論法官自由裁量權(quán)的實(shí)現(xiàn)

摘 要 法官自由裁量權(quán)是實(shí)現(xiàn)法治必不可少的重要影響因素。伴隨國家司法進(jìn)一步改革與發(fā)展，學(xué)術(shù)界越來越注重對法官自由裁量權(quán)的研究。本論文將從以下四個方面展開探討：首先是法官自由裁量權(quán)概念的分析，分別闡述了國內(nèi)外學(xué)者以及本文對法官自由裁量權(quán)概念的看法與認(rèn)識;其次，分析其他國家對法官自由裁量權(quán)的研究現(xiàn)狀并與我國進(jìn)行比較分析;第三部分記述我國法官自由裁量權(quán)所面臨的狀況與困境;第四部分是本文對我國法官自由裁量權(quán)如何更好地實(shí)現(xiàn)給出的幾點(diǎn)建議。

關(guān)鍵詞 自由裁量權(quán) 審判程序 公平正義

作者簡介：苗玲潔，河北大學(xué)政法學(xué)院訴訟法學(xué)專業(yè)，碩士研究生。

中圖分類號：D926.2 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.164

一、對法官自由裁量權(quán)的界定

法官自由裁量權(quán)這一詞語很早就在英美法系國家出現(xiàn)。迄今我國沒有專門的法律對法官自由裁量權(quán)予以規(guī)制，關(guān)于這一概念的具體內(nèi)容更是很少提及，然而，自由裁量權(quán)卻廣泛存在于案件審理過程中。我國法律到底應(yīng)該如何規(guī)定法官自由裁量權(quán)，學(xué)術(shù)界說法各異，因此研究法官自由裁量權(quán)需要首先研究其定義與內(nèi)涵，而分析這一問題的關(guān)鍵取決于從何角度探討法官自由裁量權(quán)。

（一）學(xué)者觀點(diǎn)

1.國內(nèi)學(xué)者對法官自由裁量權(quán)的界定

我國很多學(xué)者著力于研究法官自由裁量權(quán)問題，還有很多學(xué)者對西方學(xué)者關(guān)于法官自由裁量權(quán)的定義從某一角度進(jìn)行界定與分析。

（1）柴發(fā)在《訴訟法學(xué)大辭典》中曾對法官自由裁量權(quán)這一概念進(jìn)行了描述，他認(rèn)為法官自由裁量權(quán)主要應(yīng)用于審判實(shí)踐中，證據(jù)是審判的最主要依據(jù)，除此之外，法官還要有理智與公平正義的信念來判斷案件，要有不受權(quán)力所左右的勇氣等。行使自由裁量權(quán)的優(yōu)勢就是法官可以根據(jù)不同情況作出不同地恰當(dāng)?shù)奶幚?，相反，若法官沒有相應(yīng)權(quán)力，就無法更加公正合理的運(yùn)用法律來解決糾紛與矛盾。

（2）孫國華認(rèn)為在公平、正義理念引導(dǎo)下，法官能夠針對具體案情進(jìn)行分析判斷，法官所擁有的這種權(quán)力就是自由裁量權(quán)。

（3）陳興良也曾提到對法官自由裁量權(quán)的看法，他認(rèn)為，法律賦予法官享有自由裁量權(quán)的前提是法律并未規(guī)定相關(guān)內(nèi)容時，或者法律對該方面所作規(guī)定不夠具體完善，無法被應(yīng)用到司法實(shí)踐中時，法官才能夠在具體所限定范圍內(nèi)根據(jù)自己對公正的理解對案件作出判斷。

