論規(guī)范性文件附帶審查制度

摘 要 我國新《行政訴訟法》中規(guī)定了規(guī)范性文件附帶審查制度，它是此次修法的重要制度創(chuàng)新，具有里程碑式的意義。該制度建構(gòu)中的一個基礎性問題就是對規(guī)范性文件制定主體的身份確立，它直接影響了附帶審查是否涉及管轄、舉證責任、裁判制度的調(diào)整或變更。正因為如此，對于制定主體在行政訴訟中應賦予其什么樣的地位、因之享有何種訴訟權(quán)利、承擔何種義務等問題有待于我們進一步分析研究，從而找出解決的辦法。

關(guān)鍵詞 規(guī)范性文件 附帶審查 制定主體

作者簡介：馬慧婷，西北政法大學行政法學院，研究方向：憲法學與行政法學。

中圖分類號：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.012

一、規(guī)范性文件附帶審查制度所存在的問題

（一）制定主體的訴訟地位問題

規(guī)范性文件的制定主體必須對它所出臺的文件負責。新法規(guī)定了規(guī)范性文件的附帶審查制度，其實質(zhì)是法院對規(guī)范性文件的司法審查權(quán)。在行政訴訟案件中如果原告提出對規(guī)范性文件審查的請求，那么這就涉及到制定主體的訴訟地位問題，即制定主體以何種身份參加到訴訟中，是被告還是第三人亦或不參與訴訟、不具有任何訴訟主體地位？因此，有關(guān)制定主體的訴訟地位問題有待商榷。

（二）管轄問題

從當前行政訴訟的發(fā)展趨勢來看，訴請審查規(guī)范性文件的訴訟案件會越來越多。毫無疑問，這對管轄法院來說是一項巨大的挑戰(zhàn)。我國法律僅規(guī)定了該制度的審查時限和審查結(jié)果的處理方式，而對“作出生效裁判的人民法院”這一規(guī)定的具體含義仍未明確。由于我國規(guī)范性文件的制定主體非常廣泛，且制定主體的不同使其效力層級也有所不同。譬如，有的行政行為的作出機關(guān)較低，但其所依據(jù)文件的制定機關(guān)的級別卻很高，造成基層法院在管轄上的難題。所以，對文件附帶審查的級別管轄法院的明確是對附帶審查規(guī)范性文件的案件管轄進行特別規(guī)定的必要前提，這是確保有效審查規(guī)范性文件的關(guān)鍵。因此，確定規(guī)范性文件附帶審查管轄權(quán)限是非常重要的。

（三）規(guī)范性文件合法性的舉證主體問題

根據(jù)新法第34條第1款規(guī)定，在訴訟中被告承擔舉證責任。目前規(guī)范性文件合法性的舉證主體仍未明確。如果在制定主體是被訴機關(guān)的情況下，那么規(guī)范性文件合法性的舉證責任就當然的由制定主體承擔。而如果在制定主體并非被訴機關(guān)的情況下，規(guī)范性文件的舉證責任承擔者就不是制定機關(guān)，從而制定機關(guān)無需對自己制定的規(guī)范性文件承擔舉證責任，也逃避了本因承擔的責任。那么又由誰對被審查文件的合法性承擔舉證責任呢？實踐中出現(xiàn)上述情形，即由案件被訴機關(guān)承擔舉證責任，雖然其不是文件的制定機關(guān)，但其既已依據(jù)該文件作出行政行為。此時，該文件將被視為證據(jù)，由被訴機關(guān)用來證明其行為是合法的，則文件的合法性證明也由其一并承擔。之所以如此為之，是因為法院并無權(quán)要求制定機關(guān)承擔文件合法性舉證責任，而往往制定機關(guān)是被訴機關(guān)的上級或者同屬一個機關(guān)，這就造成規(guī)范性文件合法性問題在舉證上的難題。

二、對于規(guī)范性文件附帶審查制度所存在問題的分析

（一）對制定主體訴訟地位問題的分析

對于規(guī)范性文件制定主體的訴訟地位，我國法律并無明確規(guī)定。在原告提出對規(guī)范性文件附帶審查的申請時，有關(guān)制定主體在訴訟中的地位，可能會有不同的情況，可以考慮的方案有三種，需要我們注意分析斟酌。

1. 制定主體是本案被告

制定主體作為本案被告，可能是人們考慮到的第一種方案，它一般適用于規(guī)范性文件制定主體與行政行為做出主體同一的情況。一般而言，文件的制定主體同時也是該文件的適用主體。制定機關(guān)依據(jù)自己的規(guī)范性文件近而作出行政行為是應有之為，并無不妥。

