國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓與美國(guó)政府管制有何玄機(jī)？

吳鵬杰

隨著時(shí)代的發(fā)展與科技的進(jìn)步，知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)揮著愈來(lái)愈重要的作用，其不僅能夠提升人民生活的便利，同時(shí)也是大國(guó)實(shí)力的象征。伴隨著全球化進(jìn)程，各國(guó)之間的聯(lián)系也日益緊密，技術(shù)交流與轉(zhuǎn)讓也日益頻繁。本文旨在分析國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的基本國(guó)際法規(guī)則與美國(guó)政府的技術(shù)管制措施。

國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的主要國(guó)際法淵源

上世紀(jì)70年代初，聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)著手國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的立法工作，并出臺(tái)《國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行為守則（草案）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“草案”）。但草案并未生效，究其原因，在于發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家對(duì)部分問(wèn)題產(chǎn)生了極大的爭(zhēng)議，例如關(guān)于限制性商業(yè)慣例存在著不同的態(tài)度。關(guān)于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及定性問(wèn)題，發(fā)達(dá)國(guó)家主要取決于該行為是否減弱了本國(guó)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，即競(jìng)爭(zhēng)的標(biāo)準(zhǔn)。發(fā)達(dá)國(guó)家堅(jiān)持“合理規(guī)則”和“本身違法規(guī)則”，如美國(guó)，即只有不合理的或者具有明顯的反競(jìng)爭(zhēng)性質(zhì)的才屬于應(yīng)予禁止的限制性商業(yè)慣例。發(fā)展中國(guó)家主要從本國(guó)利益出發(fā)，判斷是否阻礙受讓國(guó)經(jīng)濟(jì)技術(shù)的發(fā)展，即發(fā)展的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于限制性商業(yè)都是不合理的，一般應(yīng)予禁止，但如果受讓國(guó)迫于需要先進(jìn)技術(shù)，也會(huì)在一定程度上允許個(gè)別限制性商業(yè)慣例的存在，或做出例外規(guī)定，對(duì)有限制性的商業(yè)慣例條款的合同予以批準(zhǔn)。

雖然草案沒(méi)有生效，但是對(duì)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑖?guó)際社會(huì)上也達(dá)成了初步的意向，為今后各國(guó)締結(jié)雙邊、多邊技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)定提供了積極指導(dǎo)。例如，在序言和第二章的目標(biāo)與原則中，明確了技術(shù)的重要作用，并從和平、安全等方面規(guī)范國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓?zhuān)绕涫谴龠M(jìn)向發(fā)展中國(guó)家的技術(shù)轉(zhuǎn)讓。

1994年世界貿(mào)易組織締結(jié)的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“TRIPs”）是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要國(guó)際法文件，其中也對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)讓做出了規(guī)定。例如第7條規(guī)定：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和實(shí)施應(yīng)有助于促進(jìn)技術(shù)革新及技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播，有助于技術(shù)知識(shí)的創(chuàng)造者和使用者的相互利益，并有助于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)福利及權(quán)利與義務(wù)的平衡。第66條第2款規(guī)定：發(fā)達(dá)國(guó)家成員應(yīng)鼓勵(lì)其領(lǐng)土內(nèi)的企業(yè)和組織，促進(jìn)和鼓勵(lì)向最不發(fā)達(dá)國(guó)家成員轉(zhuǎn)讓技術(shù)，以使這些成員創(chuàng)立一個(gè)良好和可行的技術(shù)基礎(chǔ)。

2005年12月6日，WTO成員方對(duì)TRIPs做出部分修正，涉及第31條的各項(xiàng)。主要是從藥品和衛(wèi)生的角度，分析強(qiáng)制許可制度如何處理艾滋病等重大傳染病侵襲貧困國(guó)家的公共健康問(wèn)題。

由此可見(jiàn)，TRIPs強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的進(jìn)步，并不妨礙技術(shù)轉(zhuǎn)讓。

國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的兩種立場(chǎng)

由于發(fā)展中國(guó)家技術(shù)落后，多數(shù)發(fā)展中國(guó)家主張技術(shù)轉(zhuǎn)讓?zhuān)什扇　笆袌?chǎng)換技術(shù)”的策略來(lái)吸引發(fā)達(dá)國(guó)家的投資，進(jìn)而促進(jìn)自身的自主研發(fā)能力，提升科技創(chuàng)新水平。但因技術(shù)轉(zhuǎn)讓容易使得發(fā)達(dá)國(guó)家失去競(jìng)爭(zhēng)力，故發(fā)達(dá)國(guó)家呈相反的態(tài)度，極力限制技術(shù)轉(zhuǎn)讓。

對(duì)此，技術(shù)轉(zhuǎn)讓實(shí)績(jī)要求禁止規(guī)則越來(lái)越多地體現(xiàn)在雙邊投資協(xié)定中。即在國(guó)際投資法領(lǐng)域中，涉及技術(shù)轉(zhuǎn)讓問(wèn)題存在兩種不同的立場(chǎng)：