2.國外學(xué)者對法官自由裁量權(quán)的界定

（1）巴拉克曾經(jīng)說過，所謂自由裁量權(quán)就是在面臨多項合法的選擇項時，法官可以依照自己對于具體情況的分析作出決定。

（2）英國學(xué)者R·帕藤頓從這五個方面描述自由裁量權(quán)：一是一種態(tài)度，并且這種態(tài)度嚴(yán)謹(jǐn)、理性。還是指一種思維活動。二是表示立法層面上的裁判權(quán)。三是針對不同案情，并非總是十分嚴(yán)格地依據(jù)法律進(jìn)行審理，而是由法官根據(jù)具體情況作出判斷。四是指以符合法律強(qiáng)制性規(guī)定前提下，法官自主判斷，但這種判斷必須依照特定形式進(jìn)行。不過這種規(guī)則規(guī)定較為籠統(tǒng)，具體實(shí)施還要法官進(jìn)行個人判斷。五是指針對特定案件，在剛開始的事實(shí)認(rèn)定環(huán)節(jié)，法官可以行使判斷權(quán)。六是指法官作出終審裁判后，任何人不得再行上訴，也即裁判具有終局性。

（3）《美國法律辭典》中也有關(guān)于這一概念的解釋，即指根據(jù)自身判斷，法官能夠做出對案件的處理，這一權(quán)力就是自由裁量權(quán)。通過這一權(quán)力使得法官在處理案件時能夠進(jìn)行選擇，不過在選擇時仍然需要遵循一定規(guī)則。也就是說，自由裁量權(quán)的行使并非不受限制。

（二）個人觀點(diǎn)

綜上，筆者認(rèn)為，可以從肯定式和否定式列舉兩方面對法官自由裁量權(quán)的含義總結(jié)為 ：一是自由裁量權(quán)是在法律所允許的范圍內(nèi)行使，權(quán)力行使主體是法官。二是自由裁量權(quán)并非絕對自由，是嚴(yán)格遵守法律規(guī)定進(jìn)行的合理形式，不得超越法律特權(quán)。三是法官自由裁量權(quán)的行使需要體現(xiàn)法的正義與公平價值。當(dāng)法律條文與現(xiàn)實(shí)生活中的案例發(fā)生沖突矛盾需要法官行使自由裁量權(quán)時，法官應(yīng)首先考慮怎么裁判更能體現(xiàn)司法公平正義。四是法官自由裁量權(quán)分為立法意義上和司法意義上的裁量權(quán)。當(dāng)法律條文規(guī)定的過于模糊、概括、不確定，甚至沒有相關(guān)法律法規(guī)時，應(yīng)該怎樣利用職權(quán)進(jìn)行自由裁量這是立法意義上的裁量權(quán);司法意義上的裁量權(quán)可以解釋為：當(dāng)法律條文存在時，應(yīng)該如何具體適用于復(fù)雜多變的個案，什么時候適用或怎樣適用。五是法官自由裁量權(quán)不包括法律提供的選擇行為，如法律文書送達(dá)方式、決定回避等;也不包括簡單的判斷和決定，比如選擇何時開庭，在哪里開庭，當(dāng)事人在法庭上發(fā)言的次數(shù)等。

二、比較法視野下的法官自由裁量權(quán)

（一）英美法系的法官自由裁量權(quán)

1.英美法系法官自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)

盡管英美法系國家有成文法，但是這些國家對判例的重視程度明顯高于成文法。如果這些國家制定法與判例內(nèi)容不相符時，法官會舍棄成文法規(guī)定而依照判例進(jìn)行判決。因為英美法系國家不太重視成文法，所以成文法所規(guī)定的內(nèi)容較為籠統(tǒng)，因此，他們不是依靠制定法，而是依靠判例法來維護(hù)本國法律的穩(wěn)定性、確定性，實(shí)現(xiàn)全國范圍內(nèi)法律統(tǒng)一適用以使司法具有震懾力。另外，即使是行使自由裁量權(quán)，法官所參照的也主要是判例，很少用到制定法。由此看出，英美法系國家對于判例的重視程度。

2.英美法系法官自由裁量權(quán)的特點(diǎn)

