美國的外資安全審查制度

文/ 西北政法大學(xué)國際法學(xué)院 劉 靜

背景及問題

2019年3月15日，十三屆全國人大二次會議表決通過了《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱外商投資法），其中，第4條明確指出“國家對外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度”，該規(guī)定取消了原先由商務(wù)部或發(fā)改委事先審批外資的傳統(tǒng)做法，提升了中國吸引外資的能力和為中國發(fā)展注入了全新活力，同時，也不可避免地對中國經(jīng)濟(jì)安全造成極大威脅和挑戰(zhàn)。

為防范各類外商投資風(fēng)險，優(yōu)化外商投資環(huán)境和擴(kuò)大對外開放程度，中國在外商投資法第35條規(guī)定：“國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進(jìn)行安全審查。依法做出的安全審查決定為最終決定?！痹撘?guī)定雖提高了外資安全審查的立法層級、擴(kuò)大了外資審查范圍以及明確了外資安全審查決定的不可訴性，在一定程度上保障了國家經(jīng)濟(jì)安全和維護(hù)了國家利益，但相較其他發(fā)達(dá)國家的外資審查制度而言，其具備相當(dāng)大的模糊性和抽象性，且規(guī)定較為籠統(tǒng)和欠缺實(shí)際操作意義。

美國是世界上最早建立外資安全審查制度的國家，其通過1950年《國防生產(chǎn)法》、1988年《?？松?佛羅里奧修正案》、1992年《伯德修正案》、2007年《外國投資和國家安全法》以及2008年《外國人合并、收購和接管規(guī)制：最終規(guī)則》規(guī)定，外國投資委員會（CFIUS）、總統(tǒng)和國會基于對外資給國內(nèi)關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、國土、國防與能源安全影響的考量，判斷外商投資交易是否對美國經(jīng)濟(jì)安全造成了負(fù)面影響，從而有針對性地引導(dǎo)和調(diào)控外商投資活動，平衡美國吸引外資與保障國家安全的需要。

美國作為市場經(jīng)濟(jì)最發(fā)達(dá)和外資吸引力最高的國家，擁有比上述國家更為健全和完善的外資安全審查機(jī)制，對中國構(gòu)建外資安全審查制度和完善《外商投資法》具有重大理論意義和參鑒價值。

（一）審查機(jī)構(gòu)：三個部門

美國外國投資安全審查工作由CFIUS、總統(tǒng)和國會共同完成。其中，CFIUS是執(zhí)行外資安全審查的核心機(jī)構(gòu)，總統(tǒng)和國會分別履行協(xié)助和監(jiān)督職責(zé)，三個機(jī)構(gòu)彼此制約、相互合作，在美國外資安全審查過程中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。

就CFIUS的發(fā)展而言，在20世紀(jì)70年代美國經(jīng)濟(jì)停滯背景下，中東國家向美國輸入大量資本，這使美國嚴(yán)重懷疑中東國家的投資意圖。為避免中東投資帶來的政治風(fēng)險，1974年，美國國會通過制定《外商投資研究法》授予商務(wù)部與財(cái)政部檢查外資是否安全的權(quán)力；1975年，美國總統(tǒng)福特簽署《第11858號行政令》并正式創(chuàng)設(shè)CFIUS，要求其監(jiān)管外商在美國境內(nèi)的投資交易、評估外資對美國造成的影響以及調(diào)整外商在美投資政策，但尚不具備采取實(shí)質(zhì)性措施的權(quán)力；后經(jīng)《第12661號行政命令》《第12860號行政命令》《第13286號行政命令》《外國投資與國家安全法》和《第13456號行政命令》等多部法律對CFIUS的完善和發(fā)展，CFIUS最終由財(cái)政部長（兼任CFIUS主席）、司法部長、國土安全部長、商務(wù)部長、國防部長、國務(wù)卿、能源部長、美國貿(mào)易代表與美國科學(xué)技術(shù)政策辦公室主任9個聯(lián)邦機(jī)構(gòu)首長構(gòu)成，且包括行政管理與預(yù)算辦公室、經(jīng)濟(jì)顧問委員會、國家安全委員會、國家經(jīng)濟(jì)委員會和國土安全委員會5個參與機(jī)構(gòu)，其首長作為CFIUS的觀察員，可適時參與外資審查工作?？傊?，經(jīng)過法律制度的不斷完善和長期司法實(shí)踐，CFIUS的性質(zhì)與職能發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)變，逐步發(fā)展成為審查外資并購行為的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。