一是促進(jìn)向發(fā)展中國(guó)家技術(shù)轉(zhuǎn)讓。

歐盟締結(jié)的雙邊投資協(xié)定都包含關(guān)于從發(fā)達(dá)國(guó)家向發(fā)展中國(guó)家轉(zhuǎn)讓技術(shù)的規(guī)定。這些規(guī)定雖然規(guī)定得相當(dāng)籠統(tǒng)、沒(méi)有具體說(shuō)明實(shí)際促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓的方式和方法，但大多規(guī)定應(yīng)協(xié)助技術(shù)開(kāi)發(fā)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓?zhuān)渲心承l款特別強(qiáng)調(diào)要讓最不發(fā)達(dá)國(guó)家從中受益。如《歐盟和斯里蘭卡合作協(xié)定》第4條經(jīng)濟(jì)合作和第9條科學(xué)和技術(shù)，主張斯里蘭卡可從歐盟獲取技術(shù)，促進(jìn)科技合作，改善斯里蘭卡的經(jīng)濟(jì)環(huán)境等。歐洲部分國(guó)家在雙邊投資協(xié)定中允許技術(shù)轉(zhuǎn)讓?zhuān)纭锻炼渑c突尼斯自由貿(mào)易協(xié)定》第38條第i款貿(mào)易合作主要集中于通過(guò)投資和合資經(jīng)營(yíng)促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓等。也有諸多國(guó)家沒(méi)在雙邊投資協(xié)定中明文表示禁止技術(shù)轉(zhuǎn)讓?zhuān)绲聡?guó)和法國(guó)等。

此外，非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織修改后的《班吉協(xié)定》于2002年2月28日正式生效。其主要目的是為了保護(hù)成員國(guó)人民的經(jīng)濟(jì)利益，完善投資環(huán)境，和技術(shù)轉(zhuǎn)讓等。

故可以看出，歐盟和發(fā)展中國(guó)家對(duì)技術(shù)向發(fā)展中國(guó)家轉(zhuǎn)讓多秉持支持或者不反對(duì)的態(tài)度。

二是反對(duì)向發(fā)展中國(guó)家技術(shù)轉(zhuǎn)讓。

美國(guó)、加拿大、日本等主張?jiān)陔p邊投資協(xié)定中禁止技術(shù)轉(zhuǎn)讓。具體言之，在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“NAFTA”）第11章（投資）第1106條中規(guī)定了技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求禁止規(guī)則。其主要特點(diǎn)如下：第一，條文中的“Impose”和“Enforce”表明該條僅禁止強(qiáng)制性技術(shù)轉(zhuǎn)讓。第二，條文中的“Establishment， Acquisition， Expansion， Management， Conduct or Operation of an Investment”表明該條所禁止實(shí)施技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求不僅包括投資準(zhǔn)入階段，也包括經(jīng)營(yíng)階段。相較于《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“TRIMs”），其擴(kuò)大到了投資者的市場(chǎng)準(zhǔn)入階段，是一種“TRIMs-PLUS”的要求。第三，通過(guò)第2款限定了第1款強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的范圍，即可使用一定的技術(shù)投資來(lái)滿(mǎn)足普遍適用的健康、安全和環(huán)境要求。

《美國(guó)雙邊投資條約范本》1994年版、2004年版和2012年版均沿用了NAFTA關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求的規(guī)定?！犊缣窖蠡锇殛P(guān)系協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“TPP”）第9章第9條的技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求也基本繼承和發(fā)展了《美國(guó)雙邊投資條約范本》的規(guī)定。

可見(jiàn)，以美國(guó)為首的國(guó)家反對(duì)向發(fā)展中國(guó)家轉(zhuǎn)移技術(shù)，以確保自己的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。

關(guān)于強(qiáng)制性的判例界定

盡管歐美對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)讓呈現(xiàn)出不同的態(tài)度，但現(xiàn)在以美國(guó)為首的國(guó)家奉行單邊主義與保護(hù)主義，我們有必要基于美式雙邊投資協(xié)定，分析如何界定強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓。其中，判斷是否屬于強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的關(guān)鍵因素就是判斷是否構(gòu)成強(qiáng)制性。

關(guān)于強(qiáng)制性的認(rèn)定，可以參照POPE & TALBOT公司訴加拿大案、Merrill & Ring林業(yè)公司訴加拿大案以及美孚投資加拿大公司和墨菲石油公司訴加拿大案等。

在POPE & TALBOT公司訴加拿大案中，投資者聲稱(chēng)加拿大的軟木材出口控制規(guī)則（Export Control Regime， ABBR，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“ECR”）違反了NAFTA第1106條。該規(guī)則允許在一定數(shù)量?jī)?nèi)軟木材從加拿大出口可以免交費(fèi)用，但是若超過(guò)規(guī)定數(shù)量應(yīng)交費(fèi)。仲裁庭認(rèn)為，ECR沒(méi)有對(duì)投資者強(qiáng)加或強(qiáng)制要求，即沒(méi)有違反強(qiáng)制性。因?yàn)镋CR給予出口商一定的選擇權(quán)，即一旦超過(guò)規(guī)定的公司配額，對(duì)于額外貨物的付費(fèi)。