（1）遵循先例是基礎(chǔ)。對于出現(xiàn)的類似案情，首先要看上級法院是否曾經(jīng)對類似案件作出過判決，若有，則下級法院必須遵循上級法院對類似案件的判決;如果案件情況與同級其他法院判決相類似，則后出現(xiàn)的案件要依照先出現(xiàn)的判例進(jìn)行判決，即遵循先例。在法官審判案件時，首先要考慮的是與先例進(jìn)行比較，若與先例相似度很高，則法院直接依據(jù)先例作出判決即可。

（2）法官造法。國家發(fā)展會帶來更多復(fù)雜疑難的案件，當(dāng)無先例可用時，法官就會發(fā)揮能動性進(jìn)行審判，同時還創(chuàng)造出一個新的判例，這種創(chuàng)造新判例的過程，也是法官造法過程。之后出現(xiàn)的類似案例，均需受此判例的約束，由此而產(chǎn)生各種判例，而這些判例以后還可能會被作為審理根據(jù)。所以法官創(chuàng)造新判例的過程即自由裁量權(quán)行使過程。

3.對英美法系國家法官自由裁量權(quán)的評價

英美法系國家遵循先例，適用法官造法，這使得法官在案件審理時能夠享有更多自由裁量權(quán)，由于判案中法官需要尋找契合的先例，加之以自己對案件性質(zhì)的理解分析，對審判的案件和先例進(jìn)行區(qū)別比較，甚至對先例進(jìn)行概括總結(jié)，以滿足本案審判的需要。

英美法系國家適用法官造法，在一定程度上更有利于個案的公正審判，相似情況遵循先例，不同情形則需要區(qū)別對待作出新的判例，有利于法官靈活方便的運(yùn)用自由裁量權(quán)。

（二）大陸法系的法官自由裁量權(quán)

1.大陸法系法官自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)

大陸法系國家更加傾向于出臺結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)周詳、富有邏輯、內(nèi)容明確具體的成文法典，這些法典具有以下特征：結(jié)構(gòu)安排得當(dāng)，邏輯規(guī)范清晰，法典中概念嚴(yán)謹(jǐn)明確，追求法典的確定性、穩(wěn)定性、統(tǒng)一性，面對某種案件，法官更注重將成文法典作為審理依據(jù)，在法官進(jìn)行自由裁量權(quán)時也與英美法系國家有所不同，主要遵照成文法典進(jìn)行判決。

2.大陸法系國家法官自由裁量權(quán)的特點(diǎn)

（1）以遵循成文法為前提。大陸法系國家成文法是最主要法律淵源，而判例則未被視為法律淵源。當(dāng)某一案件進(jìn)入到審判程序后，就應(yīng)該嚴(yán)格遵循法律、法規(guī)、規(guī)章，還要受某些習(xí)慣的約束，而上級法院的判決先例最多只能作為判決本案的參考，卻不受其約束。

（2）法官不能造法。大陸法系國家明確將立法與司法進(jìn)行區(qū)分，立法機(jī)關(guān)享有絕對立法權(quán)，法官只需將現(xiàn)行法律運(yùn)用到現(xiàn)實(shí)個案的審判中，司法機(jī)關(guān)沒有權(quán)力進(jìn)行立法活動。

3.對大陸法系國家法官自由裁量權(quán)的評價

大陸法系國家在審理案件時法官更多的是嚴(yán)格按照法律規(guī)定審理案件，自由裁量權(quán)范圍狹小。由于嚴(yán)苛的立法程序，法律解釋程序規(guī)定也較為繁瑣，另外，法律還總是滯后出現(xiàn)，這樣就不能保證針對所有具體案件都能實(shí)現(xiàn)公平正義。

但是隨著經(jīng)濟(jì)、社會不斷深入發(fā)展，兩大法系法律制度慢慢開始交匯，對于英美法系來說，逐漸意識到法律穩(wěn)定的重要性，開始制定更多成文法，而大陸法系也逐漸開始使用判例作為審理依據(jù)。兩大法系法律制度的差異越來越小，但是無論怎樣變化，兩大法系都十分重視對法官自由裁量權(quán)的規(guī)制。