除CFIUS外，美國總統(tǒng)在外資安全審查過程中也承擔(dān)一定職責(zé)。具體而言，總統(tǒng)只對CFIUS請求協(xié)助和無法調(diào)查事項(xiàng)享有決策權(quán)，該做法既有利于發(fā)揮CFIUS審查外資安全的專業(yè)性和積極性，還有利于節(jié)省大量人力物力資源消耗和提升審查效率。此外，如果美國總統(tǒng)通過行使部分決策權(quán)認(rèn)定一項(xiàng)外資交易影響或可能影響國家安全，那么其可采取行動中止或禁止該外商投資行為，并且有權(quán)向司法部長尋求救濟(jì)，從而充分協(xié)助CFIUS完成審查和提升審查威懾力。

美國為更大程度地保障審查工作的順利進(jìn)行和減少誤差，在CFIUS和總統(tǒng)對外資進(jìn)行安全審查的基礎(chǔ)上，還要求國會全面監(jiān)督審查工作。依據(jù)2007年《外國投資與國家安全法》規(guī)定，CFIUS不僅要在審查結(jié)束后向國會移交證明通知和報告，而且還要接受國會議員的質(zhì)詢，因而國會在安全審查過程中起著關(guān)鍵的監(jiān)督作用。

綜上，美國主要通過CFIUS執(zhí)行、總統(tǒng)協(xié)助以及國會監(jiān)督等多種方式對外資交易進(jìn)行審查，使外資安全審查機(jī)制真正成為維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全的最后一道“防線”。

（二）審查對象：三個要素

美國財(cái)政部在2008年發(fā)布了《外國人兼并、收購和接管條例》，該法規(guī)定“受管轄的交易是指1988年8月23日以后，由任何外國人提出或正在進(jìn)行的可能導(dǎo)致美國企業(yè)被外國人控制的交易”，因而只要外商交易導(dǎo)致美國企業(yè)被外國人實(shí)際控制或有被外國人控制的可能性，該投資行為就屬于國家安全審查的范疇。根據(jù)該規(guī)定，判斷某種外商投資行為是否屬于國家安全審查的對象通常需考察“美國企業(yè)”、“外國人”和“控制”三個要素。其中，“美國企業(yè)”是指在美國境內(nèi)從事跨州商務(wù)的所有實(shí)體；“外國人”包括外國公民、政府、實(shí)體以及任何被外國公民、政府、實(shí)體控制或能夠控制的實(shí)體；“控制”的判斷標(biāo)準(zhǔn)要比前兩者復(fù)雜得多，主要包括兩種不同情形：第一，如果投資方為一個外國人且其擁有美國企業(yè)的多數(shù)股份或處于董事會席位或享有代理投票資格和采取行動的權(quán)力，能對企業(yè)的重要事項(xiàng)做出關(guān)鍵指示和決策，那么可認(rèn)定該外國人實(shí)際控制了美國企業(yè)或有控制美國企業(yè)的可能性；第二，當(dāng)投資方為多個外國人時，想要判斷美國企業(yè)是否被投資方控制，就必須考慮各類復(fù)雜性因素，如這些外國人是否屬于外國中央或地方政府的代理人或機(jī)構(gòu)、投資者之間是否具有關(guān)聯(lián)性或是否采取了一致行動。

總之，美國對外資安全審查范圍的界定較為寬泛，即只要外國人已經(jīng)控制了美國企業(yè)或?qū)碛锌刂泼绹髽I(yè)的可能性，就很有可能成為CFIUS、美國總統(tǒng)和國會的重點(diǎn)審查對象。