2.制定主體是本案第三人

根據(jù)新法第29條規(guī)定，第三人就是與案件的被訴行政行為有利害關(guān)系但是未提起訴訟，或者與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系，從而通過申請或法院通知的方式予以參加。這是我國法律對“第三人”涵義的界定。第三人參加訴訟的目的是為了維護自己的合法利益，且在法律上享有獨立的訴訟地位。 通常實踐中被訴機關(guān)與規(guī)范性文件的制定主體都有一定的關(guān)系。要么制定機關(guān)可能與被訴機關(guān)隸屬于同一機關(guān)，僅是所處的機構(gòu)不同;要么制定機關(guān)可能是被訴機關(guān)的上級機關(guān)，兩者是管理與被管理關(guān)系。這時出現(xiàn)一種情況：即制定機關(guān)并非被訴機關(guān)，被訴機關(guān)另有他人。被訴機關(guān)的行政行為是依據(jù)規(guī)范性文件作出的，此時兩者并不相同。那么在原告提起行政訴訟并提出對所依據(jù)規(guī)范性文件附帶審查申請時，被告是作出被訴行政行為的主體，而規(guī)范性文件制定主體并非案件當事人，則不能以被告身份參加訴訟。

3. 制定機關(guān)是其他行政機關(guān)

制定機關(guān)作為其他行政機關(guān)，有兩種設想：一是制定機關(guān)不作為訴訟主體之一，即在被訴機關(guān)證明其所作行政行為合法性的同時，將其所依據(jù)的規(guī)范性文件作為證據(jù)予以提交。在涉及文件合法性的證明問題時，被訴機關(guān)需要舉證證明，此時，制定機關(guān)將作為被告收集證據(jù)的取證對象之一，即制定機關(guān)作為被告取證的義務機關(guān)。所以，上述制定機關(guān)并不需要任何的訴訟主體地位。二是制定機關(guān)作為訴訟主體之一，要么作為被告要么作為第三人，前述已列明這里不再贅述。這里有涉及到案件的管轄問題。前者自不必說，不存在管轄問題。而后者則可以采取按照被訴行政行為的管轄確定的原則，來確定案件的管轄法院。

（二）對管轄問題的分析

受理規(guī)范性文件附帶審查的法院，原本應該與被訴行政行為的法院是一致的，從而管轄地由被訴行政行為的主體確定。實踐中行政行為的級別與規(guī)范性文件的級別可能并不一致，這是目前法院對規(guī)范性文件難以管轄的根源所在，而各機關(guān)往往會選擇適用高級別規(guī)范性文件。從而受理規(guī)范性文件附帶審查請求的法院將多數(shù)集中于基層或者中級法院。此項規(guī)定對當前規(guī)范性文件審查的管轄法院并沒有什么好處?？梢栽囅胍幌氯绻讣技杏诨鶎雍椭屑壏ㄔ?，那么對于更高級別規(guī)范性文件合法性的審查將很難觸及，致使法院對上級規(guī)范性文件合法性的審查不值一提。

（三） 對規(guī)范性文件合法性舉證責任問題的分析

有關(guān)該類案件舉證責任問題，由法院對規(guī)范性文件的審查和處理權(quán)限決定。根據(jù)新法第64條規(guī)定，人民法院在審理行政案件時認為規(guī)范性文件不合法的，將不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議。上述條文表明法院對不合法文件最直接的處理方式是“不作為行為合法依據(jù)”。而新法中法律賦予了法院對文件合法性的審查權(quán)。既然法院需要對規(guī)范性文件的合法性進行審查，那勢必被訴機關(guān)在證明被訴行政行為合法性的同時也要證明其所依據(jù)文件的合法性。既然證明行政行為合法是由被訴機關(guān)承擔舉證責任;那么同樣，所依據(jù)文件合法性的證明責任也應由被訴機關(guān)承擔。所以，被訴機關(guān)應該對規(guī)范性文件合法性承擔舉證責任。因此，制定機關(guān)在此時就理應賦予其訴訟主體資格，有獨立的訴訟地位，從而親自參加訴訟可以有效行使防衛(wèi)權(quán)，對自己所制定的文件負責。即制定機關(guān)作為行政訴訟中的被告或者作為有獨立請求權(quán)的第三人。但顯然法律在這一部分并未作詳盡的闡明，僅作“不作為行為合法依據(jù)”規(guī)定。