（三）我國的法官自由裁量權(quán)

我國是成文法國家，由于法律本身的穩(wěn)定性，法律制定出來之后不易改動，適用范圍統(tǒng)一，因此可以說我國法官自由裁量權(quán)和大陸法系有更多相像之處，所以對于我國來說法官自由裁量的權(quán)力小于英美法系國家。

但我國并未明確對法官的自由裁量權(quán)作出規(guī)定，不過在審理案件時必然會涉及到法官自由裁量。在行使該權(quán)力時會出現(xiàn)以下矛盾和沖突。

三、我國法官自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀與問題

（一）我國法官自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀

長期以來，法學(xué)界很多學(xué)者認(rèn)為賦予法官自由裁量權(quán)就是從根本上違背了“罪刑法定”原則。另外，當(dāng)今社會很多人并不十分信任法官，所以對法官自由裁量權(quán)持拒絕態(tài)度的人們依然占據(jù)一大部分。再加上法官自由裁量權(quán)在我國法律上基本上是一塊空地，法官沒有明確而具體的法律依據(jù)也不敢行使該權(quán)利。在判決時可能會出現(xiàn)刻板機(jī)械的運(yùn)用法律的情況，不敢充分發(fā)揮自由裁量權(quán)，這可能會導(dǎo)致具體案件出現(xiàn)不公。

（二）我國法官自由裁量權(quán)的問題

1.司法方面

（1）重實(shí)體，輕程序。長期以來，實(shí)體正義始終是我國司法界更加關(guān)注的問題，只是將程序法當(dāng)作工具用于服務(wù)實(shí)體正義，完全沒有意識到程序具有獨(dú)立性價值，具體審理案件過程中，為追求實(shí)體正義而忽略程序正義的現(xiàn)象屢見不鮮。

近些年來，無罪判決案件較少，比如英美法系國家所判案件中有25%最后被判為無罪，大陸法系國家每年所判案件中大約有5%的案件被判為無罪，我國臺灣地區(qū)判決案件中無罪判決率僅為3%-4%，可見大陸法系國家或者地區(qū)每年少有無罪判決案件出現(xiàn)。我國大陸地區(qū)每年法院所判案件中無罪判決率甚至達(dá)不到1%，很少有案件被無罪判決。無罪判決出現(xiàn)很少并不是令人欣喜之事，由于法治國家應(yīng)該十分重視法律程序運(yùn)行的規(guī)范性，若出現(xiàn)存疑情形，法官就會遵循法律明確規(guī)定的存疑時有利于被告人原則，這種情形下應(yīng)該會有很多案件被無罪判決?；仡櫧鼛啄陙戆l(fā)生的冤假錯案，很大一部分都是達(dá)不到作出有罪判決的認(rèn)定程度就被強(qiáng)制性予以處罰和有罪認(rèn)定，這種現(xiàn)象出現(xiàn)的最主要原因在于很長時間以來我國司法更注重案件審理的實(shí)體結(jié)果，而忽視程序公正的重要性。

（2）同案不同判。當(dāng)今社會上發(fā)生的案件中有很多案情相似，對于這些類似案情，法官在審判時可能會同案同判。不過，不同的法官在審判案情相似的案件時，基于其不同的法律基礎(chǔ)與法律認(rèn)知，可能會有不同的判決。同樣的罪行與情節(jié)可能會有不同的判決。

2.法官方面

（1）法官素質(zhì)參差不齊。長期以來，我國司法部門重政治輕業(yè)務(wù)，不太注重法官素質(zhì)的提高，甚至有一大部分法官是非法律專業(yè)的人員，這些人員由于沒有學(xué)習(xí)系統(tǒng)的法理學(xué)知識，沒有完整的法律體系概念，缺乏嚴(yán)謹(jǐn)縝密的法律邏輯思維，將個人情緒帶到審判工作中，可能無法做到用一個法律人的理性思維來獨(dú)立思考和審理案件，這必將會帶來司法不公。如果賦予法官過多的自由裁量權(quán)，在審判案件時可能會帶來不合法、不公正的審判結(jié)果，這嚴(yán)重不符合刑法罪刑法定原則的要求，即使表面看起來符合法律規(guī)定，也不能真正樹立司法權(quán)威。