（三）審查標(biāo)準(zhǔn)：十一項(xiàng)因素

由于跨國投資活動具有復(fù)雜多變的特點(diǎn)，美國難以通過法律形式將可能對國家安全造成危害的因素與行為全部列明，但這并不意味著美國安全審查完全無法可依。1988年，美國《?？松鹆_里奧修正案》規(guī)定，CFIUS在審查外資是否威脅國家經(jīng)濟(jì)安全問題時需重點(diǎn)考慮5個因素：（1）外資對國防建設(shè)需要的國內(nèi)產(chǎn)品的潛在影響；（2）國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)能和產(chǎn)量是否滿足國防需要，包括人力資源、產(chǎn)品、技術(shù)、材料和其他物資和服務(wù)的可用性；（3）外國人對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和商業(yè)活動的控制是否影響其在產(chǎn)能和產(chǎn)量上對國防建設(shè)的支持；（4）外國投資交易是否對恐怖主義、導(dǎo)彈技術(shù)、生化武器擴(kuò)散或其他類似情況產(chǎn)生潛在影響；（5）外國投資美國在國家安全技術(shù)領(lǐng)域保持國際領(lǐng)先地位的影響。

為適應(yīng)外商投資新發(fā)展和提高外資利用水平，美國在2007年制定了《外商投資與國家安全法案》（FINSA），該法案將上述5項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)展至11項(xiàng)，包括：（1）交易對與國家安全相關(guān)的關(guān)鍵技術(shù)的潛在影響；（2）關(guān)于美國關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施（包括主要能源資產(chǎn)）的交易對國家安全產(chǎn)生的潛在影響；（3）交易是否“受外國政府控制”；（4）如果認(rèn)定交易“受外國政府控制”，那么應(yīng)該繼續(xù)分析外國企業(yè)所屬國是否在防止核武器擴(kuò)散、反對恐怖主義方面存在不足以及外資對軍用技術(shù)轉(zhuǎn)讓和進(jìn)出口管制的影響；（5）美國對能源和其他重要資源、原材料的長期需求的影響；（6）CFIUS或總統(tǒng)認(rèn)為應(yīng)該考慮的其他因素。

通過以上分析可知，CFIUS主要從兩個方面考察外資是否安全問題：其一是行業(yè)因素，如果外商并購的是與美國國防或關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施相關(guān)的企業(yè)，那么該交易行為很有可能被認(rèn)定為危險行為；其二是主體因素，如果并購美國企業(yè)的外商代表外國政府利益或其所屬國家在反恐和防擴(kuò)散控制方面存在“不良記錄”，那么其并購行為也可能對美國經(jīng)濟(jì)安全造成極大威脅。

綜上，美國已形成一套較為全面和先進(jìn)的外資安全審查制度，其明確規(guī)定了審查機(jī)構(gòu)、對象和標(biāo)準(zhǔn)問題，要求美國CFIUS、總統(tǒng)和國會從投資主體和行業(yè)著手，對控制或有可能控制美國企業(yè)的外國自然人、法人或?qū)嶓w的投資行為進(jìn)行全方位審查。

美國外資安全審查機(jī)制對中國的啟示與反思

為規(guī)范外國投資和確保國家經(jīng)濟(jì)安全，商務(wù)部在2019年1月19日公布了《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），其中第四章對外資安全審查機(jī)構(gòu)、程序和標(biāo)準(zhǔn)做出了詳細(xì)規(guī)定，建立了統(tǒng)一的外資安全審查制度。同年3月15日，十三屆全國人大二次會議表決通過了外商投資法，但其將《征求意見稿》關(guān)于外資安全審查的25條規(guī)定縮減為“國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進(jìn)行安全審查”這一條原則性規(guī)定，從而增加了實(shí)際操作難度和阻礙了審查工作的順利進(jìn)行。反觀美國的外資安全審查制度，其明確規(guī)定了審查主體、對象和標(biāo)準(zhǔn)問題，逐步發(fā)展成為其他國家建構(gòu)審查制度的“標(biāo)桿”，中國應(yīng)吸收美國與《征求意見稿》的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和參鑒其法治實(shí)踐，明確審查主體、突出審查重點(diǎn)和放寬審查標(biāo)準(zhǔn)，從而彌補(bǔ)《外商投資法》的不足、提高外資吸引力以及維護(hù)國家安全。

（一）明確審查機(jī)構(gòu)

