傳統(tǒng)電信詐騙，新型電信詐騙所使用的網(wǎng)絡(luò)群呼系統(tǒng)其具有隨機(jī)撥號便捷操作的特性，即在群呼系統(tǒng)中設(shè)置區(qū)號后，只需點(diǎn)擊撥號，后面的電話號碼即可按照數(shù)字排列進(jìn)行隨機(jī)撥打。其實(shí)施的便捷程度，與出臺(tái)該《解釋》時(shí)，行為人手動(dòng)撥打電話、使用互聯(lián)網(wǎng)改號或者其他手段撥打電話，實(shí)施電信詐騙的便捷程度并非能用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)予以衡量。

該規(guī)定于2011年出臺(tái)，此時(shí)新型電信詐騙并非現(xiàn)在如此猖獗。而在當(dāng)時(shí)撥打電話基本都是手動(dòng)撥打，或者雖利用網(wǎng)絡(luò)，但撥打的次數(shù)相對有限，撥打電話達(dá)500人次，不論是否接通，該主觀惡性之大與群呼系統(tǒng)只需點(diǎn)擊一下即可撥出成千上萬次電話不可一日而語。

且根據(jù)該《解釋》規(guī)定的“發(fā)送詐騙信息5000條以上”與“撥打詐騙電話500人次以上”屬于同一檔量刑情節(jié)，不難發(fā)現(xiàn)訂立該解釋的目的，即對于操作簡單、便于實(shí)施的詐騙手段（發(fā)送詐騙短信），規(guī)定的犯罪次數(shù)遠(yuǎn)大于實(shí)施較為有難度的詐騙手段（撥打詐騙電話）的次數(shù)。而現(xiàn)在出現(xiàn)了一種雖以撥打電話為行為模式，但實(shí)施卻堪比發(fā)送詐騙短信的手段，那么應(yīng)該如何認(rèn)定其犯罪次數(shù)更為合理？

2.輸出性質(zhì)方面

傳統(tǒng)電信詐騙的行為人所收集的詐騙對象的電話號碼，一般是從一些可以正規(guī)獲取公民電話號碼的平臺(tái)上，利用特殊手段非法獲得。而群呼系統(tǒng)的撥號方式是數(shù)字排列式隨機(jī)組成，其中的空號、已經(jīng)不再使用的號碼，或者根本不存在的號碼的比率明顯上升。因此，傳統(tǒng)電信詐騙所獲得的電話號碼能夠接通的概率往往遠(yuǎn)高于使用網(wǎng)絡(luò)群呼系統(tǒng)設(shè)置區(qū)號后隨機(jī)撥打的電話號碼。而這種電話類型，占使用群呼系統(tǒng)實(shí)施詐騙的行為人撥打電話次數(shù)中的較大比重。

綜上，在傳統(tǒng)電信詐騙中以行為人的撥打人次作為犯罪未遂的認(rèn)定較為合理，但將其運(yùn)用于網(wǎng)絡(luò)群呼系統(tǒng)的新型電信詐騙中，便大幅度擴(kuò)張了犯罪行為的認(rèn)定。

3.罪責(zé)刑相適應(yīng)方面

對于量刑方面，我國電信詐騙的未遂根據(jù)法律規(guī)定，分為“其他嚴(yán)重情節(jié)”的未遂和“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的未遂。撥打電話達(dá)500人次即符合“其他嚴(yán)重情節(jié)”的未遂;5000次即為“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的未遂。而“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的量刑幅度在10年以上有期徒刑，這對于使用群呼網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)一次，即能達(dá)到幾千次呼叫的犯罪行為來說，該刑罰遠(yuǎn)超于其實(shí)施犯罪行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。這不免使得新型電信詐騙的罪責(zé)刑無法相適應(yīng)。

而從宏觀來看，我國臺(tái)灣地區(qū)對詐騙罪的法律規(guī)定，“第339條：意圖為自已或第三人不法之所有，以詐術(shù)使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑，拘役或科或并科一千元以下罰金。”日本刑法對于詐騙罪的法律規(guī)定，“第246條：欺騙他人而占有財(cái)物者，處 10 年以下有期徒刑?！钡聡谭▽τ谠p騙罪的法律規(guī)定“第263條規(guī)定：出于使自己或第三人獲取非法財(cái)產(chǎn)利益的目的，通過虛構(gòu)事實(shí)或者通過歪曲、隱瞞真相引起或維持認(rèn)識錯(cuò)誤從而損害他人財(cái)產(chǎn)的，處五年以下有期徒刑或罰金。本罪的未遂可罰。情節(jié)特別嚴(yán)重的，處六個(gè)月以上十年以下有期徒刑?！?/p>

以上不難看出，我國對于詐騙罪的量刑幅度遠(yuǎn)超其他地區(qū)。既然已經(jīng)對于詐騙罪有如此嚴(yán)格的量刑規(guī)范，更應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確其未遂的標(biāo)準(zhǔn)，予以把握及控制該罪的量刑，使之符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。或許可以提高認(rèn)定新型電信詐騙未遂的撥打次數(shù)，又或許可以對行為人實(shí)施新型電信詐騙時(shí)所撥打電話的性質(zhì)予以區(qū)分，進(jìn)而確定可以認(rèn)定為犯罪未遂的撥打部分。

結(jié)語

關(guān)于我國的詐騙罪中，對于電信詐騙的規(guī)定，雖然有相關(guān)規(guī)定在不斷完善，但由于法律的滯后性，不能總是與當(dāng)下社會(huì)中的新型問題完美接洽。但這并不影響法律公正的實(shí)行，對于出現(xiàn)的這些新問題，在實(shí)踐中，可以通過酌定量刑情節(jié)等其他方面予以平衡，最終達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

參考文獻(xiàn)

[1]何帆，《刑法的注釋》，民主法制出版社，2019.2.1.

[2]張凌，于秀峰，《日本刑法及特別刑法總覽》，人民法院出版社，2017.4.

[3]漢斯·海因里?！ひ?，托馬斯·魏根特，《德國刑法教科書》徐久生譯，中國法制出版社，2017.7.1.

[4]《德國刑法典》，徐久生譯，中國法制出版社，2000.1.1.

[5]《臺(tái)灣地區(qū)新刑法》，2006.7.1.