（2）部分法官貪圖私利，濫用職權(quán)。部分法官為了謀私利，貪圖金錢、地位、權(quán)勢，貪污腐敗，收受賄賂，甚至出現(xiàn)“權(quán)錢交易”“權(quán)色交易”“權(quán)情交易”，作出不公正不合法的自由裁量，導(dǎo)致司法腐敗。法官自由裁量權(quán)的行使本是為了彌補(bǔ)法律的漏洞，為了更好地實(shí)現(xiàn)公平正義，卻成為了法官腐敗的溫床。

3.社會輿論方面

當(dāng)今社會，大眾通過媒體很容易形成輿論導(dǎo)向，這就給法官行使自由裁量權(quán)帶來了很大的壓力。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅速的今天，網(wǎng)民、網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司等通過網(wǎng)絡(luò)，對某些熱點(diǎn)問題和熱點(diǎn)案件進(jìn)行評論和分析，有些評論或分析并不符合案件事實(shí)，而是媒體為了宣傳效果而故意捏造。強(qiáng)大的輿論壓力影響人們對于案件真實(shí)情況的認(rèn)識，不利于法官真正運(yùn)用自由裁量權(quán)對案件進(jìn)行審判，還可能會帶來司法不公。

四、我國法官自由裁量權(quán)的實(shí)現(xiàn)

（一）司法方面

1.重視司法程序

長期以來，我國司法界更加重視實(shí)體公正，而忽視程序公正，導(dǎo)致司法程序在實(shí)踐中出現(xiàn)很多不規(guī)范之處，為了追求實(shí)體結(jié)果而忽略程序的獨(dú)立性價值，在未查明案件事實(shí)情況下就對犯罪嫌疑人進(jìn)行定罪處罰，造成社會上出現(xiàn)很多司法不公現(xiàn)象。所以，司法實(shí)踐中應(yīng)該更加注重程序公正，堅決抵制違反法定程序?qū)徖戆讣男袨?，另外需要始終將疑罪從無作為案件審理的重要標(biāo)準(zhǔn)，若符合疑罪從無標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)及時依照法律規(guī)定對犯罪嫌疑人作無罪判決。

2.重視判例

在司法實(shí)踐中可能會出現(xiàn)很多情況類似的案件，但是在實(shí)踐審判中不同的法官會作出不同的判決，如果做不到同案同判，很有可能會導(dǎo)致司法不公的結(jié)果出現(xiàn)，會使公眾對法律、法官失去信任，也使得法律失去權(quán)威性。所以，我國可以學(xué)習(xí)英美法系國家判例制度，當(dāng)出現(xiàn)情節(jié)類似的案件時，可以由法官遵循先例，對前后兩個案件進(jìn)行比較和分析，找出契合點(diǎn)，依先例直接作出判決。如果出現(xiàn)與先例不同的情節(jié)，法官就能夠運(yùn)用所享有的自由裁量權(quán)對案件予以判決，這樣才能夠真正實(shí)現(xiàn)司法公正。

（二）法官方面

1.提高法官自身素質(zhì)

在自由裁量的領(lǐng)域，法官在某種程度上起到了法律的作用，如果國家賦予了法官自由裁量的權(quán)力越多，那么對于該國家司法的影響力就越大。另外，法官對于案件審判起到關(guān)鍵作用，要想使案件實(shí)現(xiàn)公平正義，具備完善的法律只是條件之一，專業(yè)法官審理才是最重要因素，也可以說國家司法公正的最重要決定因素是法官，只有較高專業(yè)素質(zhì)的法官才可能使得法律權(quán)威能夠真正樹立。