如前所述，美國賦予CFIUS、總統(tǒng)和國會審查外資是否安全的權(quán)限。與其類似，《征求意見稿》第49條規(guī)定：“國務(wù)院建立外國投資國家安全審查部際聯(lián)席會議（以下簡稱聯(lián)席會議），承擔(dān)外國投資國家安全審查的職責(zé)。國務(wù)院發(fā)展改革部門和國務(wù)院外國投資主管部門共同擔(dān)任聯(lián)席會議的召集單位，會同外國投資所涉及的相關(guān)部門具體實(shí)施外國投資國家安全審查?！备鶕?jù)該規(guī)定，中國以發(fā)改委和商務(wù)部為牽頭機(jī)構(gòu)組織聯(lián)席會議啟動外資安全審查程序。然而，《征求意見稿》未具體規(guī)定“所涉及的相關(guān)部門”包括哪些部門、聯(lián)席會議是否為常設(shè)機(jī)構(gòu)、召集部門和相關(guān)部門分別擁有何種權(quán)限等問題，使聯(lián)席會議內(nèi)部機(jī)構(gòu)權(quán)責(zé)不明、分工不清，從而造成多個部門相互推諉現(xiàn)象和降低審查效率。

實(shí)際上，《征求意見稿》對審查機(jī)構(gòu)的規(guī)定明顯采取了美國模式，聯(lián)席會議與美國CFIUS都是跨部門機(jī)構(gòu)，且在外資安全審查工作中承擔(dān)大部分職責(zé)，在此基礎(chǔ)上，中國可參考美國對CFIUS的規(guī)定，在外商投資法中明確聯(lián)席會議的常設(shè)性和會議成員的職權(quán)范圍，設(shè)置固定和非固定審查成員，以及在必要情況下允許其他部門成員參與審查活動。具體而言，中國應(yīng)賦予聯(lián)席會議實(shí)質(zhì)性權(quán)力，如在判斷一項(xiàng)投資是否危害國家安全時所必需的調(diào)查取證權(quán)、對有損國家安全的外商投資活動采取臨時性措施的權(quán)力、定期發(fā)布國家安全審查報告以及對附條件通過的外資進(jìn)行事后檢查的權(quán)力；區(qū)分發(fā)改委和商務(wù)部職責(zé)，規(guī)定發(fā)改委和商務(wù)部分別主導(dǎo)審查和決策事項(xiàng)，使兩者相互監(jiān)督和制約；對于聯(lián)席會議的其他成員，也應(yīng)確定哪些部門負(fù)責(zé)提供信息和審查意見，哪些部門擁有實(shí)質(zhì)投票權(quán)和表決權(quán)；具體解釋“相關(guān)部門”的成員，除發(fā)改委和商務(wù)部外，還可將國防部、人力資源和社會保障部、工信部以及中國人民銀行等機(jī)構(gòu)納入審查主體之列，從而形成集協(xié)調(diào)、決策、執(zhí)行和監(jiān)督等功能于一體的完整審查機(jī)制，方便投資者隨時向聯(lián)席會議提出安審申請，節(jié)省召集單位組織聯(lián)席會議時間。

（二）突出審查重點(diǎn)

根據(jù)外商投資法第35條、《征求意見稿》第15條和第48條規(guī)定，中國將安全審查的范圍擴(kuò)大到所有外商投資，該規(guī)定雖為審查機(jī)構(gòu)提供了很大的自由裁量權(quán)和增加了審查機(jī)制的靈活性，但也可能使主管機(jī)構(gòu)濫用權(quán)力，無法發(fā)揮負(fù)面清單管理制度的真正效果。反觀美國，其審查范圍雖呈現(xiàn)逐步擴(kuò)大趨勢，但審查機(jī)構(gòu)對外資審查工作持審慎態(tài)度，主要側(cè)重于對國防安全領(lǐng)域的審查。對此，筆者認(rèn)為，中國可采取美國大范圍加側(cè)重點(diǎn)模式，將現(xiàn)有國家審查范圍與限制實(shí)施目錄相結(jié)合，重點(diǎn)審查限制實(shí)施目錄內(nèi)的投資交易。另外，中國可強(qiáng)制實(shí)施限制交易的外國投資者主動向商務(wù)部提出安審申請，如果其未按規(guī)定主動提出申請，那么聯(lián)席會議可依職權(quán)對其進(jìn)行審查。當(dāng)然，突出審查重點(diǎn)的做法并不代表完全忽視目錄范圍以外的投資交易，中國應(yīng)嚴(yán)格按照《征求意見稿》第34條規(guī)定對這類外資交易進(jìn)行準(zhǔn)入審查，一旦發(fā)現(xiàn)該交易危害或可能危害國家安全，應(yīng)暫停準(zhǔn)入審查程序，并書面告知投資者提交國家安全審查申請。