在Merrill & Ring林業(yè)公司訴加拿大案中，原告主張加拿大木材出口規(guī)則違反了NAFTA第1106條，尤其是木材的切割、整理和測(cè)量等。加拿大認(rèn)為，正如同S.D. Myers公司訴加拿大案一樣，這些可能是屬于規(guī)章所附帶的后果，不意味著是實(shí)績(jī)要求。仲裁庭認(rèn)為，米制測(cè)量是加拿大通用的測(cè)量方式，木材的切割等不是旨在限制或者加強(qiáng)出口的實(shí)績(jī)要求。因此，盡管這些要求可能存在明顯的不利后果，但由于這些要求不是直接明確的與出口有關(guān)，故它們不屬于第1106條所列明禁止的實(shí)績(jī)要求，即沒(méi)有違反強(qiáng)制性。

在美孚投資加拿大公司和墨菲石油公司訴加拿大案中，原告主張，依據(jù)《2004指南》，R&D和E&T的費(fèi)用支出構(gòu)成NAFTA第1106條不被允許的實(shí)績(jī)要求。仲裁庭認(rèn)為《2004指南》旨在確保R&D和E&T服務(wù)的支出，其實(shí)施確實(shí)會(huì)導(dǎo)致“強(qiáng)制性”的后果。具體言之，經(jīng)費(fèi)支出符合《2004指南》的根本特征，而不再是附屬客體或者結(jié)果，因此滿(mǎn)足“強(qiáng)制性”。

筆者認(rèn)為，關(guān)于強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的實(shí)績(jī)要求多規(guī)定于美式雙邊投資協(xié)定，如在NAFTA中，在形式上采取前言和具體要求的形式，在適用上仲裁庭采取“兩層次測(cè)試”的判斷方式，首先判斷其是否滿(mǎn)足前言的“強(qiáng)制性”，進(jìn)而判斷是否符合各具體要求。對(duì)于確定是否構(gòu)成“強(qiáng)制性”的關(guān)鍵在于該措施是否是在實(shí)踐中唯一的導(dǎo)致了投資者無(wú)法進(jìn)行其他選擇的結(jié)果，進(jìn)而違反實(shí)績(jī)要求。

另外，美式雙邊投資協(xié)定中的強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓也有不少例外，即美式雙邊投資協(xié)定也僅僅規(guī)定禁止部分領(lǐng)域的強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓。那么可否將其視為一項(xiàng)國(guó)際習(xí)慣，“強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”也應(yīng)限定于部分領(lǐng)域？那么，若限縮解釋“強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”，其范圍應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，被排除領(lǐng)域的技術(shù)轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)當(dāng)如何實(shí)施？

技術(shù)轉(zhuǎn)讓的政府管制

國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓受到政府管控的限制，政府管制技術(shù)轉(zhuǎn)讓主要是基于國(guó)家安全的考量，進(jìn)而影響該國(guó)的立法和外交政策。政府一般通過(guò)出口管制的形式，對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)讓加以限制。

同樣以美國(guó)為例，美國(guó)于2018年分別通過(guò)了《出口管制改革法案》和《外國(guó)投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估現(xiàn)代化法案》，由美國(guó)商務(wù)部的產(chǎn)業(yè)安全局和美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)加強(qiáng)聯(lián)動(dòng)，對(duì)“新興和基礎(chǔ)技術(shù)”的出口，以及“關(guān)鍵技術(shù)”進(jìn)行管控。其目的便是限制外國(guó)實(shí)體通過(guò)進(jìn)口美國(guó)的新興和基礎(chǔ)技術(shù)，或者是防止收購(gòu)美國(guó)關(guān)鍵技術(shù)。

顯然，美國(guó)會(huì)基于國(guó)家利益的考量定義“新興和基礎(chǔ)技術(shù)”，“以及關(guān)鍵技術(shù)”。2018年11月19日，BIS 發(fā)布 ANPRM 征集意見(jiàn)清單，包含生物技術(shù)、人工智能、微處理器技術(shù)等 14 項(xiàng)先進(jìn)技術(shù)，其可為如何確定“新興和基礎(chǔ)技術(shù)”提供指引。

2019年5月15日，美參議院的密蘇里州共和黨議員喬希·霍利提出《2019中國(guó)技術(shù)轉(zhuǎn)移管制法案》。該法案主要管制的物項(xiàng)是出口到中國(guó)且涉及美國(guó)利益的技術(shù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)。若該提案得到通過(guò)，則將對(duì)國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生極大的影響。

在全球貿(mào)易保護(hù)主義、單邊主義抬頭的趨勢(shì)下，結(jié)合美國(guó)最新的立法實(shí)踐，以及日韓貿(mào)易戰(zhàn)，各國(guó)都面臨進(jìn)一步的思考和應(yīng)對(duì)：國(guó)家安全的擴(kuò)大化理解對(duì)于國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、對(duì)國(guó)際貿(mào)易秩序有何影響，如何判斷一國(guó)管控的合法性與合理性，怎樣應(yīng)對(duì)才能更加有理有據(jù)，且富有成效。