為了實(shí)現(xiàn)司法公正至關(guān)重要的就是要重視法官專業(yè)素養(yǎng)的提升，專業(yè)素養(yǎng)是否過關(guān)首先要看其是否具備扎實(shí)的法學(xué)理論基礎(chǔ)，熟練掌握法學(xué)理論相關(guān)內(nèi)容。另外，還要考察法官是否具備法律思維、嚴(yán)密的邏輯推理能力，這些是判斷法官具備審理案件能力的重要標(biāo)準(zhǔn)。因此，現(xiàn)如今進(jìn)一步提高法官專業(yè)素質(zhì)對于維護(hù)司法公正具有十分重要的作用，不僅需要法官精通法學(xué)理論知識，還要具備專業(yè)的法律思維與縝密的法律邏輯推理能力。除此之外還要注重提高法官道德素質(zhì)，因為法官審理案件離不開自由裁量，而自由裁量權(quán)的行使需要法官具有公平正義的思想信念，只有法官堅持正義之道，才能使案件審判更加公平正義。所以，應(yīng)該建立完善的法官選拔制度，通過公務(wù)員考試制度，在具備法律職業(yè)資格的法學(xué)專業(yè)人員中進(jìn)行選拔，既要注重人員的職業(yè)素養(yǎng)，也要注重人員的道德素質(zhì)，只有兩種素質(zhì)都具備才有可能成為合格的專業(yè)法官。除此之外還要注重完善法官淘汰制度，針對有不良生活作風(fēng)的法官應(yīng)該及時進(jìn)行查處和調(diào)查;同時，還要進(jìn)一步改革與完善法官員額制，以保障法官整體處于高素質(zhì)水平。

2.確保審判獨(dú)立

在審判活動中，對于來自各個媒體的輿論壓力，法官應(yīng)當(dāng)排除相關(guān)干擾，摒棄輿論壓力，拋棄人情的牽絆，始終將實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立、司法公正作為自己的信仰，不要被壓力、威脅、利益所左右，從而客觀公正作出裁判，才能真正地實(shí)現(xiàn)審判獨(dú)立。

（三）嚴(yán)格規(guī)制輿論

當(dāng)今社會，各種媒介應(yīng)運(yùn)而生，許多媒體為了炒作等目的，胡編亂造，捏造不實(shí)消息，對社會熱點(diǎn)案件進(jìn)行無節(jié)制加工編造，在社會上造成極其惡劣的影響。在這種社會環(huán)境影響下，法院審判案件壓力增加，法官自由裁量權(quán)也難以充分有效行使。所以應(yīng)該規(guī)制輿論，輿論監(jiān)督作為社會監(jiān)督的一種重要方式，應(yīng)該受到法律規(guī)范，具體如下：首先，法院應(yīng)該支持輿論監(jiān)督，鼓勵公民通過各種合法途徑進(jìn)一步監(jiān)督法官審判案件;其次，法官還要注意始終保持司法獨(dú)立，避免受到輿論媒體的影響，規(guī)范媒體的輿論導(dǎo)向，防止媒體為了擴(kuò)大影響而肆意宣傳不實(shí)信息，防止媒體通過輿論左右法官審理案件，影響法官公正審判，對于未進(jìn)入審判階段的案件更要避免媒體對其惡意報道，以免無形中給法官帶來審判壓力;最后，進(jìn)一步監(jiān)督法官自由裁量權(quán)，立法部門可以制定相關(guān)法律條文，如果出現(xiàn)因報道內(nèi)容不屬實(shí)并因此帶來不良影響時，還應(yīng)該追究其相應(yīng)法律責(zé)任，對惡意制造不實(shí)傳聞的社會媒體或者個人、組織予以嚴(yán)格懲處，產(chǎn)生震懾力，規(guī)制社會輿論，凈化社會環(huán)境，避免社會輿論帶給法官審判壓力，真正實(shí)現(xiàn)司法公正。

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