通過重點(diǎn)審查限制投資交易和兼顧其他一般投資的做法既能充分發(fā)揮限制實(shí)施目錄的作用，又能極大地減輕聯(lián)席會議的審查壓力和提高其審查效率，從而實(shí)現(xiàn)維護(hù)經(jīng)濟(jì)安全與吸引外資的平衡。

（三）確定審查標(biāo)準(zhǔn)

美國通過《?？松鹆_里奧修正案》與FINSA制定了11項(xiàng)外資安全審查標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)該規(guī)定，CFIUS在法治實(shí)踐中可對投資主體和投資行業(yè)進(jìn)行審查。類似地，中國在《征求意見稿》第57條規(guī)定了11種審查因素，主要涉及國防安全、國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行、社會基本生活秩序、國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力、能源安全以及網(wǎng)絡(luò)安全等多個方面，且包括一項(xiàng)“兜底條款”，此規(guī)定便于聯(lián)席會議應(yīng)對審查過程中的各類情況，增強(qiáng)了制度操作的透明性和可預(yù)見性。

然而，《征求意見稿》與國家安全法相比，缺乏對“文化安全”與“生態(tài)安全”的維護(hù)，雖有學(xué)者認(rèn)為這兩項(xiàng)規(guī)定可歸于兜底條款的范疇，但筆者認(rèn)為，中國應(yīng)在外商投資法中單獨(dú)列明文化與生態(tài)安全，以表明國家的高度重視。

通過以上分析可知，中國應(yīng)在《征求意見稿》和外商投資法基礎(chǔ)上，參考美國的外資安全審查機(jī)制和吸收其先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，明確審查機(jī)構(gòu)、突出審查重點(diǎn)和確定審查標(biāo)準(zhǔn)，從而構(gòu)建既能堅(jiān)持投資開放又能有效維護(hù)國家安全的外商投資審查制度。

結(jié)語

在全球經(jīng)濟(jì)一體化趨勢日益加強(qiáng)的國際背景下，資本的跨國流動也變得更加頻繁，其雖利于東道國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科技創(chuàng)新，但也可能對東道國的經(jīng)濟(jì)安全造成嚴(yán)重威脅和挑戰(zhàn)。對此，各國高度重視外資安全審查制度的建構(gòu)問題，其中，美國的外資安全審查機(jī)制最為先進(jìn)和完善。就審查機(jī)構(gòu)而言，其通過法律形式賦予外國投資委員會審查外資是否安全的權(quán)力和規(guī)定其在適當(dāng)情況下享有執(zhí)行權(quán)，另外，美國總統(tǒng)協(xié)助CFIUS完成審查工作，國會在審查過程中承擔(dān)監(jiān)督職責(zé)；就審查對象而言，CFIUS、總統(tǒng)和國會主要對控制或可能控制美國企業(yè)的外國人進(jìn)行審查；就審查標(biāo)準(zhǔn)而言，美國列明了11種因素，主要包括外資對國防安全、國家關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施以及能源安全等多方面的影響，經(jīng)過長期法治實(shí)踐，美國的安全審查機(jī)制逐步領(lǐng)先于其他國家或地區(qū)。

反觀中國，中國最新出臺的外商投資法雖有一定的進(jìn)步意義，但規(guī)定較為籠統(tǒng)和存在巨大模糊性，為維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全和擴(kuò)大對外開放水平，中國可參考美國的外資安全審查機(jī)制，明確審查主體，將聯(lián)席會議設(shè)為常設(shè)機(jī)構(gòu)，合理劃分各部門權(quán)限；擴(kuò)大審查范圍，重點(diǎn)審查限制實(shí)施目錄范圍內(nèi)的投資交易；列明各類審查標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)對文化與生態(tài)安全的考查，從而形成全面高效的安全審查制度，維護(hù)國內(nèi)外商投資環(huán)境和保障國家安全。