針對上述問題可以有以下情況設想：

一是法院可以對規(guī)范性文件作全面審查并可撤銷不合法文件。如果簡單將對規(guī)范性文件的審查視為對行政行為的審查，法院能這樣為之。因為法院有對規(guī)范性文件的審查權(quán)，這理應與對行政行為的審查權(quán)并無差別。所以，這時制定機關(guān)就可以作為被告或者有獨立請求的第三人參加訴訟，來對規(guī)范性文件合法性承擔舉證責任。

二是法院可以對規(guī)范性文件作附帶審查但不得撤銷不合法文件。如果原告提出對所依據(jù)文件進行審查的請求，法院是可以進行審查的，但由于法院并沒有撤銷權(quán)，所以這里對于規(guī)范性文件合法性的舉證與否顯得并不重要，其并非一個訴而僅是法院對原告請求的回應。因此，制定機關(guān)也就沒有訴訟地位資格，更別談什么行使防衛(wèi)權(quán)了。

三、完善規(guī)范性文件附帶審查制度的幾點思考

（一）明確制定主體的訴訟地位

有關(guān)制定主體在訴訟中的地位。由于目前法院對規(guī)范性文件的審查依然流于形式。所以，應該說規(guī)范性文件的效力并不受影響，制定主體根本不需要出庭應訴。因此，其管轄也無需考慮文件制定主體。這是當前法律對制定主體訴訟地位的一種規(guī)定。還有另外兩種方案可作參考：第一，如果制定主體與被訴機關(guān)為同一人，那么制定主體為當然被告;第二，如果制定主體并非被訴機關(guān)，那么制定主體就可以作為有獨三參加訴訟。以上這兩種方案的優(yōu)點在于，可以使制定主體真正參加到訴訟中去，行使自己的防衛(wèi)權(quán)，為自己所制定的文件負責。

（二）明確法院的管轄權(quán)限

由于目前法律中制定主體地位仍不明確，所以有關(guān)法院的管轄也顯得華而不實?，F(xiàn)行法律規(guī)定法院可對規(guī)范性文件進行附帶審查。也就是說，在原告提起行政訴訟又一并提出對所依據(jù)文件附帶審查的情況下，法院可以在審查被訴行政行為的同時附帶審查其所依據(jù)的文件。這里的“附帶”表明它并非真實意義上的訴訟標的。所以，在對文件附帶審查未看作是一個獨立的訴的情況下，也就不存在所謂的管轄問題了。實踐中，附帶審查的一個基礎條件就是兩者的管轄是一樣的，如附帶民訴，因此，管轄是按照被訴行政行為的主體確定。

上述中提到制定主體可以作為被告或者有獨三。如果制定主體在訴訟中有如此訴訟地位，那么我們此時就應該考慮管轄問題了。因為制定主體這時已有訴訟主體資格，有明確的訴訟地位，相應的法院對文件的審查也就轉(zhuǎn)為切實深入的審查，并不像現(xiàn)在這樣淺了。所以，法院對于文件的管轄權(quán)限與法院審查權(quán)行使范圍、訴訟主體的地位息息相關(guān)。

（三）制定機關(guān)享有舉證權(quán)利、不承擔舉證責任

現(xiàn)行法律并未賦予制定機關(guān)訴訟地位，因而制定機關(guān)并非像被訴機關(guān)那樣需要出庭應訴，承擔舉證責任。所以，在原告提出審查申請時，盡管法院必須要對文件的合法性進行審查，但是制定機關(guān)并不需要承擔舉證責任。這里制定機關(guān)之所以享有舉證權(quán)利是因為文件被審查，而不承擔舉證義務是因為它不是真正的審查對象，沒有所謂的“敗訴風險”。因此，制定機關(guān)在并非是案件當事人的情況下，雖是文件制定機關(guān)但仍不負舉證責任，而對于舉證權(quán)利既是權(quán)利，制定機關(guān)可以行使，也可以放棄。

上述中提到制定機關(guān)可以作為被告或者是有獨三。這里制定機關(guān)擁有訴訟主體資格，享有獨立的訴訟地位。所以，制定機關(guān)將作為案件當事人承擔不可逃避的舉證責任。因此，一旦制定機關(guān)具有訴訟主體資格就意味著其必須對自己所制定的文件承擔舉證責任。

注釋：

江必新.新《行政訴訟法》專題講座[M].北京：中國法制出版社，2014年版，第134-139頁.

李杰，霍壯凌.規(guī)范性文件附帶審查的級別管轄探究[J].商界論壇_經(jīng)法視點，2016（15）.

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